Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten ... · E. Eignung von PPP-Modellen zum Einsatz im Bereich des Krankenhauswesens.....55 I. Beteiligte einer PPP im Krankenhausbereich.....55

Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten Partnerschaftsmodellenin der Krankenhausfinanzierung

PwC

Auftrag: 0.0462938.001

"PricewaterhouseCoopers" refers to the network of member firms of PricewaterhouseCoopers International Limited, each of which is a separate and independent legal entity.

PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist Mitglied der unter PricewaterhouseCoopers International Limited kooperierenden eigenständigen und

rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen des internationalen PricewaterhouseCoopers-Netzwerks.

PricewaterhouseCoopers 3

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Inhaltsverzeichnis Seite

A. Aufgabenstellung ................................................................................................................8

B. Einleitung..........................................................................................................................10

I. Allgemeine Ausführungen........................................................................................10

II. Aufbau des Gutachtens ...........................................................................................13

C. Öffentlich-private Partnerschaften ....................................................................................15

I. Definition und Begriffsverständnis ...........................................................................15

II. Der PPP-Beschaffungsprozess ...............................................................................16

III. Die verschiedenen PPP-Modelle..............................................................................171. PPP-Erwerbermodell .......................................................................................18

a) Vertraglicher Leistungsumfang ...................................................................18b) Risikoverteilung...........................................................................................19c) Zivilrechtliche Qualifikation..........................................................................19

2. PPP-FMLeasingmodell ....................................................................................20a) Vertraglicher Leistungsumfang ...................................................................20b) Risikoverteilung...........................................................................................21c) Zivilrechtliche Qualifikation..........................................................................21

3. PPP-Vermietungsmodell..................................................................................22a) Vertraglicher Leistungsumfang ...................................................................22b) Risikoverteilung...........................................................................................23c) Zivilrechtliche Qualifikation..........................................................................23

4. PPP-Inhabermodell .........................................................................................23a) Vertraglicher Leistungsumfang ...................................................................23b) Risikoverteilung...........................................................................................26c) Zivilrechtliche Qualifikation..........................................................................26

IV. Bisherige Erfahrungen mit PPP-Modellen................................................................261. Einsatzfelder....................................................................................................262. Effizienzvorteile von PPP.................................................................................27

D. Krankenhauswesen und Krankenhausfinanzierung in Hessen..........................................28

I. Das Krankenhauswesen in Hessen .........................................................................281. Begriffsdefinition..............................................................................................28

a) Krankenhausträger .....................................................................................28


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b) Krankenhaus...............................................................................................292. Daten zur Krankenhausfinanzierung in Hessen...............................................303. Die Krankenhauslandschaft in Hessen ............................................................32

II. Gesetzliche Rahmenbedingungen ...........................................................................371. Gesetzgebungskompetenz..............................................................................372. Verwaltungsorganisation .................................................................................373. Staatliche Krankenhausplanung ......................................................................384. Duale Finanzierung der Krankenhäuser ..........................................................39

a) Bundes- und landesrechtliche Vorgaben zur Investitionsförderung.............40b) Regelungen zur Finanzierung des Krankenhausbetriebs ............................52

E. Eignung von PPP-Modellen zum Einsatz im Bereich des Krankenhauswesens................55

I. Beteiligte einer PPP im Krankenhausbereich...........................................................55

II. Krankenhausspezifische Besonderheiten bei der Einschaltung Privater im Vergleich zu anderen öffentlich getragenen Bereichen............................................571. Dynamik des Krankenhauswesens und staatliche Krankenhausplanung.........572. Finanzierungsbedingtes Mehrparteien-Verhältnis ............................................583. Tätigkeitsspektrum des privaten Partners........................................................58

III. Erfordernisse einer PPP im Krankenhausbereich ....................................................591. Möglichkeiten zur Berücksichtigung der Dynamik des

Krankenhauswesens .......................................................................................59a) Funktionale Leistungsbeschreibung als Steuerungselement.......................59b) Vertragliche Risikoverteilung.......................................................................60

2. Mittelfluss bei einer PPP im Krankenhausbereich............................................613. Möglichkeiten und Grenzen der Aufgabenübertragung auf den privaten

Partner ............................................................................................................62

IV. In der Krankenhausfinanzierung zweckmäßige PPP-Modelle ..................................651. Möglichkeit des Eigentumserwerbs als Kriterium.............................................652. Vorhandene Grundstückssituation als Kriterium ..............................................653. Dynamik des Krankenhauswesens als Kriterium .............................................66

V. Organisatorische, institutionelle und rechtliche Hindernisse der Einbindung privater Partner........................................................................................................661. Krankenhausfinanzierung ................................................................................66


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a) PPP und Fördermittel-Antragsverfahren (Einzelförderung) .........................66b) Vereinbarkeit der bestehenden Förderbestimmungen mit den

Erfordernissen einer PPP............................................................................75c) Fördertatbestände und PPP-Modelle (Wahrung des

Zuwendungszwecks der Förderung) ...........................................................78d) Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Fördermitteln in einer PPP .........85e) Eigentumszuweisung in der Einzelförderung nach Nr. 9.1 KFR ..................87f) Zuordnung von Effizienzvorteilen im Bereich der

Krankenhausfinanzierung ...........................................................................88g) Unzureichende Definition von Instandhaltungsmaßnahmen........................91

2. Vergaberecht...................................................................................................92a) Ausschreibungspflichten in einer Krankenhaus-PPP...................................92b) Wahl des Vergabeverfahrens ( Anwendbarkeit des Wettbewerblichen

Dialogs).......................................................................................................96c) Unvereinbarkeit der Nebenbestimmungen des

Bewilligungsbescheides mit geltendem Vergaberecht.................................96

F. Änderungsvorschläge zur Schaffung PPP- geeigneter Rahmenbedingungen ..................98

I. Gesetzliche Krankenhausfinanzierung.....................................................................981. Förderverfahren Einzelförderung.....................................................................98

a) Änderung des Zeitablaufs im Förderverfahren ............................................98b) Einfügen einer Sondervorschrift für PPP-Finanzierung .............................125c) Ermöglichung des Erwerbermodells (Änderung bzgl.

Eigentumszuweisung) ...............................................................................1332. Änderungen bzgl. der Definition von Instandhaltungsmaßnahmen................ 1333. Änderungen zur Vermeidung des Verlustes von PPP- Effizienzgewinnen .....134

II. Vergaberecht .........................................................................................................135

G. Fazit................................................................................................................................136

Anlagen (siehe gesondertes Verzeichnis)

Aus rechentechnischen Gründen können in den Tabellen Rundungsdifferenzen in Höhe von ± einer Einheit (€, % usw.) auftreten.


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Abbildungsverzeichnis Seite

Abbildung 1: Phasen des PPP-Beschaffungsprozesses ..........................................................17 Abbildung 2: Erwerbermodell (Grundmodell) ............................................................................19 Abbildung 3: Grundmodell des PPP-Leasingmodells................................................................21 Abbildung 4: PPP-Vermietungsmodell ......................................................................................23 Abbildung 5: Grundmodell des PPP-Inhabermodells ................................................................25 Abbildung 6: Übersicht möglicher Rechtsformen von Krankenhäusern ....................................29 Abbildung 7: Verhältnis Krankenhausträgergesellschaft und Krankenhaus ..............................30 Abbildung 8: KHG-Investitionsförderung - Überblick.................................................................31 Abbildung 9: Krankenhausinvestitionen des Jahres 2005 pro Krankenhausbett;

Ländervergleiche im Diagramm ........................................................................................32 Abbildung 10: Prozentuale Aufteilung der Krankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft. ........33 Abbildung 11: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft 2002.....................................34 Abbildung 12: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft 2006.....................................34 Abbildung 13: Duale Finanzierung der Krankenhäuser.............................................................40 Abbildung 14: Vertrags- und Finanzierungsstruktur einer PPP im Krankenhausbereich...........56 Abbildung 15: Modell: Einbindung des Management-/ Geschäftsbesorgungsvertrages, jedoch

vertraglich losgelöst von PPP-Modell ................................................................................64 Abbildung 16: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung

(konventionell) ..................................................................................................................72 Abbildung 17: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess ............................72 Abbildung 18: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP-

Beschaffungsverfahren (1)................................................................................................72 Abbildung 19: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung

(konventionell) ..................................................................................................................74 Abbildung 20: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess ............................74 Abbildung 21: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP-

Beschaffungsverfahren (2)................................................................................................74 Abbildung 22: Ermittlung der Objektkosten Krankenhausbau nach DIN 276 ..........................115 Abbildung 23: Zeitablauf des PPP-Beschaffungsprozesses nach Änderungsvorschlag .........117 Abbildung 24: Handlungsnotwendigkeiten der Beteiligten einer Krankenhaus-PPP zur

Einbeziehung von Fördermitteln......................................................................................118


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A. Aufgabenstellung

1. Das Hessische Sozialministerium (im Folgenden „HSM"), beauftragte PricewaterhouseCoo-pers AG Wirtschaftsprüfungsgesellschaft (im Folgenden „PwC“), mit Schreiben vom 5. Juli 2006, ein Gutachten zur "Bewertung von Öffentlichen-Privaten Partnerschaftsmodellen (Pub-lic Private Partnership - PPP) im Bereich der öffentlichen Krankenhausfinanzierung" zu erstel-len.

2. Ziel des Gutachtens ist es darzustellen, inwieweit öffentlich-private Partnerschaftsmodelle, im Bereich der öffentlich geförderten Krankenhausfinanzierung Anwendung finden können. Das Gutachten soll aufzeigen, welche Gestaltungsmöglichkeiten für PPP-Modelle im Bereich der öffentlichen Krankenhausfinanzierung bestehen bzw. welche rechtlichen oder sonstigen Än-derungen notwendig sind, um einen geeigneten Ordnungsrahmen für eine PPP-Finanzierung in der Krankenhausförderung zu schafften. Darauf aufbauend soll eine wirtschaftliche Bewer-tung dieser PPP- Modelle gegenüber herkömmlichen Finanzierungsformen erfolgen.

3. Wir führten unsere Arbeiten in den Monaten Juli 2006 bis März 2007 in unseren Büros in Frankfurt am Main sowie im Rahmen von Arbeitssitzungen in den Geschäftsräumen des Hes-sischen Sozialministeriums in Wiesbaden durch.

4. Zur Beurteilung der Markt- und Wettbewerbssituation wurden von uns folgende Informations-quellen herangezogen und ausgewertet:

• PwC-Datenbank, Internet-Recherchen, Marktstudien, PwC Benchmark Kranken-häuser.

5. Alle erwünschten Auskünfte wurden uns von den zuständigen Mitarbeitern des Hessischen Sozialministeriums erteilt.

6. Nach mündlicher Absprache mit dem Auftraggeber sind folgende Themen nicht Gegenstand des Auftrages:

• die Einbeziehung der Finanzierung von sog. Großgeräten

• Die Finanzierung von Universitätsklinika

• Das Gutachten bezieht sich ausschließlich auf die Kooperation von Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft mit privaten Partnern. Obwohl es sich auch bei freige-meinnützigen Trägern (Kirchen) um öffentlich-rechtliche Körperschaften handelt, gibt es bisher bei PPP keine Erfahrungswerte hinsichtlich der Partnerschaft mit kir-chenrechtlichen Körperschaften des öffentlichen Rechts als öffentliche Auftragge-ber. Eine derartige Untersuchung soll auch nicht Gegenstand des Gutachtens wer-


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den. Unabhängig davon wird jedoch beachtet, dass durch die im Gutachten unter-breiteten Gesetzesänderungsvorschläge keine unzulässige Ungleichbehandlung privater und freigemeinnütziger Träger gegenüber öffentlichen Trägern erfolgt. Die Förderung privater und freigemeinnütziger Träger wird nur in diesem Umfang vom Inhalt des Gutachtens erfasst.

7. Auftragsgemäß soll das Gutachten auf vorhandenen gesetzlichen Strukturen aufbauen. Die Eignungsfähigkeit von PPP im System einer monistischen Finanzierung ist nicht Gegenstand des Auftrages.

8. Für die Durchführung des Auftrags und unserer Verantwortlichkeit sind, auch im Verhältnis zu Dritten, die als Anlage beigefügten Allgemeinen Auftragsbedingungen vom 1. Juni 2002, maßgebend.


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B. Einleitung

I. Allgemeine Ausführungen

9. Krankenhäuser arbeiten unter schwierigen wirtschaftlichen Rahmenbedingungen, die im Ge-sundheitssektor durch zunehmende gesetzliche Reglementierung und Budgetdruck gekenn-zeichnet sind. Aufgrund der stetig wachsenden Kosten im Gesundheitswesen ist es erklärtes Ziel der Gesundheitspolitik, das Angebot stationärer Leistungen auf ein notwendiges Maß zu beschränken. Dies führt dazu, dass die Krankenhäuser ihre Leistungen an den Marktbedürf-nissen orientieren müssen, gefolgt von einem steigenden Wettbewerb zwischen den einzel-nen Krankenhäusern. Die angebotenen Leistungen müssen einerseits die Patientenversor-gung - unter Berücksichtigung der Qualitätsanforderungen - sicherstellen, andererseits ist der geforderten Wirtschaftlichkeit Rechnung zu tragen. Mit der Einführung der Diagnosis Related Groups (DRG) hat sich der ökonomische Druck auf die Krankenhäuser nochmals verstärkt. Mit der im Jahr 2005 begonnenen Konvergenzphase wurden die DRG-Fallpauschalen für die Krankenhäuser erstmals direkt ökonomisch wirksam. Eine Neuordnung des Krankenhaus-marktes mit Kooperationen und Fusionen sowie Bündelung des Leistungsangebotes ist die Folge dieser Entwicklung.

