Die Rolle der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen · WEKO – Dr. Nicolas Diebold Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4 BGBM) • Gilt unabhängig davon, ob staatlicher oder privater

Wettbewerbskommission WEKOCommission de la concurrence COMCOCommissione della concorrenza COMCOCompetition Commission COMCO

Die Rolle der WEKO im öffentlichen Beschaffungswesen

SVöB Mitgliederversammlung, 15. November 2013

Nicolas DieboldLeiter Kompetenzzentrum Binnenmarkt, WEKO

SVöB, 15. November 2013

WEKO – Dr. Nicolas Diebold

Organisation Wettbewerbsbehörde

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SekretariatD

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KompZ Recht

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KompZ BGBM

WEKO12 Mitglieder (Miliz)

Antrag Sekretariat

Entscheid WEKO



Öffentlicher Beschaffungsmarkt, ca. 34 Mia. Franken

Anliegen der WEKO im Bereich Beschaffung

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Nachfrager Anbieter

Politik

Lobby

Aufwand

Wettbewerb

Anbieterpräferenz

unsauberes Vergabeverfahren Submissionsabrede

Gewinn- / Umsatz-steigerung

Auslastung



Instrumente der WEKO im Bereich Beschaffung

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Nachfrager Wettbewerb

Binnenmarktgesetz

WEKO

Anbieter

Kartellgesetz



Instrumente der WEKO im Bereich Beschaffung

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WEKO

Kartellgesetz Binnenmarktgesetz Bil. Abk. / VöB / IVöBNichtunterstellungsverordnung

Submissionsabsprache

Marktmachtmissbrauch • durch Vergabestelle• durch Anbieter

Mindeststandards für kantonale / kommunale Beschaffung

«Konzessionen»

Herkunftsprinzip

Ausklinkverfahren



BGBM – Ein Überblick

Beschaffung im Kontext des Handelsrechts

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Grenzmassnahmen− Zölle / Kontingente− AufenthaltsbewilligungenAbbau von Grenzmassnahmen

Interne regulatorische Hemmnisse− Produktevorschriften (Nichttarifäre-HH)− Berufsausübungsbewilligungen− Interne Kontingente / MonopoleHerkunftsortsprinzipAnerkennungsprinzip

SubventionenVerbot wettbewerbsverzerrender Beihilfen

Private WettbewerbsbeschränkungenVerbot von Kartellen und Marktabschottung

StaatseinkaufÖffentliche Ausschreibung



BGBM – Ein Überblick

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Waren

Dienstleistungen

Arbeitsleistung

Zugang zu privaten Nachfragern • regulatorische Hindernisse• quantitative Hindernisse

(Monopole)

Zugang zu staatlichen Nachfragern• öffentliche Beschaffung

Niederlassung/Sitz in der Schweiz



BGBM – Übersicht Referat

• Materielle BGBM-Bestimmungen im Bereich Vergaberecht• Mindeststandards (Art. 5 BGBM)• Monopole (Art. 2 Abs. 7 BGBM)• Herkunftsortsprinzip (Art. 2 Abs. 1-3 BGBM)

• Institutionelle BGBM-Bestimmungen• Aufgaben und Instrumente der WEKO im Bereich Vergaberecht

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BGBM – Öffentliche Beschaffung

Mindeststandards für kantonale Beschaffung (Art. 5 BGBM)

• Geltungsbereich

• Persönlich:• Kantone, Gemeinden und Träger öffentlicher Aufgaben• Bund nicht unterstellt

• Sachlich:• «umfangreiche öffentliche Einkäufe, Dienstleistungen,

Bauten»• Geht über GPA hinaus (insb. Dienstleistungen)

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• Ausschreibepflicht (Art. 5 Abs. 2 BGBM)

• Eignungskriterien und Zuschlagskriterien• verlangt offenes/selektives Verfahren

• Nichtdiskriminierung (Art. 5 Abs. 1 BGBM)

• Anbieter mit Sitz in der Schweiz dürfen nicht benachteiligt werden

• Allgemeines Diskriminierungsverbot

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• Einschränkung von Art. 5 BGBM

• Freihändige Vergaben und Einladungsverfahren sind Abweichung von Art. 5 BGBM

• Zulässig unter den Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 BGBM• Öffentliches Interesse• Verhältnismässigkeit• Nichtdiskriminierung

• Umgesetzt in IVöB/VRöB• Schwellenwerte• Ausnahmegründe (§ 9 VRöB), zB Dringlichkeit, Abreden usw

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• Typische Verstösse gegen Art. 5 BGBM

• Freihändige Vergabe über Schwellenwerten, weil:• Vergabestelle fälschlicherweise davon ausgeht, sie selber oder

Auftrag sei Art. 5 BGBM nicht unterstellt• Auftragswert falsch berechnet (Stückelung)• Vergabestelle fälschlicherweise davon ausgeht,