10. Um im Verdrängungswettbewerb bestehen zu können, müssen die Krankenhäuser ihr Leis-tungsangebot optimieren, medizinische Schwerpunkte bilden und die internen Abläufe verbessern. Für eine solche Neuausrichtung sind hohe Investitionen in Gebäude und medizi-nische Geräte notwendig. Die Länder haben ihre Investitionen in die Krankenhäuser seit 1991 bis 2006 um € 2,7 Mrd. gekürzt. Im Westen sanken die Investitionen um 42,7%. Allerdings ist hinzuzufügen, dass im Land Hessen die Investitionen seit dem Jahr 1991 um 5,6% angestie-gen sind und die Entwicklung somit dem bundesweiten Trend entgegensteht1. Experten äu-ßerten sich in jüngster Vergangenheit vermehrt zum Investitions- und Instandhaltungsstau in deutschen Krankenhäusern. Je nach Quelle werden Zahlen in der Größenordnung von bis zu € 50 Mrd. genannt.2 Zur Behebung desselben sind die meisten öffentlichen Krankenhäuser jedoch aus eigener Kraft nicht in der Lage. Hinzu kommt, dass die Banken bei der Kreditver-gabe deutlich restriktiver geworden sind. Verantwortlich hierfür sind die verschärften Eigen-kapitalrichtlinien für Banken (Basel II). Die zunehmende Finanznot der öffentlichen Haushalte (Bund, Länder und Kommunen) führt dazu, dass Wege zur wirtschaftlicheren Wahrnehmung von Aufgaben der Daseinsvorsorge gefunden werden müssen.

1 FAZ vom 8. Januar 2007: "Länder investieren weniger in Kliniken". 2 Das Krankenhaus, Basel II und der Investitionsstau RWI Materialien Heft 13.


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11. Vor diesem Hintergrund gewinnen öffentlich-private Partnerschaften (ÖPP/PPP) zunehmend an Bedeutung. PPPs dienen dabei der Mobilisierung privaten Kapitals und Fachwissens zur Erfüllung staatlicher Aufgaben. Im Unterschied zur vollständigen Privatisierung zieht sich die öffentliche Hand nicht komplett von einer bislang öffentlich wahrgenommenen Aufgabe zu-rück. Private Unternehmer werden lediglich zur staatlichen Aufgabenerfüllung, etwa dem Be-trieb von Teilbereichen eines Krankenhauses, hinzugezogen. Die hoheitliche Erfüllungsver-antwortung bleibt hingegen unangetastet.

12. Vielen Krankenhäusern ist es bisher nicht gelungen, sich auf die neuen Herausforderungen des Marktes einzustellen. Modernes Management wird aus der Perspektive der öffentlichen Verwaltung noch oft mit Vorbehalt betrachtet. Häufig werden betriebliche Entscheidungen in öffentlichen Häusern aus lokal- oder regionalpolitischen Erwägungen getroffen. Die Wirt-schaftlichkeit der Leistungserbringung steht in diesen Fällen nicht im Vordergrund. Hierdurch wird ein qualifiziertes Management eher dazu neigen, sich in Krankenhäusern zu engagieren, die eine unternehmerische Unabhängigkeit von der Politik gewähren und damit eigenverant-wortlich unternehmerische Gestaltungsmöglichkeiten eröffnen. Damit wird neben dem Faktor Investivkapital der Faktor Managementkapazität zu einem wesentlichen Engpassfaktor für die zukünftige Entwicklung im öffentlichen Krankenhauswesen.

13. Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft unterliegen Wettbewerbsnachteilen, die privat geführte Häuser in dieser Art nicht haben wie z.B. das zeit- und kostenintensive Vergaberecht (allerdings nur, soweit Investitionen ausschließlich privat finanziert werden), die tarifliche Bin-dung öffentlicher Häuser mit den bekannten Nachteilen wie mangelnde Leistungsorientierung der Bezahlung, fehlende Berücksichtung neuer Berufsbilder, enge Grenzen für eine flexible Lohnpolitik. Ein wesentlicher Wettbewerbsnachteil, den öffentliche Häuser bisher im Ver-gleich zu Krankenhäusern in privater Trägerschaft hatten, nämlich die unflexible Investitions-politik, kann durch PPP gemildert oder sogar aufgehoben werden. Durch entsprechende Pro-zessoptimierung im Investitionsbereich kann der Faktor Arbeit durch den Faktor Kapital ent-lastet werden. Allerdings bleiben auch trotz PPP noch wesentliche Wettbewerbsvorteile für private Anbieter, wie z.B. eine flexible Lohnpolitik oder schnelle, an betriebswirtschaftlichen Grundsätzen orientierte Entscheidungswege.

14. Auch unter Berücksichtigung der dargestellten Hindernisse ist es unerlässlich, neben den Veränderungen baulicher und technischer Strukturen durch PPP auch die Modernisierung des Managements konsequent einzuführen, um die Ertragskraft der Häuser nachhaltig zu si-chern und damit letztendlich auch die öffentlichen Kassen zu entlasten. PPP kann in diesem Spannungsfeld nicht zur Lösung der im Bereich der Managementstrukturen angesiedelten Vollzugsfelder beitragen. Gleichwohl können hierdurch für den Bereich der baulichen und technischen Infrastrukturen Einsparpotenziale identifiziert und "gehoben" und qualifiziertes Management für öffentliche Häuser gewonnen werden.


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15. In Hessen umfassen die meisten baulichen Aktivitäten im Krankenhausbereich auch Instand-haltungsleistungen. Häuser, die seit Jahren ihren Verpflichtungen nicht nachgekommen sind (oder auch nicht konnten), eine laufende Instandhaltung zur Aufrechterhaltung ihrer Gebäu-destruktur durchzuführen, stehen heute vor einem Instandhaltungsstau, dessen Beseitigung infolge der gesetzlichen Regelungen nicht durch Fördermittel des Landes finanziert wird. Das Land unterscheidet zwischen Neuinvestitionen und Ersatzinvestitionen. In Hessen werden aufgrund der vorhandenen Bedarfsdeckung nach Aussage der Fördermittelbehörde zurzeit keine neuen Krankenhäuser mehr in den Krankenhausplan des Landes aufgenommen. Dies schließt jedoch nicht aus, dass infolge der strukturellen Anpassung dennoch Krankenhaus-neubauten durchgeführt werden. Folglich werden bauliche Tätigkeiten grundsätzlich als Er-satzinvestition bezeichnet. Auch wenn grundsätzlich Investitionen in voller Höhe förderungs-fähig sind, ist es mittlerweile üblich, dass Häuser für einen Teil der Investitionen (z.B. infolge unterlassener Instandhaltung, Eigenbeteiligung infolge Festbetragsförderung) selbst auf-kommen müssen. Um die Finanzierungslücke zu schließen, muss das einzelne Krankenhaus die Mittel aus eigener Kraft aufbringen. Öffentliche Häuser haben in der Regel durch ihre Gewährsträger Zugang zu zinsgünstigen Krediten (sog. Betriebsmittelkredite), sind aber häu-fig nicht in der Lage, die Zins- und Tilgungsleistungen aus eigener Kraft zu tragen. Diese sind auch nicht in der DRG- Kalkulation enthalten und werden dort auch nicht in den Erlösen ver-gütet. In der Vergangenheit haben sich in Hessen in Einzelfällen öffentliche Träger bereit er-klärt, den Krankenhäusern für Investitionen und Sanierungsmaßnahmen zweckgebundene Mittel zu gewähren; die Finanznot der öffentlichen Haushalte kann diese Aufgabe aber jetzt schon nur noch bedingt bewältigen. Durch PPP kann die Finanzierungslücke für notwendige Investitions- und Instandhaltungsmaßnahmen im Krankenhaus teilweise geschlossen werden.

16. Ein wesentlicher Vorteil einer PPP-Finanzierung ist, dass die Häuser ihre Investitionsent-scheidungen wirtschaftlich bedarfsgerecht vornehmen, d.h. bedarfsgerecht planen und zeit-nah umsetzen können. Prozessabläufe werden optimiert. Durch die enge Verzahnung des ambulanten und stationären Bereiches können die baulichen Investitionen nicht alleine auf den stationären Bereich beschränkt werden. Lediglich bei einem reinen Bettenhaus ist der ambulante Bereich auszuschließen. Da die Finanzierung des ambulanten Bereichs grund-sätzlich nicht förderfähig ist, kommt trotz des gesetzlichen Anspruchs auf Vollfinanzierung für den stationären Bereich eine 100%ige Förderung heutzutage faktisch nicht mehr in Betracht. Allerdings profitiert auch der ambulante Bereich von einer modernen Baustruktur des Ge-samtkrankenhauskomplexes. Die Abläufe im Krankenhaus werden nur durch ein Gesamtkon-zept optimiert. Der Leistungsaustausch zwischen den beiden Bereichen kann durch entspre-chende Vergütungsleistungen (Nutzungsentgelte) geregelt werden.

17. Krankenhäuser stehen untereinander im immer härter werdenden Wettbewerb und müssen sich heute mehr als früher darum kümmern, die Patientenströme in das eigene Haus zu lei-ten. Eine Steigerung der Umsatzerlöse durch die Ausdehnung der Leistungsmenge (Fallzah-


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len) wird u. a. durch die Einführung neuer Versorgungsformen wie beispielsweise die Integ-rierte Versorgung oder die Bildung von Medizinischen Versorgungszentren erreicht. Erstmals spricht man vom so genannten Vertriebsmarketing auch bei öffentlichen Krankenhäusern, was für private Häuser schon seit Jahren eine Selbstverständlichkeit ist. Ein modern ausge-richtetes Krankenhaus gewinnt nicht nur bei den Patienten an Attraktivität. Auch Chefärzte und fachkompetentes Management richten ihr Augenmerk auf die bauliche und technische Ausstattung eines Hauses. In Anbetracht des Fachärztemangels und der Schwierigkeit fach-kompetentes Management zu finden, ist es für ein Krankenhaus mit marktgerechten bauli-chen Strukturen einfacher, sich am Markt zu behaupten.

18. Während für PPPs im öffentlichen Hochbau inzwischen umfangreiche Erfahrungen vorliegen, gibt es im öffentlichen Krankenhausbereich in Verbindung mit der Gewährung öffentlicher Fördermittel bisher kaum praktische Beispiele. Grund hierfür sind Hindernisse, insbesondere im Krankenhausfinanzierungsrecht, die eine PPP im klassischen Sinn nicht zulassen. In den folgenden Abschnitten werden diese Hindernisse aufgezeigt und Lösungsmöglichkeiten an-gesprochen um PPP´s auch im Krankenhausbereich zu ermöglichen.

II. Aufbau des Gutachtens

19. Im folgenden Abschnitt C wird erläutert, was unter dem Begriff PPP zu verstehen ist. Es wer-den die einzelnen PPP Modelle vorgestellt, die bisher im Bereich des öffentlichen Hochbaus entwickelt wurden.

20. Im Abschnitt D werden die Grundzüge des Krankenhauswesens und der Krankenhausfinan-zierung in Hessen dargestellt. In diesem Zusammenhang wird zugleich aufgezeigt, inwieweit sich die geänderten gesetzlichen Rahmenbedingungen in der Krankenhausfinanzierung auf die Krankenhäuser in Hessen ausgewirkt haben.

21. Im anschließenden Abschnitt E wird dargestellt, inwieweit PPP Modelle unter den gegebenen gesetzlichen Vorschriften für eine PPP geeignet sind. Insbesondere wird untersucht, welche Leistungsbereiche an Private Partner übertragen werden können. Schwerpunkt unserer Ar-beit liegt auf der Darstellung der Hindernisse, die im vorgegebenen derzeitigen gesetzlichen Rahmen eine PPP im Krankenhauswesen unter Berücksichtigung der öffentlichen Finanzie-rung als nicht durchführbar erscheinen lassen. Hier werden vor allem die Hindernisse in Be-zug auf den PPP-Beschaffungsprozess hervorgehoben.

22. Nachdem die Hindernisse im derzeitig gültigen Recht aufgezeigt wurden, werden im Abschnitt F Änderungsvorschläge vorgestellt, die eine PPP unter Berücksichtung der öffentlichen Kran-kenhausfinanzierung in Hessen ermöglichen können.


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23. Abschließend wird eine Zusammenfassung unserer Feststellungen vorgenommen und eine Einschätzung, was seitens des Gesetzgebers verändert werden müsste, um öffentlich-private Partnerschaften im Krankenhausbereich unter Berücksichtigung der öffentlichen Förderung zu ermöglichen.

24. Als Anlage dem Gutachten beigefügt erfolgt eine wirtschaftliche Bewertung der konventionel-len Beschaffungsvariante im Vergleich zur PPP-Beschaffungsvariante. Hier wird anhand ei-nes Fallbeispiels (Bauvorhaben eines Krankenhauses mit 500 Betten mit einem Bauvolumen von € 100 Mio.), die PPP-Realisierung des Vorhabens der konventionellen Realisierung ge-genübergestellt. Dabei wird hinsichtlich der an einen privaten Partner zu übertragenden Auf-gaben differenziert. Ferner betrachtet das Fallbeispiel unterschiedliche Zeitpunkte der Ge-währung von Zuschüssen; dabei wird unterschieden zwischen Zuschussgewährung in der Bauphase und in der Betriebsphase. Das Modell basiert auf Zahlen des PwC Benchmarkings Krankenhäuser 2005.

25. Ferner werden steuerlicher Gesichtspunkte bei der Durchführung einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzierung dargestellt.


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C. Öffentlich-private Partnerschaften

I. Definition und Begriffsverständnis

26. "Public Private Partnerships" (PPP/ÖPP) bezeichnen die langfristige, ganzheitliche und ver-traglich geregelte Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand (Auftraggeber (AG)) und Pri-vatwirtschaft (Auftragnehmer (AN)), mit dem Ziel einer effizienteren Erfüllung öffentlicher Auf-gaben.

27. Im Zentrum von PPP-Vorhaben stehen häufig die erstmalige Bereitstellung (Neubau) oder die Erneuerung (Sanierung, Erweiterung und/oder Modernisierung) staatlicher Infrastruktur. An-wendung gefunden haben PPP-Konzepte bisher vorwiegend im Bereich des öffentlichen Hochbaus. Insbesondere Schulen, Verwaltungsgebäude, Sport- bzw. Veranstaltungshallen sowie Justizvollzugsanstalten werden immer häufiger in partnerschaftlicher Zusammenarbeit zwischen Staat und privaten Unternehmen geplant, gebaut, finanziert und betrieben. Kenn-zeichnend für PPP-Projekte ist dabei, dass nicht mehr die öffentliche Hand, sondern ein Pri-vater die dazu erforderlichen Planungs-, Bau-, Finanzierungs- und Betreiberleistungen über-nimmt und über den gesamten Projektlebenszyklus (Nutzungsdauer) hinweg erfüllt (sog. Le-benszyklusansatz). Je nach Anforderung des öffentlichen Vorhabenträgers, erbringt der Pri-vate darüber hinaus ggf. auch weitergehende Serviceleistungen. Im Gegensatz zur traditio-nellen Beschaffungsvariante tritt der öffentliche Auftraggeber (AG) im Rahmen von PPP-Projekten als Abnehmer einer Gesamtheit von Leistungen auf. Die einzelnen Projektphasen werden regelmäßig nicht für einzelne Leistungspakete oder Einzelgewerke getrennt ausge-schrieben und an verschiedene Auftragnehmer (AN) vergeben, sondern einem privaten AN übertragen. Dabei werden die erforderlichen Ressourcen (z. B. Know-how, Betriebsmittel, Kapital, Personal, etc.) von den Partnern in einen gemeinsamen Organisationszusammen-hang eingestellt und vorhandene Projektrisiken entsprechend der Risikomanagementkompe-tenz der Projektpartner sachgerecht verteilt. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privatwirtschaft im Rahmen einer PPP kann in der Praxis unterschiedlich ausgestaltet sein. Die Rechte und Pflichten der Vertragsparteien werden regelmäßig in einem einheitli-chen, komplexen, die Besonderheiten des jeweiligen Projektes berücksichtigenden Vertrags-werk geregelt.

28. In diesem Sinne handelt es sich bei einer Public Private Partnership um einen umfassenden Organisations- bzw. Beschaffungsansatz zur nachhaltigen Gewährleistung öffentlicher Auf-gaben unter Einbindung privaten Kapitals und Know-hows und nicht um ein bloßes Finanzie-rungsmodell. Die Zusammenarbeit zwischen öffentlicher Hand und Privaten zielt auf eine ef-fektivere und die öffentliche Hand zugleich entlastende Erfüllung öffentlicher Aufgaben.


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II. Der PPP-Beschaffungsprozess

29. Kennzeichnend für den PPP-Beschaffungsprozess ist die Rollenverteilung zwischen öffentli-chem Auftraggeber und privatem Bieter. Als Partner einer PPP gibt die öffentliche Hand die Eckpunkte für die Leistungen vor, die von dem Privaten zu erbringen sind. Sie definiert ihren Bedarf und die zu erbringenden Leistungen durch eine funktionale, ergebnisbezogene („out-putorientierte“) Leistungsbeschreibung. Dem privaten Partner wird somit Spielraum für unter-nehmerische Entscheidungen darüber belassen, wie er das gewollte Ergebnis am besten bzw. am kostengünstigsten herbeiführt.

30. Der Beschaffungsprozess einer PPP gliedert sich in vier Leistungsphasen3. Die erste Phase dient zunächst der Ermittlung des Handlungs- und Investitionsbedarfs der öffentlichen Hand. Nach Maßgabe der Definition der spezifischen Projektparameter und -ziele erfolgt eine erste Überprüfung der finanziellen Realisierbarkeit und Haushaltsverträglichkeit und basierend hier-auf, der Grobselektion potenzieller Realisierungskonzepte und Ermittlung der jeweiligen Rah-menbedingungen einschließlich einer groben Kostenschätzung. Am Schluss dieser Phase steht die Prüfung der grundsätzlichen Eignung des Projektes als PPP, der sog. PPP-Eignungstest. Hierbei wird überprüft, ob die geplante(n) Maßnahme(n) bestimmten Anforde-rungen (z.B. bzgl. Projektvolumen, Risikoallokation, Wettbewerbssituation, rechtliche Rah-menbedingungen) Rechnung tragen, die sich aufgrund der Erfahrungen aus anderen Projek-ten als wesentliche Erfolgskriterien für eine PPP-Lösung erwiesen haben. Anhand der Ergeb-nisse wird entschieden, ob die Projektentwicklung mit der nächsten Phase fortgesetzt wird. In der zweiten Phase wird im Rahmen des sog. Beschaffungsvariantenvergleichs unter Zugrun-delegung möglichst authentischer Rahmenbedingungen rechtlicher und finanzieller Natur im Rahmen einer vorläufigen Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ein Vergleich zwischen der kon-ventionellen Beschaffung (unter Erstellung des konventionellen Vergleichswertes "Public Sec-tor Comparator") und der PPP-Beschaffungsvariante durchgeführt und die Beschaffungsvari-ante ermittelt, die das beste Preis- Leistungsverhältnis erwarten lässt. Auf Basis dieses Ar-beitsergebnisses erfolgen die Veranschlagung im Haushalt und die Entscheidung, ob das Projekt ggf. konventionell oder als PPP ausgeschrieben wird. In der dritten Phase wird die endgültige funktionale Leistungsbeschreibung erstellt und die Wahl der geeigneten Vergabe-art ermittelt. Danach sind die Vergabeunterlagen zu erstellen, der Teilnahmewettbewerb so-wie das anschließende Verhandlungsverfahren werden vorbereitet und durchgeführt. Im Rahmen der Angebotswertung und der Bieterverhandlungen sind die Angebote der Bieter zu werten und hinsichtlich ihrer wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit untereinander und mit der kon-ventionellen Beschaffungsvariante zu vergleichen. Nach Ermittlung des wirtschaftlichsten An-

3 Siehe im Einzelnen den Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten", unter: http://www.hmdf.hessen.de/irj/HMdF_Internet?cid=e566be16de103bdbd8f34137dadf90b8.


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gebotes endet die dritte Phase mit der Zuschlagserteilung an den bevorzugten Bieter. Im Pro-jektvertrag verpflichtet sich der private Partner zu Planung, Bau, Betrieb und zur Finanzierung des Vorhabens. Im Rahmen der vierten Phase erfolgt die Projektrealisation, an deren Ende je nach Vertragsgestaltung die Verwertung des Projektgegenstandes erfolgt. Während der Projektlaufzeit und nach Abschluss der Maßnahme soll das Projektcontrolling feststellen, ob und wie die vertraglichen Ziele erreicht wurden und bei auftretenden Problemen dazu dienen, frühzeitig Gegenmaßnahmen einzuleiten.

Abbildung 1: Phasen des PPP-Beschaffungsprozesses 4

III. Die verschiedenen PPP-Modelle

31. Man unterscheidet üblicherweise zwischen verschiedenen PPP-Grundmodellen, die sich vor allem in der Frage des Grundstückseigentums, im vertraglichen Leistungsumfang, sowie in der Risikoverteilung unterscheiden5. Den Vertragsmodellen ist gemein, dass sie entspre-chend dem hier für PPP-Projekte zugrunde gelegten „Lebenszyklus-Ansatz“ sämtliche Pha-sen eines Hochbauprojekts umfassen. Von praktischer Relevanz im Krankenhausbereich

4 Quelle: Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten", S. 7 5 Vgl. Weber/Schäfer/Hausmann - Schede/Pohlmann, Praxishandbuch PPP, S. 104.


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dürften lediglich das Inhabermodell, das Erwerbermodell, das Leasingmodell sowie das Ver-mietungsmodell sein.

32. Aufgrund des Modellcharakters erfolgt hier allerdings keine erschöpfende Darstellung; viel-mehr werden jeweils nur die Eckpunkte von Vertragsinhalt und -struktur sowie praktisch rele-vante Ausgestaltungsmöglichkeiten skizziert. Darüber hinaus sind zahlreiche Variationsmög-lichkeiten denkbar, um den jeweiligen Bedürfnissen der Vertragsparteien eines konkreten PPP-Projekts gerecht zu werden. Auf die für den Bereich der Krankenhausfinanzierung sinn-volle und zweckmäßige Anwendung und Ausgestaltung der Modelle im Einzelnen ist daher an späterer Stelle einzugehen.

1. PPP-Erwerbermodell

a) Vertraglicher Leistungsumfang

33. Das PPP-Erwerbermodell beschreibt eine Vertragsstruktur mit einer Laufzeit von üblicherwei-se 20 bis 30 Jahren6, während der ein Gebäude auf dem Grundstück des privaten Auftrag-nehmers durch diesen errichtet und anschließend dem öffentlichen Auftraggeber zur Nutzung überlassen werden soll. Der AN bleibt während der gesamten Betriebsphase Eigentümer.

34. Er ist für Planung und Errichtung der baulichen Anlagen sowie für deren Betrieb und Finan-zierung zuständig. Als "Generalplaner" übernimmt er regelmäßig die Verantwortung für Ent-wurfs-, Genehmigungs-, und Ausführungsplanung, die er anhand der funktionalen Leistungs-beschreibung des AGs erstellt.

35. Das Leistungsbild des AN für die Betriebsphase entspricht dem eines umfassenden Betriebs- bzw. Facility Management-Auftrages7, seine Leistungspflichten können hier je nach Nut-zungsart des Projektgegenstandes sehr unterschiedlich sein. Dem AN obliegt zudem die Fi-nanzierung von Planungs-, Herstellungs- und Betriebsphase durch Eigen- und/oder Fremd-kapital.

36. Der öffentliche Auftraggeber ist während dieser Zeit vertraglich zur Nutzung berechtigt, wobei die Verantwortung für den Betrieb weiterhin beim Auftragnehmer liegt. Da der Auftraggeber

6 Die vereinbarte Laufzeit des Vertrages orientiert sich grundsätzlich an dem Zeitbedarf für die Planungs- und Herstellungsphase sowie an der Nutzungsdauer des Projektgegenstandes.

7 Der Umfang des Facility Management bemisst sich zu einen in Anlehnung an die DIN 32736 „Gebäu-demanagement“ und umfasst danach technisches, infrastrukturelles und kaufmännisches Gebäude-management sowie Flächenmanagement. Darüber hinaus werden die Vertragsparteien oft je nach Verwendungszweck des Gebäudes auch noch weitere Pflichten vereinbaren.


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damit die tatsächliche Herrschaft über das Gebäude innehat, steht ihm das wirtschaftliche Ei-gentum zu. Während der Nutzung des Projektgegenstandes ist der AG zur regelmäßigen Zahlung eines Entgelts an den AN verpflichtet, welches die Gegenleistung für Planung, Bau und Finanzierung sowie für den Betrieb des Projektgegenstandes (Facility Management) durch den AN darstellt.

37. Am Ende der Vertragslaufzeit obliegt dem Auftragnehmer die Übertragung des rechtlichen Eigentums auf den Auftraggeber. Hierzu wird regelmäßig bereits bei Vertragsschluss die Ü-bertragung des Eigentums vereinbart.