Voraussetzungen von Art. 3 Abs. 1 (bzw. § 9 VRöB) seien erfüllt

• Diskriminierende EK/TS/ZK • ortsfremd/ortsansässig (BGer: aber nicht nur!)• übermässige Wettbewerbseschränkung (nur ein Anbieter)

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• Rechtsschutz (Art. 9 BGBM)

• Verfügungszwang (Art. 9 Abs. 1 BGBM)

• Rechtsmittelgarantie (Art. 9 Abs. 2 BGBM)

• Unabhängig von Schwellenwerten• BGer: Kein Rechtsschutz für Bagatellbeschaffungen• Mind. ab Einladungsverfahren

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Ausschreibung von Monopolen (Art. 2 Abs. 7 BGBM)

� Betrachtung im Binnenmarktkontext am Beispiel Taxizentrale

Marktzugang• Anerkennung (Art. 4)• Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4)• Nichtdiskriminierung/Verhältnismässig

(Art. 3 Abs. 1 BGBM)

Marktzugang• Anerkennung (Art. 4)• Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4)• Nichtdiskriminierung/Verhältnismässig

(Art. 3 Abs. 1 BGBM)• Öffentliche Ausschreibung (Art. 2 Abs.

7 BGBM)

BGBM – Marktzugang

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Stadt GenfBewilligte Taxizentrale

Stadt LausanneBewilligungspflicht


Stadt LausanneNur ein Anbieter (rechtliches Monopol)BV 27/94




� Betrachtung im Binnenmarktkontext am Beispiel Taxizentrale

Thesen:• Monopolkonzession und Kontingentbewilligung ist wettbewerblich

dasselbe und verlangt die gleiche vergabepolitische Lösung

Marktzugang• Nichtdiskriminierung/Verhältnismässig

(Art. 3 Abs. 1 BGBM) � Ausschreibung• Öffentliche Ausschreibung (Art. 2 Abs. 7)


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Stadt LausanneNur vier Anbieter (rechtliches Monopol od. Kontingentbewilligung)




Thesen:

• Nicht von Bedeutung ist Grund der Beschränkung, d.h. ob Beschränkung der Anbieterzahl

• zum Schutz öffentlicher Interessen (rechtliches Monopol) erfolgt• zwecks Koordinierung der Nutzung öff. Sachen erfolgt

• nicht von Bedeutung ist Intensität der Nutzung (Sondernutzung / gesteigerter Gemeingebrauch)

• Von Bedeutung ist wirtschaftliche Auswirkung der Beschränkung:• Wettbewerb im betroffenen Markt• Bedeutung des staatlichen Eingriffs für den Marktzutritt


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Thesen:

• Unterscheidung Ausschreibung nach öffentlichem Beschaffungsrecht und Ausschreibung «light» macht Sinn


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Herkunftsprinzip (Art. 2 Abs. 1-4 BGBM)

• Gilt unabhängig davon, ob staatlicher oder privater Nachfrager


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Vorschriften Ort A für ortsansässige Anbieter

Vorschriften Ort B für ortsansässige Anbieter

Vorschriften Ort A für ortsfremde Anbieter, ausser− Vorschriften nicht gleichwertig− Öff. Interesse− Verhältnismässig− Nichtdiskriminierend(Art. 2 Abs. 5 und Art. 3 Abs. 1)



BGBM – Aufgaben der WEKO

WEKO überwacht Vollzug durch Bund, Kantone und Gemeinden

• «Untersuchungen»• Auskunftspflicht / Amtshilfe

• Empfehlungen

• Gutachten

• Beschwerden• WEKO kann Beschwerde führen um feststellen zu lassen, dass

eine Verfügung den Markt in unzulässiger Weise beschränkt

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Erfahrungen mit dem Beschwerderecht im Bereich Besc haffung

• Anfechtungsobjekt• Jede Verfügung, die gegen Mindestanforderungen gem. Art. 5

BGBM oder gegen Art. 2 Abs. 7 BGBM verstösst• Ausschreibung, Ausschluss, Zuschlag usw.• Freihändige Vergabe ohne Verfügung - Anspruch auf

Feststellungsverfügung (Art. 9 Abs. 1 BGBM)

• Beschwerdefrist• 10 Tage (IVöB) oder 30 Tage (kant. Verwaltungsverfahren)?• Ab wann?

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Erfahrungen mit dem Beschwerderecht im Bereich Besc haffung

• Rügen• Verletzung von BGBM• Verletzung von inter-/kantonalem Beschaffungsrecht?