Die folgende Abbildung veranschaulicht das Grundmodell:

Abbildung 2: Erwerbermodell (Grundmodell)

b) Risikoverteilung

38. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Lediglich die Sach- und Preisgefahr8 bezüglich des Gebäudes geht regelmäßig mit der Übergabe des Ge-bäudes an den AG über. Davon abweichend kann jedoch auch vereinbart werden, dass die Sach- und Preisgefahr erst am Ende der Betriebsphase auf den AG übergeht. Ferner liegt das Risiko einer wirtschaftlich sinnvollen Nutzung bzw. Verwertung des Gebäudes am Ende der Vertragslaufzeit (Verwertungsrisiko) beim AG.

c) Zivilrechtliche Qualifikation

39. Auf die Planungs- und Bauleistungen findet im Wesentlichen Werkvertragsrecht, auf die Ver-äußerung des Gebäudes einschließlich seiner Überlassung an den AG während der Be-triebsphase im Wesentlichen Kaufvertragsrecht und auf die umfassenden Facility Manage-ment-Leistungen – je nach Ausgestaltung – im Wesentlichen Werkvertrags- und Dienstver-

8 Gefahr der von keiner der Parteien zu vertretenen Zerstörung oder langfristig ausgeschlossenen Nut-zungsmöglichkeit des Bauwerks.

AG

AG

AN

AN

dingliches Eigentum wirtschaftliches Eigentum

Start-/ Betriebsphase Endphase


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tragsrecht Anwendung. Der auf die Veräußerung des Gebäudes bezogene und in Raten zu zahlende Entgeltbestandteil ist rechtlich als Kreditvertrag zu beurteilen und unterliegt im Falle der Vereinbarung als Darlehen dem Darlehensvertragsrecht.

2. PPP-FMLeasingmodell


40. Wie das Erwerbermodell beschreibt das PPP-FMLeasingmodell eine Vertragsstruktur mit einer Laufzeit von üblicherweise 20-30 Jahren, während der der AN auf seinem Grundstück ein Gebäude plant, errichtet, finanziert und betreibt.

41. Auch hier überlässt der AN (als Leasinggeber) dem AG (als Leasingnehmer) während der Vertragslaufzeit den vereinbarten Projektgegenstand zur Nutzung. Im Unterschied zum Er-werbermodell beschränkt sich die Leistungspflicht des AN hier aber auf die Überlassung und den Betrieb des Vertragsgegenstandes. Planung und Errichtung sind nicht eigens Gegens-tand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des AN, sondern Voraussetzung und Teil der Pflicht zur Nutzungsüberlassung. Ebenso ist die Finanzierung von Planung, Herstellung und Betrieb der Anlage, obwohl tatsächlich durch den AN vorgenommen, nicht eigens Ge-genstand der vertraglich vereinbarten Leistungspflicht des AN.

42. Im Gegensatz zum Erwerbermodell ist der AN nicht verpflichtet, am Ende der Vertragslaufzeit das Eigentum am Bauwerk auf den AG zu übertragen. Vielmehr ist der AG zur Räumung und Rückgabe des Bauwerks verpflichtet, sofern er nicht eine ihm zuvor eingeräumte Option zur Vertragsverlängerung oder zum Erwerb der Immobilie ausgeübt hat. Im Falle einer Kaufopti-on ist der AG berechtigt, diese mit Ablauf der Vertragslaufzeit zu einem bei Vertragsschluss bereits festgelegten Kaufpreis (kalkulierter Restwert) auszuüben und damit das Eigentum an dem Projektgegenstand zu erwerben. Bei Ausübung einer Option zur Vertragsverlängerung bleibt der AG weiterhin in Besitz des Bauwerks und kann dieses für seine öffentlichen Aufga-ben nutzen. Schließlich kann der AG auch an einem möglichen Verwertungserlös des AN be-teiligt werden.

43. Während der Nutzung des Bauwerks (Betriebsphase) schuldet der AG dem AN ein monatli-ches oder jährlich zu zahlendes Entgelt („Leasing“-Raten), das der (Re-)Finanzierung aller Aufwendungen des AN einschließlich etwaiger Risikoaufschläge und seines Gewinns dient. Im Unterschied zum Erwerbermodell deckt dieses Entgelt aber regelmäßig nur einen Teil der Herstellungskosten (nebst Gewinnmarge) des AN ab. Dadurch wird bei Ende der Vertrags-laufzeit regelmäßig noch keine Vollamortisation der Investitionen erreicht. Im Falle einer dem AG eingeräumten Kaufoption orientiert sich daher der bereits bei Vertragsschluss vereinbarte Kaufpreis regelmäßig am „kalkulierten Restwert“ der Investitionen.


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44. Aus steuerrechtlichen Gründen steht dem Leasinggeber in aller Regel das wirtschaftliche Eigentum an dem Projektgegenstand zu.

Abbildung 3: Grundmodell des PPP-Leasingmodells

b) Risikoverteilung

45. Im Gegensatz zum Erwerbermodell trägt der AN als Leasinggeber eines Immobilien-Leasings auch während der Betriebsphase die allgemeine Sach- und Preisgefahr sowie das Risiko der nachträglichen Verschlechterung des Zustandes des Bauwerks9. Das Risiko einer wirtschaft-lich sinnvollen Nutzung bzw. Verwertung des Gebäudes am Ende der Vertragslaufzeit (Ver-wertungsrisiko) liegt beim AN, wenn und solange der AG die ihm eingeräumte Kaufoption nicht ausübt.


46. Auf die Überlassung des Gebäudes an den AG während der Betriebsphase findet im Wesent-lichen Mietvertragsrecht, auf die umfassenden Facility Management-Leistungen – je nach Ausgestaltung – im Wesentlichen Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Falle der Ausübung der Kaufoption durch den AG findet auf die Veräußerung der Immobilie Kaufvertragsrecht Anwendung.

9 Dem liegen der Immobilien-Leasing-Erlass (Ertragsteuerliche Behandlung von Finanzierungs-Leasing-Verträgen über unbewegliche Wirtschaftsgüter, Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Finanzen 21. März 1972, BStBl. I S. 188) und der Teilamortisations-Erlass für Immobilien-Leasing (Er-tragsteuerliche Behandlung von Teilamortisations-Leasing-Verträgen über unbewegliche Wirtschafts-güter, Schreiben des Bundesministeriums für Wirtschaft und Finanzen vom 23.Dezember 1991, BStBl. 1992 I, S. 13) zugrunde.

AG

AG AN AN


Start-/ Betriebsphase Endphase

Aber: - Kaufoption - Verlängerungsoption zugunsten AG


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3. PPP-Vermietungsmodell


47. Das PPP-Vermietungsmodell entspricht überwiegend dem PPP-FM-Leasingmodell. Wie bei diesem überlässt der AN dem AG den Projektgegenstand zur Nutzung und übernimmt die Verantwortung für dessen Betrieb. Wie bei dem Leasingmodell geht das Eigentum des AN an dem Projektgegenstand nicht mit dem Ende der Vertragslaufzeit auf den AG über. Nur wenn der AG eine ihm ggf. eingeräumte Kaufoption ausübt, hat er einen Anspruch auf Übereignung des Projektgegenstandes. Sollte dem AG im PPP-Vertrag eine Verlängerungsoption einge-räumt sein, kann er durch Ausübung der Option sein Nutzungsrecht am Gebäude entspre-chend verlängern. Im Übrigen hat er den Projektgegenstand dem AN zu dessen weiterer Ver-wertung im Wege der anderweitigen Vermietung, Eigennutzung oder Veräußerung zurück zu geben.

48. Zu den Vermieterpflichten des AN gehört es, dem AG das Gebäude in einem vertragsgemä-ßen Zustand zu übergeben und es während der Betriebsphase in diesem Zustand auf eigene Kosten zu erhalten (§§ 535 Abs. 1 Satz 2, 538 BGB). Da die Pflichten zur Instandhaltung und Instandsetzung also bereits Teil der Pflicht zur Nutzungsüberlassung sind, müssen sie nicht mehr gesondert in dem Facility Management-Auftrag geregelt werden.

49. Im Unterschied zum Leasingmodell besteht der wesentliche Zweck des Vermietungsmodells in der Gebrauchsüberlassung des Projektgegenstandes an den AG sowie in dem Betrieb des Projektgegenstandes durch den AN während der Vertragslaufzeit. Im Gegensatz zum Lea-singmodell liegt daher der Kalkulation des Nutzungsentgelts keine (Teil-) Amortisation der In-vestitionen des AN zugrunde. Dementsprechend bemisst sich das zu zahlende Entgelt nach der marktüblichen Miete sowie der Betreibervergütung. Für den Fall einer Kaufoption wird vereinbart, dass der Kaufpreis dem erst bei Optionsausübung zu ermittelnden Verkehrswert des Bauwerks entsprechen muss.

50. Das wirtschaftliche Eigentum liegt hier entsprechend dem Leitbild des Mietvertrages beim AN als Vermieter.


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Abbildung 4: PPP-Vermietungsmodell

b) Risikoverteilung

51. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Aufgrund des mietvertraglichen Rechtsverhältnisses verbleibt die Sach- und Preisgefahr bezüglich des Gebäudes beim AN als Vermieter. Das Verwertungsrisiko liegt ebenfalls beim AN, wenn und solange der AG eine ihm ggf. eingeräumte Kaufoption nicht ausübt.


52. Auf die Überlassung des Gebäudes an den AG während der Betriebsphase findet aus-schließlich Mietvertragsrecht, auf die umfassenden Facility Management-Leistungen – je nach Ausgestaltung – Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Fall der Aus-übung der Kaufoption durch den AG findet auf die Veräußerung der Immobilie Kaufvertrags-recht Anwendung.

4. PPP-Inhabermodell


53. Wesentliches Merkmal des PPP-Inhabermodells ist, dass ein Privater Auftragnehmer ein Ge-bäude oder eine Anlage auf dem Grundstück des öffentlichen Auftraggebers für den Auftrag-geber errichtet oder saniert und betreibt. Dabei kann es sich um Gebäude handeln, die be-reits im Eigentum des Auftraggebers stehen und im Rahmen des Hochbauprojekts saniert werden. Alternativ hierzu ist auch die Errichtung eines Neubaus auf dem Grundstück des Auf-

AG

AG AN AN


Start-/ Betriebsphase Endphase:

Als Ausnahmefall: - Kaufoption - Verlängerungsoption zugunsten AG


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traggebers möglich. Häufig wird auch nur die Errichtung von Anbauten oder Sanierung eines Bauwerks Gegenstand des Vertrages sein10.

54. Der Leistungsumfang des AN umfasst hierbei sämtliche Projektphasen, also Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung des Projektgegenstandes. Im Unterschied zu Leasing- und Vermie-tungsmodell sind hier auch Gesamtplanung und Errichtung des Projektgegenstandes Gegen-stand der vertraglich vereinbarten Leistungspflichten des AN. Seine Betreiberleistungen wäh-rend der Betriebsphase entsprechen hingegen denen eines umfassenden Facility Manage-ment-Auftrages. Hierzu gehört insbesondere die Pflicht zur umfassenden Instandhaltung und Instandsetzung des Projektgegenstandes.

55. Im Unterschied zum PPP-Erwerbermodell geht das Eigentum am Projektgegenstand nicht erst am Ende der Vertragslaufzeit sondern bereits im Zeitpunkt der Errichtung des Neubaus bzw. des Anbaus kraft gesetzlicher Regelung (§§ 94, 946 ff. BGB: die errichteten Bauwerke sind wesentliche Bestandteile des Grundstücks) auf den AG als Grundstückseigentümer ü-ber. Dementsprechend gründet sich auch das Nutzungsrecht des AG an den Bauwerken – anders als bei dem vorhergehenden drei Modelltypen – nicht auf einem schuldrechtlichen An-spruch, sondern steht ihm kraft seiner Eigentümerstellung zu (§ 903 BGB). Im Falle der Her-stellung beweglicher Sachen hingegen gehört es zu den vertraglichen Pflichten des AN, dem AG die Nutzung der beschafften Sache zu überlassen und ihm - im Unterschied zum Erwer-bermodell - bereits zum Zeitpunkt der Übergabe das Eigentum an dem Projektgegenstand zu verschaffen (§§ 929 ff BGB).

56. Wie beim Erwerbermodell dient die monatliche Entgeltrate des AG grundsätzlich der (Re-) Finanzierung aller Aufwendungen des AN während der Planungs-, Herstellungs- und Be-triebsphase (Tilgung, Zinsen, Kapitalrendite, ggf. Betreiber- und sonstige Betriebskosten) so-wie etwaiger Risikoaufschläge und seines Gewinns im Hinblick auf sämtliche Projektphasen. Soweit das Entgelt den Erwerb der vom Auftragnehmer errichteten Anlagen oder Gebäude betrifft, handelt es sich um eine ratenweise gestaffelte Werklohnforderung. Diese kann kraft Vereinbarung auch als Darlehen geschuldet sein (sog. Vereinbarungsdarlehen). Das bedeu-tet, dass dieser Entgeltbestandteil durch Vereinbarung in Tilgung und Zinsen aufgeteilt wird und ratenweise (Annuität) an den Auftragnehmer (zurück-) gezahlt wird. Der auf den Erwerb der Gebäude oder Anlagen bezogene und in Raten zu zahlende Entgeltteil ist rechtlich als Kreditvertrag zu beurteilen.

10 Dem AN kann, wenn er nur die Errichtung von Gebäudeteilen oder den (Ein-)Bau von Anlagen über-nimmt, im Unterschied zu den zuvor dargestellten Modellen, nicht das zivilrechtliche Eigentum an den von ihm errichteten Bauwerken durch Erbbaurechtsbestellung eingeräumt werden, da eine Erbbau-rechtsbestellung nicht an einzelnen Gebäudeteilen möglich ist.


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57. Dem Inhabermodell können verschiedene Möglichkeiten zur Gestaltung der Betreiberpflicht des AN zu Grunde liegen. Eine Variante ist der Abschluss eines Pachtvertrags mit anschlie-ßender Vermietung durch den Pächter. Die Öffentliche Hand als Eigentümerin eines Grund-stücks sowie des darauf befindlichen Gebäudes verpachtet den Projektgegenstand zu einem symbolischen Preis an den privaten Partner. Alternativ hierzu ist auch die Einräumung eines unentgeltlichen, ausschließlichen Nutzungsrechts möglich, welches den Privaten zu Besitz, Bebauung und Nutzung berechtigt. Dieser wiederum vermietet den Projektgegenstand an die Öffentliche Hand zurück. Hierfür zahlt der öffentliche Auftraggeber eine monatliche Miete, mit welcher sämtliche Leistungen des Privaten abgegolten sind. Eine andere Variante des Inha-bermodells ist die Beistellung des Grundstücks bzw. des Gebäudes durch die Öffentliche Hand an den privaten Vertragspartner. Dieser erbringt an dem ihm zur Verfügung gestellten Projektgegenstand die vertraglich geschuldeten Leistungsbestandteile Bau/Sanierung, In-standhaltung, Betrieb und Finanzierung. Hierfür erhält der Private ein monatlich oder jährlich gestaffeltes Entgelt.

58. Dem AN kann zum Zwecke der Sanierung oder Errichtung von Bauwerken alternativ ein um-fassendes Nutzungsrecht im Wege eines Nießbrauchs (§ 1030 BGB) eingeräumt werden. Der Nießbrauch vermittelt dem AN das Recht, Nutzen aus dem Grundstück zu ziehen sowie das Grundstück in Besitz zu nehmen und anderen (auch dem Eigentümer) den Zugang zu verwehren. Er erstreckt sich auch auf Bauwerke als wesentliche Bestandteile des Grund-stücks und legt dem AN die Pflicht zur Erhaltung des Grundstücks, seiner Versicherung und zur Tragung der auf dem Grundstück ruhenden Lasten auf.

59. Im Ergebnis unterscheiden sich die Varianten nur unwesentlich. In beiden Fällen ist und bleibt das rechtliche Eigentum am Grundstück bzw. Gebäude auf Seiten der Öffentlichen Hand. Die Öffentliche Hand ist auch wirtschaftlicher Eigentümer, wenn auf sie dauerhaft – also für die gesamte wirtschaftliche Nutzungsdauer – Besitz, Gefahr, Nutzungen und Lasten übergehen; der wirtschaftliche Eigentümer also über das Verwertungsrecht verfügt, in den Genuss von Wertsteigerungen kommt und das Risiko des Verlustes bzw. Untergangs der Sache trägt. Daher steht der Öffentlichen Hand das wirtschaftliche Eigentum aufgrund der tatsächlichen Herrschaft über den Projektgegenstand bei sämtlichen Vertragsvarianten des Inhabermodells zu.

Abbildung 5: Grundmodell des PPP-Inhabermodells

Ag

Ag

An

An

Start-/Betriebsphase Endphase



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b) Risikoverteilung

60. Während der einzelnen Projektphasen liegen die Risiken überwiegend beim AN. Insbesonde-re trägt der AN neben dem Bau- auch das Sanierungsrisiko. Lediglich die Sach- und Preisge-fahr bezüglich der Gebäude oder Anlagen geht regelmäßig bereits vor Beginn der Betriebs-phase mit Abnahme der Gebäude oder Anlagen auf den AG über, wird jedoch im Rahmen des umfassenden Facility Management-Auftrags in weiten Teilen wieder auf den AN übertra-gen. Davon abweichend kann jedoch auch vereinbart werden, dass die Sach- und Preisge-fahr erst am Ende der Betriebsphase auf den AG übergeht. Ferner liegt das Verwertungsrisi-ko grundsätzlich beim AG.


61. Auf die Planungs- und Bauleistungen findet wie beim Erwerbermodell im Wesentlichen Werk-vertragsrecht und auf die umfassenden Facility Management-Leistungen – je nach Ausgestal-tung – im Wesentlichen Werkvertrags- bzw. Dienstvertragsrecht Anwendung. Im Unterschied zum Erwerbermodell findet weder auf den Eigentumsübergang noch auf die Überlassung zur Nutzung Kaufvertragsrecht Anwendung.

IV. Bisherige Erfahrungen mit PPP-Modellen

1. Einsatzfelder

62. Die mit Abstand meisten Anwendungen finden Public Private Partnerships bisher im kommu-nalen Hochbau, etwa bei Neubau oder Sanierung von Schul- und Verwaltungsgebäuden. Hierbei ist bisher eine starke Dominanz des PPP-Inhabermodells festzustellen. Im Rahmen der kommunalen Aufgabenerfüllung entspricht es in der überwiegenden Zahl der Fälle der Ausgangslage, dass das Eigentum am Grundstück oder am Gebäude bereits auf Seiten der öffentlichen Hand liegt. Auch steht die Finanzierungsfunktion in aller Regel im Vordergrund. Der Auftragnehmer ist wiederum aus steuerlichen Gründen regelmäßig daran interessiert, dass das wirtschaftliche Eigentum auf Seiten der Kommune verbleibt. Aus diesen Gründen hat sich das Inhabermodell im kommunalen Hochbau bisher am besten durchsetzen können.

63. Aufgrund der zahlreichen Unterschiede im Krankenhauswesen im Vergleich zum kommuna-len Hochbau ist jedoch davon auszugehen, dass grundsätzlich die vier genannten Modelle für eine Public Private Partnership in Betracht kommen können.


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2. Effizienzvorteile von PPP

64. Entscheidende Beweggründe für die öffentliche Hand zur Eingehung einer PPP sind die durch Baukosteneinsparungen, Bauzeitverkürzungen und Erfahrungsaustausch zwischen öf-fentlichem und privatem Sektor generierten Effizienzgewinne. Bei den bisher laufenden PPP-Projekten im kommunalen Hochbau konnten Einsparungen in Höhe von 5 bis 15 % im Ver-gleich zu den konventionell realisierten Projekten erzielt werden11. Im Vergleich zu Bauzeiten-planungen für konventionelle Verfahren wurden die Projekte 6 bis 12 Monate früher (termin-gerecht übergeben.

65. Die Optimierungspotenziale einer PPP-Realisierung gegenüber der konventionellen Lösung sind immer von den Merkmalen eines Projektes im Einzelfall abhängig. Dennoch lassen sich aufgrund der Erfahrungen bisher durchgeführter PPP-Projekte einige allgemeine Aussagen hinsichtlich des Ursprungs von PPP-Effizienzvorteilen treffen12. Durch die langfristige Ausrich-tung der Projekte unter Berücksichtigung der Aspekte der übertragenen Betriebsleistungen in der Planung konnten bei den Nutzungskosten Vorteile gegenüber der kommunalen Eigener-stellung erreicht werden. Die wirtschaftliche Ausrichtung des Gebäudebetriebes und der Um-fang der übertragenen Leistungen waren hierbei von zentraler Bedeutung. Dementsprechend ließen sich bei Ausklammerung von Bestandteilen des Facility Managements geringere Ein-sparungen erzielen. Ferner waren höhere Effizienzvorteile bei der möglichst weitgehenden Erbringung von Dienstleistungen durch den privaten Partner im Vergleich zur Aufteilung von Leistungen zwischen Kommune und privatem Partner zu beobachten. Grund hierfür sind die sonst entstehenden Schnittstellen und der damit einhergehende höhere Abstimmungs- und Koordinationsbedarf zwischen den Partnern. Ein effektives Vertragsmanagement ist eine wei-tere wesentliche Komponente zur Generierung von Effizienzvorteilen. Da das wesentliche Schnittstellenmanagement zwischen dem privaten Partner und dessen Subunternehmern er-folgt, haben diese die Möglichkeit, die Prozesse wirtschaftlich zu optimieren.. Durch die Risi-koverteilung einer PPP, wonach jeder Partner das Risiko trägt, das er am besten beeinflus-sen kann, konnten bezüglich der Risikokosten Vorteile erzielt werden. Insbesondere hinsicht-lich Baukosten- und Bauzeitüberschreitungen wurden durch optimiertes privates Management und Controlling kaum Überschreitungen der angesetzten Zeit und Kosten verzeichnet. Hinge-gen konnten Personalkosten aufgrund üblicherweise abzugebender Tariftreuerklärungen kaum eingespart werden.

11 Siehe z.B. Public Private Partnership im Hochbau - Evaluierung der Wirtschaftlichkeitsvergleiche der ersten PPP-Pilotprojekte im öffentlichen Hochbau in NRW, S. 44.

12 Siehe Public Private Partnership im Hochbau - Evaluierung der Wirtschaftlichkeitsvergleiche der ersten PPP-Pilotprojekte im öffentlichen Hochbau in NRW, S. 49 ff.


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D. Krankenhauswesen und Krankenhausfinanzierung in Hessen

I. Das Krankenhauswesen in Hessen

1. Begriffsdefinition

a) Krankenhausträger

66. Der Begriff Krankenhausträger wird im Gesetz und der einschlägigen Literatur unterschiedlich verwendet und nicht eindeutig definiert. Nach § 1 Abs. 2 KHG ist bei der Durchführung des Gesetzes die Vielfalt der Krankenhausträger zu beachten. Die amtliche Begründung zu § 1 KHG spricht von der historisch gewachsenen Dreiteilung in öffentliche, freigemeinnützige und private Krankenhausträger. Damit sind die unterschiedlichen Krankenhausträgergruppen an-gesprochen. Welche Träger zu welcher Gruppe gehören, bleibt offen13.

67. Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft lassen sich nach der öffentlich-rechtlichen und der privatrechtlichen Form unterscheiden. Einrichtungen in öffentlich-rechtlicher Form sind ent-weder rechtlich unselbständig (Regiebetrieb, Eigenbetrieb) oder rechtlich selbständig (Zweck-verband, Anstalt, Stiftung). Privatrechtliche Einrichtungen (z.B. GmbHs) befinden sich in öf-fentlicher Trägerschaft, wenn Gebietskörperschaften wie Bund, Ländern, Kreise oder Ge-meinden oder Zusammenschlüssen solcher Körperschaften wie Arbeitsgemeinschaften oder Zweckverbände oder Sozialversicherungsträger (Landesversicherungsanstalten, Berufsge-nossenschaften) unmittelbar oder mittelbar mit mehr als 50 vom Hundert des Nennkapitals oder des Stimmrechts halten.14 Freigemeinnützige Krankenhäuser sind solche, die von Trä-gern der kirchlichen oder freien Wohlfahrtspflege, Kirchengemeinden, Stiftungen oder Verei-nen unterhalten werden. Unter privaten Krankenhäusern versteht man Häuser, die von einem privaten gewerblichen Unternehmen geführt werden, auf Gewinnerzielung ausgerichtet sind und einer Konzession nach § 30 der Gewerbeordnung bedürfen.

68. Innerhalb der genannten einzelnen Trägergruppen sind die verschiedenen Trägergesell-schaften zusammengefasst. Diese korrespondieren mit der jeweiligen Rechtsform des Kran-kenhauses. Die Wahl einer bestimmten Rechtsform eines Krankenhauses ist ausschlagge-

13 Dietz/Bofinger: Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, zu § 1 S. 14; siehe auch: Hessisches Statistisches Landesamt: Die Krankenhäuser in Hessen am 31. De-zember 2005, Statistische Berichte, Wiesbaden 2006; Definitionen S. 4.

14 Siehe Legaldefinition der Krankenhausstatistik-Verordnung.


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bend für die Teilnahme des Krankenhauses am Rechtsverkehr. Sie bestimmt, wer nach au-ßen für ein Krankenhaus in welcher Form auftritt, ist entscheidend für Haftung, Handlungs- und Verfügungsrechte.

69. Grundsätzlich unterscheidet man die Rechtsformen des öffentlichen und des privaten Rechts.

Abbildung 6: Übersicht möglicher Rechtsformen von Krankenhäusern

70. So können beispielsweise Krankenhäuser in öffentlicher Trägerschaft privatrechtlich organi-siert sein, z.B. in der Rechtsform der GmbH oder AG. Die heute gemeinhin als freigemeinnüt-zig bezeichneten Krankenhäuser können sowohl öffentlichrechtlich als auch privatrechtlich organisiert sein15. Das Institut der Wirtschaftsprüfer spricht daher von der Krankenhausträ-gergesellschaft16.