• Geeignete Fälle für Behördenbeschwerde• Nicht ausgeschrieben

• Unterstellungsfrage• Missbräuchlich

• Ausnahmegründe für freihändiges Verfahren• Diskriminierung

• zugeschnitten auf gewünschten Anbieter• übermässige Wettbewerbsbeschränkung

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Fallbeispiel «Abfallsackgebühr»

• Gemeinden beauftragen Kehrichtverwertungsunternehmen mit der Umsetzung des Verursacherprinzips (Sackgebühr)

• KV macht Einladungsverfahren für folgenden Auftrag• Herstellung von Abfallsäcken• Belieferung der Einzelhändler in den Gemeinden (Logistik)• Entrichtung der Sackgebühr an KV zHd Gemeinden• 5 Jahre / Volumen ca. 7-10 Mio Fr.

• Bürgeranfrage an WEKO• Amtshilfebegehren WEKO an KV

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• Antwort KV• Kein öffentlicher Auftrag• Wenn überhaupt, dann Konzession iSv Art. 2 Abs. 7 BGBM• Und sonst: Ausnahme begründet durch Dringlichkeit

• WEKO verlangt Feststellungsverfügung• Beschwerde gegen Feststellungsverfügung• Urteil VWGer

• Auftrag untersteht Beschaffungsrecht und Einladungsverfahren verstösst gegen Art. 5 Abs. 2 BGBM

• Einladungsverfahren aus Gründen der Dringlichkeit gerechtfertigt

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• WEKO prüft nun Beschwerde ans BGer• Dringlichkeitsgrund: Einführungsfrist durch Verordnung RR• Verhältnis beschaffungsrechtliche Ausnahmegründe und Art. 3

Abs. 1 BGBM (öff. Interesse / Verhältnismässigkeit)• Ist ein Einladungsverfahren überhaupt ein taugliches Mittel zur

Beschleunigung des Verfahrens im Vgl. zum verkürzten offenen Verfahren?

• Mildere Massnahme: freihändige Vergabe von 1 Jahr anstatt 5 Jahre?

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Sinn oder Unsinn eines Behördenbeschwerderechts im öffentlichen Beschaffungsrecht?

• Welche Aufsichtsinstrumente gibt es sonst?• Rechtsschutz – Hürden:

• Beschwerdelegitimation• Aufwand / Kosten vs. Nutzen• Bedeutung des Entscheids über die aufschiebende Wirkung• Eingeschränktes Rechtsmittel vor BGer

• Finanzkontrollen• Übergeordnete politische Instanz / Aufsichtsbeschwerde

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Sinn oder Unsinn eines Behördenbeschwerderechts im öffentlichen Beschaffungsrecht?

• Vorteile• Anlaufstelle für nicht Beschwerdelegitimierte• Erwirken von Grundsatzentscheiden• Signalwirkung• Mildes Aufsichtsinstrument / Wahrung Gewaltentrennung• Nur Feststellungsbegehren (keine Verzögerungsgefahr)

• Nachteile• Aufwand / Nutzen• Gefahr des Mikromanagements• Praktikabilität (Fristen)

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BGBM – Ausblick de lege ferenda

• Revision des Beschaffungsrechts Bund / Kantone• Umsetzung des revGPA• Vereinheitlichung � Bedeutung für BGBM?

• Kantone haben höhere Anforderungen an Rechtsschutz als Bund (Art. 9 Abs. 1 BGBM)

• Kantone haben breiteren Geltungsbereich als Bund (Art. 5 BGBM)• Kantone haben Ausschreibungspflicht gemäss Art. 2 Abs. 7

BGBM• Kantone haben WEKO als «Aufsichtsorgan» (Art. 8 und 9 Abs.

2bis BGBM)

In welche Richtung soll die Vereinheitlichung erfolgen?

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Blick über die Grenze

• Tendenz in der EU (Vorschlag für Richtlinie über die öffentliche Auftragsvergabe):

Artikel 84 Öffentliche Aufsicht1. Die Mitgliedstaaten benennen eine einzige unabhängige Stelle, die für die Beaufsichtigung und Koordinierung der Durchführungstätigkeiten verantwortlich ist (im Folgenden „die Aufsichtsstelle“). Die Mitgliedstaaten unterrichten die Kommission von dieser Benennung.Alle öffentlichen Auftraggeber unterliegen einer solchen Aufsicht.…

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Blick über die Grenze• Submissionsabsprachen in Deutschland (§ 298 des deutschen

Strafgesetzbuches):

«Straftat gegen den Wettbewerb»(1) Wer bei einer Ausschreibung über Waren oder gewerbliche Leistungen ein Angebot abgibt, das auf einer rechtswidrigen Absprache beruht, die darauf abzielt, den Veranstalter zur Annahme eines bestimmten Angebots zu veranlassen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu fünf Jahren oder mit Geldstrafe bestraft.

(2) Der Ausschreibung im Sinne des Absatzes 1 steht die freihändige Vergabe eines Auftrages nach vorausgegangenem Teilnahmewettbewerb gleich.

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Fragen / Diskussion

Nicolas DieboldLeiter KompZ BinnenmarktSekretariat WEKOMonbijoustrasse 43

[email protected]

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