71. Für die Zwecke dieses Gutachtens wird der Begriff "Krankenhausträger" für die unterschiedli-chen Krankenhausträgergruppen verwendet: öffentliche, freigemeinnützige und private Kran-kenhausträger.

b) Krankenhaus

72. Es gibt keinen einheitlichen, für die Rechtsanwendung gleichermaßen verbindlichen Kran-kenhausbegriff. Die Definitionen unterscheiden sich je nach dem Zweck des jeweiligen Ge-

15 Dietz/Bofinger: Krankenhausfinanzierungsgesetz, Bundespflegesatzverordnung und Folgerecht, zu § 1 S. 14.

16 Vergl. IDW PH 9.400.1


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setzes. Nach § 2 Nr. 1 KHG sind Krankenhäuser "Einrichtungen, in denen durch ärztliche und pflegerische Hilfeleistung Krankheiten, Leiden oder Körperschäden festgestellt, geheilt oder gelindert werden sollen oder Geburtshilfe geleistet wird und in denen die zu versorgenden Personen untergebracht und verpflegt werden können."

73. Krankenhäuser, die nicht unter die öffentliche Förderung des KHG fallen (z.B. § 3 Nr. 2 bis 4 oder Bundeswehrkrankenhäuser und Krankenhäuser der Träger der gesetzlichen Unfallversi-cherung) werden auftragsgemäß in diesem Gutachten nicht behandelt.

74. Der Begriff Krankenhaus ist unabhängig von der Rechtsform, in der das Krankenhaus betrie-ben wird (siehe auch § 1 Abs. 1 Krankenhausbuchführungsverordnung (KHBV)). Betreibt z.B. eine GmbH drei rechtlich unselbstständige Krankenhäuser, gilt die GmbH als Krankenhaus-trägergesellschaft. Obwohl die Krankenhäuser 1, 2 und 3 rechtlich unselbstständig sind, sind sie doch als Krankenhäuser in den Landeskrankenhausplan als sog. Plankrankenhäuser ein-getragen (Voraussetzung ist die Aufnahme in den Krankenhausplan gemäß § 19 HKGH) und sind gemäß § 3 KHBV buchführungspflichtig.

Krankenhaus 1 Krankenhaus 2 Krankenhaus 3

Krankenhaus 123 GmbH

Abbildung 7: Verhältnis Krankenhausträgergesellschaft und Krankenhaus

2. Daten zur Krankenhausfinanzierung in Hessen

75. Insgesamt wurden in Hessen im Jahr 2006 € 258,2 Mio. KHG Fördermittel im Haushaltsan-satz des Landes eingestellt. Sie betreffen mit € 168,2 Mio. die Einzelförderung sowie mit € 90,0 Mio. die Pauschalförderung.17 Im Bauprogramm 2007 (Haushalt 2006 ) wurden insge-

17 Hessisches Sozialministerium (www.hessen.de).


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samt € 126,5 Mio. eingestellt, davon stehen € 101,0 Mio. für neue Maßnahmen und € 25,5 Mio. für die Tilgung von Darlehen zur Verfügung.18

Abbildung 8: KHG-Investitionsförderung - Überblick19

*Unter Zugrundelegung der Entwicklung des Verbraucherpreisindex (VPI) **Bis1993 nur Berlin-West *** Alte Bundesländer inkl. Berlin. Die Ansätze basieren auf den jeweiligen, öffentlich zugänglichen, jähr-lichen Haushaltsansätzen der Länder (ohne Verpflichtungsermächtigungen für die Folgejahre); nicht mitberücksichtigt wurde: 1. Die Investitionsmittel der Hochschulkliniken 2. Die Investitionsmittel der Ver-tragskrankenhäuser 3. Die Eigenmittel der Plankrankenhäuser 4. Die Mittel zur Restfinanzierung noch nicht ausfinanzierter Maßnahmen 5. Die Finanzierung von Zins und Tilgung noch offener Darlehensbe-träge

76. Auf die Krankenhausbetten bezogen wurden in Hessen im Jahr 2005 insgesamt € 7.241 pro Krankenhausbett gefördert. Damit befindet sich Hessen im bundesweiten Vergleich im obe-ren Drittel. Einzeln betrachtet steht das Land Hessen deutschlandweit bei den Pauschalen Fördermitteln mit € 2.810 pro Bett an erster Stelle. Bei den Mitteln für die Einzelförderung be-findet sich das Land Hessen mit € 4.431 pro Bett an zweiter Stelle der alten Bundesländer.

18 Hessisches Sozialministerium, Krankenhausbauprogramm 2007, abgerufen am 05.02.2007 unter: (http://www.sozialministerium.hessen.de/irj/HSM_Internet?cid=03f508f1be31573e1f21c9d58933ad25www.hessen.de).

19 Quelle: Umfrage der AG Krankenhauswesen der Arbeitsgemeinschaft der Obersten Landesgesund-heitsbehörden (AOLG), Statistisches Bundesamt, eigene Berechnungen, abgerufen am 05.02.2007 unter: http://www.dkgev.de/pdf/1566.pdf


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Abbildung 9: Krankenhausinvestitionen des Jahres 2005 pro Krankenhausbett; Länder-vergleiche im Diagramm20

77. Überschlägig gerechnet veranschlagt das Land Hessen nach mündlicher Auskunft der För-dermittelbehörde ein Investitionsvolumen von rund T€ 200 pro Krankenhausbett für einen Neubau ohne Ausstattung (private Anbieter gehen nach mündlicher Aussage von T€ 180 pro Krankenhausbett aus). Im Jahr 2006 waren 34.700 Planbetten in Hessen verzeichnet. Damit ergibt sich über alle Betten gerechnet für ganz Hessen ein Investitionsvolumen von € 6.940 Mio., würden alle Krankenhäuser neu gebaut werden. Bei einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von 30 Jahren beträgt das jährliche Reinvestitionsvolumen (vor Bereinigung um inflationsbedingte Kostensteigerungsraten) € 231 Mio. Wie oben beschrieben standen im Jahr 2006 jedoch laut Bauprogramm nur 127 Mio. an öffentlichen Mitteln für Investitionen zur Verfügung. Daraus ergibt sich eine jährliche Investitionslücke von rund € 104 Mio. alleine für das Land Hessen. Die Investitionslücke verstärkt sich noch dadurch, dass die einzelnen Krankenhäuser in der Vergangenheit zum Großteil nicht in der Lage waren, die notwendigen Instandhaltungen durchzuführen oder entsprechende Mittel zurückzustellen.

3. Die Krankenhauslandschaft in Hessen

78. Der deutsche Krankenhaus-Sektor ist seit Jahren einem Strukturwandel ausgesetzt. Dieser wird durch die demografische Entwicklung, den medizinischen Fortschritt sowie neuen Vergü-tungs- und Versorgungsmodelle weiter vorangetrieben.

20 Quelle: Länderumfrage der Arbeitsgruppe Krankenhauswesen der AOLG.


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79. Mit der Einführung des diagnose-orientierten Fallpauschalensystems (DRG) für Krankenhäu-ser wurde ein entscheidendes Element der Gesundheitsreform 2000 umgesetzt. Eine wesent-liche Funktion des DRG-Systems ist die Realisierung des notwendigen Strukturwandels in der stationären Versorgung mit dem Ziel mehr Effizienz und Effektivität im Krankenhausbereich zu schaffen und folglich die Verweildauern zu verkürzen, Überkapazitäten im Markt zu regu-lieren und Kosteneinsparpotenziale zu nutzen. Diese Entwicklung wirkt sich auch auf die Krankenhauslandschaft in Hessen aus.

80. Die veränderten Rahmenbedingungen haben sich auch auf die Krankenhauslandschaft in Hessen ausgewirkt. Die Anzahl der Plankrankenhäuser reduzierte sich in den Jahren 2002 bis 2006 von 153 auf 142 Häuser (7,2%).

81. Während sich die Struktur der Trägerschaft der Krankenhäuser im Vergleich der Jahre 2002 zu 2006 nur einer geringfügigen Veränderung unterlag, hat bei Krankenhäusern in öffentli-cher Trägerschaft die Wahl einer privaten Rechtsform (GmbH) deutlich zugenommen. So sind zum Beispiel heute in Hessen Krankenhäuser in der Rechtsform des Eigenbetriebes kaum mehr anzutreffen.

Abbildung 10: Prozentuale Aufteilung der Krankenhäuser in Hessen nach Träger-schaft.21

16%

43%41%

öffentlich-rechtlich

fre i-gem einnützig

privat

18%

40%42%

öffentlich-rechtlichfrei-gemeinnützigprivat

Stand 2002 Stand 2006

21 Quelle: Angaben des Hessischen Sozialministeriums


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82. Bei Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft hat die Wahl einer privaten Rechtsform (GmbH) deutlich zugenommen.

Öffentliche Träger

In privatrechtlicher Form, z.B. GmbH

Nicht privatisiert, z.B. Eigenbetrieb

freigemein-nützige

Träger

private Träger Alle Plankrankenhäuser

30 32 66 25 153

Abbildung 11: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft 200222

Öffentliche Träger

In privatrechtlicher Form, z.B. GmbH

Nicht privatisiert, z.B. Eigenbetrieb

freigemein-nützige

Träger

private Träger Alle Plankrankenhäuser

40 19 57 26 142

Abbildung 12: Plankrankenhäuser in Hessen nach Trägerschaft 200623

22 Angaben des Hessischen Sozialministeriums. 23 Angaben des Hessischen Sozialministeriums.


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83. Im Jahr 2005 versorgten 17524 Krankenhäuser in Hessen rund 1,18 Mio. Patienten (2004: rund 1,17 Mio. Patienten). Die Entwicklung der Patientenzahl in Hessen erreichte im Jahr 1999 mit ca. 1,22 Mio. Patienten ihren Höhepunkt. Ab dem Zeitpunkt sind leicht fallende bzw. stagnierende Fallzahlen zu verzeichnen.

84. Bei der Entwicklung der Verweildauer zeigen sich am deutlichsten die Auswirkungen des neu-en Vergütungssystems. Die durchschnittliche Verweildauer lag im Jahr 2003 mit 8,7 Tagen leicht unter dem Bundesdurchschnitt von 8,9 Tagen. Im Jahr 2005 lag die durchschnittliche Krankenhausverweildauer in Hessen bereits bei 8,4 Tagen25, bundesweit liegt sie nach den vorläufigen Zahlen des Statistischen Bundesamtes bei 8,6 Tagen26.

85. Um eine nachhaltige Grundlage für die Sicherstellung und Fortentwicklung der stationären Versorgung der Bevölkerung zu schaffen, hat die Hessische Landesregierung gemeinsam mit den auf Landesebene Beteiligten den "Hessischen Krankenhausrahmenplan 2005" erstellt. Hier werden den Krankenhäusern Hessens konkrete Beurteilungsmaßstäbe vorgegeben und der daraus folgende Handlungsbedarf für eine strukturelle Weiterentwicklung aufgezeigt. Ziel des Plans ist eine nahezu einheitliche Entwicklung in den Versorgungsgebieten Hessens so-wie die Gleichmäßigkeit der räumlichen Verteilung und die entsprechende Qualität zu ge-währleisten.

86. Die Planung berücksichtigt die aktuelle Entwicklung, dass die Einführung des Fallpauscha-lensystems zu einer Verweildauerverkürzung führt und durch eine geringere Auslastung die Bettenanzahl reduziert werden kann. Demzufolge hat man in Hessen im Rahmen der Kran-kenhausplanung mittels einer Trendextrapolation Gesamtkapazitäten erarbeitet. In diesem Zusammenhang wurden die Zahlen der bislang in den Feststellungsbescheiden des Hessi-schen Sozialministeriums ausgewiesenen Gesamtkapazitäten durch bestätigte Planungskon-zepte der verschiedenen Versorgungsregionen Hessens, deren Maßgabe für die Bewertung und dementsprechend für die Prognose dabei die tatsächliche Inanspruchnahme der Kapazi-täten in Hessen sowie zukünftige Struktur- und Kapazitätenvorschläge war, um kumuliert 10 % reduziert. Zum 1. Januar 2001 hat das Land Hessen bei den Plankrankenhäusern rd. 2.300 Betten abgebaut. Im Jahr 2006 wurden weitere rd. 3.500 Planbetten abgebaut. Damit beträgt die Planbettenzahl der in den Krankenhausplan aufgenommenen Krankenhäuser rund 34.700 Betten.

24 Alle Krankenhäuser (inklusive Plankrankenhäuser). 25 Hessisches Statistisches Landesamt, Statistische Berichte, abgerufen am 05.02.07 unter:

http://www.statistik-hessen.de/themenauswahl/gesundheitswesen-soziales/landesdaten/gesundheitswesen/krankenhaus/krankenhaeuser/index.html.

26 Statistisches Bundesamt, abgerufen am 05.02.2007 unter: http://www.destatis.de/themen/d/thm_gesundheit.php#Kranken


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87. Die Anzahl der in den Krankenhäusern beschäftigten Ärzte (hauptamtliche Ärzte) hat sich von 2003 von 7.926 um 818 Personen (das sind 10,3%) auf 8.744 im Jahr 2005 erhöht. Dagegen reduzierte sich die Anzahl des nichtärztlichen Personals von 2003 auf 2005 um ca. 3,7 % auf 62.021 Personen.27.Diese Entwicklung ist auch vor dem Hintergrund des Urteilsspruchs des EuGH zu sehen, den ärztlichen Bereitschaftsdienst in vollem Umfang als Arbeitszeit zu be-werten. Die Abnahme des nichtärztlichen Personals ist u.a. darauf zurückzuführen, dass im Hinblick auf die Konvergenzphase der damit verbundene Kostendruck auch einen Personal-abbau in den einzelnen Krankenhäusern zur Folge hatte. Darüber hinaus haben Outsourcing-Aktivitäten, insbesondere von Service-Betrieben, zu einer Reduzierung des Mitarbeiter-bestandes geführt.

88. Insgesamt ist festzustellen, das der Einfluss des neuen Vergütungssystems DRG in Hessen zu strukturellen Veränderungen in der Krankenhauslandschaft geführt hat (Reduzierung der Verweildauer, Bettenreduzierung). Es ist davon auszugehen, dass diese Entwicklung auch in Zukunft zu weiteren Anpassungen führen wird. Während in den Jahren 2003 und 2004 die DRG-Umstellung budgetneutral erfolgte, war im Jahr 2005 die stufenweise Angleichung der krankenhausindividuellen Baserate an die landeseinheitliche Baserate erstmals für die Häu-ser nicht mehr kostenneutral. Die Herausforderung für die Krankenhäuser besteht jetzt darin, die Optimierung ihrer Kostenstruktur diesem Vergütungssystem anzupassen.

89. Die Krankenhäuser in Hessen stellen einen beachtlichen Wirtschaftsfaktor dar. Jedoch wird sich die Situation durch den kontinuierlich erhöhenden Kostendruck verbunden mit Preisstei-gerungen, Tarifentwicklungen und Budgetkürzungen weiter verschärfen. Dies gilt insbesonde-re durch die vereinbarten Personalkostensteigerungen für Ärzte.

90. Die konträre Entwicklung zwischen Budgetkürzungen und Kostensteigerungen wird ein gro-ßer Teil der hessischen Krankenhäuser in Zukunft nicht mehr aus eigenen Mittel finanzieren können, da kein freier Cashflow für innovative Maßnahmen zur Verfügung steht.

91. Da die Verbesserung der Kostenstrukturen in der Infrastruktur und den Prozessabläufen un-abdingbar ist, ist die Finanzierung von Infrastruktur- und Betriebskosten derzeit für die Klini-ken eine große Herausforderung. Die Dynamik der strukturellen Veränderung wird weiterhin anhalten, insbesondere im Hinblick auf Kooperationen, Fusionen und Rechtsformwechsel. Diese Entwicklung wird weiterhin vom HSM unterstützt. Abzuwarten bleibt, ob in Hessen, ab-gesehen von der Privatisierung des Universitätsklinikums Gießen-Marburg, die bisherige Zu-rückhaltung hinsichtlich einer Privatisierungswelle weiterhin anhalten wird.

27 Statistische Berichte, Hessisches Statistisches Landesamt.


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II. Gesetzliche Rahmenbedingungen

1. Gesetzgebungskompetenz

92. Mit dem 22. Gesetz zur Änderung des Grundgesetzes vom 12. Mai 196928 wurde Art. 74 GG um die Nr. 19a erweitert, nach der "die wirtschaftliche Sicherung der Krankenhäuser und die Regelung der Krankenhauspflegesätze" in die konkurrierende Gesetzgebung des Bundes einbezogen wurde. Dem Bund sollte hierdurch Spielraum zur Regelung finanzieller Fragen eröffnet werden, der Bereich der Krankenhausorganisation und der Krankenhausplanung soll-te jedoch versperrt bleiben29. Diese sind ausschließlich Sache der Länder.

2. Verwaltungsorganisation

93. Das Hessische Krankenhausgesetz ("HKHG") hat das Ziel, eine patienten- und bedarfsge-rechte Versorgung der Bevölkerung Hessens sicherzustellen. Nach § 3 HKHG sind für die Gewährleistung dieser Versorgung das Land, die Landkreise und die kreisfreien Städte ver-antwortlich. Träger der Krankenhäuser sind Landkreise, Gemeinden, der Landeswohlfahrts-verband Hessen und sonstige Körperschaften des öffentlichen Rechts, die Krankenhäuser er-richten und betreiben bzw. Dritte hiermit beauftragen. Daneben gibt es freigemeinnützige und private Träger, die freiwillig an der Krankenhausversorgung mitwirken. Die Landkreise und kreisfreien Städte erfüllen ihre Aufgabe als Pflichtaufgabe der kommunalen Selbstverwaltung, ggf. durch Errichtung und Unterhaltung eigener Krankenhäuser. Insofern besagt der Subsidi-aritätsgrundsatz des § 3 Abs. 2 HKHG, dass die Errichtung und der Betrieb von Krankenhäu-sern durch öffentliche Träger nur soweit übernommen wird, als Krankenhäuser nicht von frei-gemeinnützigen oder privaten Trägern errichtet und betrieben werden. Der Gesetzgeber hat hier den freigemeinnützigen und privaten Trägern einen unbedingten Vorrang eingeräumt und die Subsidiarität staatlicher Betätigung auf dem Gebiet des Krankenhauswesens anerkannt.30 Die Zusammenarbeit der Krankenhäuser wird durch einen Krankenhausplan koordiniert (§ 4 Abs. 1 HKHG).

94. Nach § 8 HKHG sind die Krankenhäuser verpflichtet, eine den fachlichen Erfordernissen ent-sprechende Qualität ihrer Leistungen zu gewährleisten. Zur Erfüllung dieser Pflicht treffen sie die nach dem Neunten Abschnitt des Fünften Buches des Sozialgesetzbuchs vorgesehenen

28 BGBl I 1969, S. 363. 29 BVerfGE 83, 363, 380. 30 Siehe auch: Wabnitz, Kommentar zum HKHG, § 3 HKHG, Anm. 5


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Maßnahmen. Darüber hinaus treffen die Krankenhäuser zahlreiche Verpflichtungen, wie die Aufnahme von Patienten, Vorhaltung sozialer und seelsorgerischer Betreuung oder die Ein-haltung datenschutzrechtlicher Bestimmungen.

95. Die Krankenhäuser unterliegen im durch § 13 HKHG festgelegten Rahmen der Rechtsauf-sicht, die durch das Hessische Sozialministerium ausgeübt wird. Die Rechtsaufsicht beinhal-tet ein Weisungsrecht gegenüber den Krankenhäusern für den Fall, dass gesetzliche Ver-pflichtungen aus dem HKHG, des Krankenhausfinanzierungsgesetzes sowie der dazu erlas-senen Rechtsverordnungen nicht ordnungsgemäß erfüllt werden (§ 13 Abs. 4 HKHG).

96. § 14 Abs. 1 HKHG sieht vor, dass das Sozialministerium im Einvernehmen mit dem Innenmi-nisterium durch Rechtsverordnung bestimmt, nach welchen Vorschriften über die Eigenbe-triebe die Krankenhäuser kommunaler Träger und des Landeswohlfahrtsverbandes Hessen zu führen sind. In der Rechtsverordnung ist den besonderen Anforderungen des Landeswohl-fahrtsverbandes Hessen und der regionalen Zuordnung seiner Krankenhäuser Rechnung zu tragen; insoweit kann erforderlichenfalls von den Vorschriften des Eigenbetriebsgesetzes ab-gewichen werden. Krankenhäuser öffentlicher Träger können auch in geeigneter öffentlicher oder privater Rechtsform geführt werden. Der Krankenhausträger hat an der Krankenhauslei-tung die ärztliche Leitung, die Leitung des Wirtschafts- und Verwaltungsbereiches und die Leitung des Pflegedienstes gemeinsam zu beteiligen, wobei die für die Geschäftsleitung gel-tenden gesellschaftsrechtlichen Regelungen unberührt bleiben (§ 14 Abs. 3 HKHG).

3. Staatliche Krankenhausplanung

97. Das Krankenhauswesen ist geprägt durch die Krankenhausplanung des Landes. Hierbei han-delt es sich um eine Bedarfsplanung des Landes, die aus der verfassungsgemäßen Verant-wortung des Landes für die ordnungsgemäße Sicherstellung der stationären Krankenversor-gung erwächst.31 Der Krankenhausplan stellt das zentrale Steuerungsinstrument des Landes zur Erreichung der genannten Ziele dar; er regelt den qualitativ und quantitativ notwendigen Bedarf an Krankenhäusern im Hinblick auf Bevölkerungsstruktur und tatsächliche Inan-spruchnahme von Krankenhausleistungen. Dazu werden von Krankenhauskonferenzen ge-mäß § 18 Abs. 2 HKHG regionale Planungskonzepte für das jeweilige Versorgungsgebiet, für die Versorgungsstrukturen sowie für die zur Versorgung der Bevölkerung notwendigen statio-nären und teilstationären Kapazitäten festgelegt. Das Versorgungsangebot der Krankenhäu-ser wird untereinander abgestimmt und Vorschläge zur Optimierung der Versorgungsstruktu-ren, insbesondere zu Schwerpunktbildungen, Modellvorhaben und integrierten Versorgungs-

31 Aufgeführt in den Zielen des § 1 KHG und § 1 HKHG: Sicherstellung der bedarfsgerechten Versorgung der Bevölkerung mit leistungsfähigen und eigenverantwortlich wirtschaftenden Krankenhäusern


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formen erarbeitet. Leistungsfähigkeit der Krankenhäuser und Patientengerechtigkeit, ein möglichst wirtschaftlicher und sparsamer Betrieb des Krankenhauses, Finanzierbarkeit der Krankenhausleistungen und die Beachtung der Trägervielfalt sind die Eckpunkte, der die Krankenhausplanung hierbei genügen muss. Wesentliche Änderungen des Krankenhauspla-nes, insbesondere die Aufnahme oder die Herausnahme eines Krankenhauses und Verände-rungen der Planbettenzahl, soweit sie 5 v.H. der gesamten Bettenzahl eines Krankenhauses übersteigen, sind in der zuständigen Krankenhauskonferenz zu behandeln. Die Kranken-hausplanung der Länder hat zentrale Bedeutung für die Finanzierung des Krankenhauses durch Länder und Krankenkassen. Ein Krankenhaus wird nur öffentlich gefördert, soweit und solange es in den Krankenhausplan aufgenommen ist (§ 8 KHG). Die Aufnahme in den Kran-kenhausplan wird durch Bescheid der zuständigen Landesbehörde festgestellt (§ 8 Abs. 1 Satz 2 KHG). Mit dem Aufnahmebescheid erwirbt das Krankenhaus dem Grunde nach einen Rechtsanspruch auf die Förderung seiner betriebsnotwendigen Investitionskosten.32 Die Auf-nahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan begründet zugleich die Verpflichtung der Krankenkassen, durch dieses Haus Krankenhauspflege zu gewähren (§ 109 Abs. 1 Satz 3, Abs. 4 SGB V) und bildet damit auch die Voraussetzung zur Finanzierung der laufenden Kos-ten der Krankenhäuser durch die Krankenkassen. Zu beachten ist, dass ein gefördertes Plankrankenhaus seine Investitionskosten grundsätzlich nicht über den Pflegesatz geltend machen darf (§ 17 Abs. 4 Nr. 1 KHG). Bei den nach dem KHG nicht geförderten Kranken-häusern entfallen die öffentlichen Fördermittel zur Finanzierung der betriebsnotwendigen In-vestitionskosten. Hier dürfen daher die für die wirtschaftliche Sicherung erforderlichen Mittel über die Pflegesätze erwirtschaftet werden. Das gleiche gilt für Krankenhäuser, die zwar in den Krankenhausplan eines Landes aufgenommen sind und daher einen Rechtsanspruch auf staatliche Förderung haben, aber keinen Förderantrag stellen (§ 17 Abs. 5 Satz 2 KHG). Bei den nicht geförderten Krankenhäusern ist die Pflegesatzbegrenzungsvorschrift des § 17 Abs. 5 Satz 1 KHG zu beachten.

4. Duale Finanzierung der Krankenhäuser

98. Die Finanzierung der Krankenhäuser erfolgt seit 1972 bzw. seit 1991 auch in den neuen Bun-desländern nach dem System der dualen Finanzierung. Die duale Finanzierung trennt zwi-schen dem Investitionsbereich, der grundsätzlich durch öffentliche Fördermittel finanziert wird und dem Benutzerbereich, dessen Finanzierung durch die Benutzer bzw. die Krankenkassen und die Krankenversicherungen erfolgt. Wesentliche gesetzliche Grundlagen für den Investi-tionsbereich sind die Krankenhausfinanzierungsgesetze der Länder, die auf dem bundesein-

32 Siehe: Rudolf J. Vollmer, Patrick M. Vollmer, Recht und Praxis im Krankenhaus, 2. Auflage, Remagen 2006, Band I, § 1 KHG, Rn. 35, siehe auch Argumentation des BVerfG, Beschluss vom 12.Juni 1990 (100 KHE 90.06.12, S. 14.)


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heitlichen Krankenhausfinanzierungsgesetz ("KHG") aufbauen. Für den Benutzerbereich sind die Bundespflegesatzverordnung ("BPflV") und das Krankenhausentgeltgesetz ("KHEntgG") einschlägig.

Abbildung 13: Duale Finanzierung der Krankenhäuser

a) Bundes- und landesrechtliche Vorgaben zur Investitionsförderung

99. Die Krankenhausförderung folgt als Ausfluss der Finanzierungshoheit aus dem Sachzusam-menhang mit der Planungs- und Organisationshoheit der Länder und hat primär eine Steue-rungsfunktion bei der Verwirklichung der Krankenhausplanung33. Die verschiedenen Förder-tatbestände ergeben sich zum einen aus dem dualen Finanzierungsprinzip. Zum anderen um-fasst die Förderung verschiedene Entschädigungsregeln, die sich aus den planungsbeding-ten staatlichen Eingriffen in die auch im Krankenhausbereich grundsätzlich bestehende Ge-werbefreiheit ergeben34. Der Bund gibt hierbei im Krankenhausfinanzierungsgesetz die För-

33 Begründung zum Hessischen Krankenhausgesetz, Hess. LT-Drs. 15/3989, 1.3.2 (S. 25). 34 Begründung zum Hessischen Krankenhausgesetz, Hess. LT-Drs. 15/3989, 1.3.2 (S. 25 f., 28).

Duale Finanzierung

(§ 4 KHG)

Investitionsbereich: Öffentliche Förde-

rung

Benutzerbereich: Erlöse aus Pflege-sätzen & sonstige

Vergütungen inanzierung

Kostenträger

Länder

Kostenträger:

Benutzer

Einzelförderung

(§ 9 Abs. 1 KHG)

Pauschalförderung (§ 9 Abs. 3 KHG)

Weitere Fördertat-

bestände (§ 9 Abs.2 KHG)

Vergütung für nicht stationäre Leistun-

gen

Pflegesatz (BPflV) DRG (KHEntgG)


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dergrundsätze als Rahmenregelungen vor35. Die Ausgestaltung der im Einzelnen vorgegebe-nen Fördertatbestände ist allein Sache der Länder.

(1) Bundesrechtliche Vorgaben

100. Gemäß § 4 Nr. 1 KHG werden Krankenhäuser dadurch wirtschaftlich gesichert, dass ihre Investitionskosten im Wege öffentlicher Förderung übernommen werden. Unter Investitions-kosten definiert § 2 Nr. 2 KHG die Kosten der Errichtung (Neubau, Umbau, Erweiterungsbau) von Krankenhäusern und der Anschaffung der zum Krankenhaus gehörenden Wirtschaftsgü-ter, ausgenommen der zum Verbrauch bestimmten Güter (Verbrauchsgüter) sowie die Kos-ten der Wiederbeschaffung der Güter des zum Krankenhaus gehörenden Anlagevermögens (Anlagegüter).36 Nicht zu den Investitionskosten gehören die Kosten des Grundstücks, des Grundstückserwerbs, der Grundstückserschließung sowie ihrer Finanzierung sowie die Kos-ten der Telematik-Infrastruktur gemäß § 291a Abs. 7 Satz 4 des Fünften Buches Sozialge-setzbuch. § 2 Nr. 3 KHG führt die Kosten auf, die den Investitionskosten für die Zwecke des KHG gleich stehen. Hierunter fallen unter anderem Entgelte für die Nutzung der Anlagegüter, Zinsen, Tilgung und Verwaltungskosten von Darlehen zur Investitionsfinanzierung und Kapi-talkosten für Investitionswirtschaftsgüter. § 5 KHG enthält einen Katalog nicht förderfähiger Einrichtungen, in dem beispielsweise Universitätskliniken, soweit sie nach dem Hochschul-bauförderungsgesetz gefördert werden, aufgeführt sind.

101. Nach § 8 Abs. 1 KHG haben die Krankenhäuser einen Anspruch auf Fördermittel, falls sie im Krankenhausrahmenplan des jeweiligen Landes und in das Investitionsprogramm für Investi-tionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 KHG aufgenommen sind. Einen Anspruch auf Aufnahme in den Krankenhausplan gibt es jedoch nicht, § 8 Abs. 2 Satz 1 KHG. Bei notwendiger Auswahl zwi-schen mehreren Krankenhäusern entscheidet die zuständige Landesbehörde unter Berück-sichtigung der öffentlichen Interessen und der Vielfalt der Krankenhausträger nach pflichtge-mäßem Ermessen, welches Krankenhaus den Zielen der Krankenhausplanung am besten gerecht wird.

102. § 9 KHG enthält die Fördertatbestände. Es wird zwischen der Förderung von Einzelmaßnah-men (siehe § 9 Abs.1 und Abs. 2 KHG) und der Pauschalförderung für kurzfristige Anlagegü-ter und kleine bauliche Maßnahmen unterschieden (§ 9 Abs. 3 KHG). Die Förderung von Ein-zelmaßnahmen umfasst z.B. die Errichtung von Krankenhäusern einschließlich der Erstaus-

35 Begründung zum Hessischen Krankenhausgesetz, Hess. LT-Drs. 15/3989, 1.3.2 (S. 26). 36 Zur Abgrenzung zwischen Anlagegütern und Verbrauchsgütern siehe § 2 AbgrV (Verordnung über die

Abgrenzung der im Pflegesatz nicht zu berücksichtigenden Investitionskosten von den pflegesatzfähi-gen Kosten der Krankenhäuser (Abgrenzungsverordnung - AbgrV) vom 12.12.1985 (BGBl. I S. 2255) in der Fassung vom 23.10.2001 (BGBl. I S. 2702, 2708).


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stattung mit den für den Krankenhausbetrieb notwendigen Anlagegütern sowie die Wiederbe-schaffung von Anlagegütern mit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von mehr als drei Jahren, ferner z.B. die Nutzung von Anlagegütern. Hingegen soll z.B. der Erwerb, die Er-schließung, Miete und Pacht von Grundstücken nur gefördert werden, soweit ohne die Förde-rung die Aufnahme oder Fortführung des Krankenhausbetriebs gefährdet wäre.

(2) Landesrechtliche Regelungen

103. Das Hessische Krankenhausgesetz37 konkretisiert die Vorgaben des KHG. Ergänzend hierzu sind die §§ 23 und 44 der Landeshaushaltsordnung (LHO)38 zu beachten, die Voraussetzun-gen für die Gewährung von Zuwendungen enthalten. Die Bewilligung von Zuwendungen steht nach § 44 Abs. 1 LHO im Ermessen der Bewilligungsbehörde. Zum Zwecke einer einheitli-chen Verwaltungspraxis wird dieses Ermessen gelenkt durch ein umfassendes Regelwerk un-terhalb der gesetzlichen Ebene, in Gestalt von Verwaltungsvorschriften (VV)39 und Neben-bestimmugen40. Verwaltungsvorschriften gelten intern. Sie sind eine verbindliche Handlungs-anweisung für die Verwaltung und haben unmittelbar nur Innenwirkung, können aber unter dem Gesichtspunkt der Selbstbindung der Verwaltung über Art. 3 Abs. 1 GG mittelbar Au-ßenwirkung erhalten. Nebenbestimmungen werden für den Zuwendungsempfänger dadurch verbindlich und erhalten externe Geltung, dass sie zum Inhalt des Zuwendungsbescheides gemacht werden. Für die Einzelförderung von Krankenhäusern nach §§ 24, 35 HKHG werden die Vorschriften des KHG, des HKHG und die VV zu § 44 LHO durch die Krankenhausförder-

37 Gesetz zur Weiterentwicklung des Krankenhauswesens in Hessen (Hessisches Krankenhausgesetz 2002 - HKHG) vom 6.11.2002 (GVBl. I S. 662).

38 Hessische Landeshaushaltsordnung (LHO) in der Fassung der vom 15. März 1999 (GVBl. I S. 248). 39 Vorläufige Verwaltungsvorschriften (VV) zu §§ 23 und 44 LHO. 40 Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung (ANBest-P) ((Anlage 2 zu den

VV zu § 44 LHO, Erlass vom 13. März 2000 (StAnz. S. 1079), in der Fassung des Erlasses des Hessi-schen Ministeriums der Finanzen vom 16. September 2002 - H 1007 A - 3100/§ 44/03 - III A 12 (StAnz S. 3798)); Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförderung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-GK) ((Anlage 3 zu den VV zu § 44 LHO - Erlass vom 13. März 2000 (StAnz. S. 1079), in der Fassung des Erlasses des Hessischen Ministeriums der Finanzen vom 16. September 2002 - H 1007 A - 3100/§44/03 - III A 12 (StAnz. 3798) sowie die baufachlichen Nebenbestimmungen (Baufachliche Ergänzungsbestimmungen zu den Vor-läufigen Verwaltungsvorschriften zu § 44, 44 a BHO - ZBau) (Anhang 1 zu den VV zu § 44 LHO, Erlass vom 13. März 2000 (StAnz. S. 1079), in der Fassung des Erlasses des Hessischen Ministeriums der Finanzen vom 16. September 2002 - H 1007 A - 3100/§ 44/03 - III A 12 (StAnz S. 3798)); darüber hinaus die Besonderen Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides (s. etwa Musterbe-scheide des RP Kassel, überreicht zum Zwecke der Gutachtenerstellung durch das Hessische Sozial-ministerium).


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richtlinie (KFR)41 ergänzt. Ferner bestimmt § 33 Abs. 1 Nr. 1 des Finanzausgleichsgesetzes42, dass Landkreisen, Gemeinden, Zweckverbänden und dem Landeswohlfahrtsverband Zuwen-dungen für Einzelinvestitionen im Bereich der Krankenhausfinanzierung gewährt werden kön-nen.

104. Die Regelungen werden im Folgenden dargestellt.

(a) Grundsätze der Förderung

105. § 23 HKHG enthält die Grundsätze der Krankenhausförderung in Hessen. Gefördert werden die Errichtung von Krankenhäusern einschließlich der Erstausstattung der für den Kranken-hausbetrieb notwendigen Anlagegüter und die Wieder- und Ergänzungsbeschaffung von Gü-tern des zum Krankenhaus gehörenden Anlagevermögens, wobei die Förderung auch recht-lich und organisatorisch eigenständige teilstationäre Einrichtungen umfasst.

106. Die hier genannten Maßnahmen dürfen gemäß § 23 Abs. 5 HKHG erst nach Erteilung des Bewilligungsbescheides begonnen werden.

107. Nach § 23 Abs. 2 Satz 1 HKHG (§ 9 Abs. 5 KHG) sind die Fördermittel so zu bemessen, dass sie die förderungsfähigen und unter Beachtung betriebswirtschaftlicher Grundsätze notwen-digen Investitionskosten nach den Grundsätzen von Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit de-cken. Soweit für Investitionen hingegen Versicherungsleistungen gewährt werden oder hätten gewährt werden können oder wenn Investitionen aufgrund unterlassener Instandhaltung vor-zeitig notwendig werden, erfolgt keine Förderung.

108. Gemäß § 23 Abs. 3 HKHG wird die Förderung in Form von Zuschüssen gewährt. Sie kann auch durch Übernahme des Schuldendienstes (Zinsen, Tilgung und Verwaltungskosten) für Darlehen oder als Ausgleich für Kapitalkosten vorgenommen werden, soweit mit vorheriger Zustimmung des für das Gesundheitswesen zuständigen Ministeriums zur Finanzierung von förderfähigen Investitionen Darlehen aufgenommen worden sind oder der Krankenhausträger Kapital eingesetzt hat.

41 Richtlinie für die Einzelförderung von Krankenhäusern nach § 24 und § 35 Hessisches Krankenhaus-gesetz 2002 (Krankenhausförderrichtlinie - KFR).

42 Gesetz zur Regelung des Finanzausgleichs (Finanzausgleichsgesetz - FAG) in der Fassung vom 16. Januar 2004 (GVBl. I S. 22)


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(b) Wesentliche förderrechtliche Bestim-mungen

109. Nach VV Nr. 1.2 zu § 44 LHO (Nr. 3.1 KFR) dürfen Zuwendungen nur solchen Empfängern gewährt werden, bei denen eine ordnungsgemäße Geschäftsführung gesichert erscheint und die in der Lage sind, die Verwendung der Mittel bestimmungsgemäß nachzuweisen; bei Zu-wendungen für Baumaßnahmen muss der Empfänger auch in finanzieller Hinsicht die Ge-währ für eine ordnungsgemäße Verwendung und Unterhaltung der Anlagen bieten. Darüber hinaus ist eine Anfinanzierung von Vorhaben, deren Gesamtfinanzierung nicht gesichert ist, unzulässig (VV Nr. 1.2 zu § 44 LHO), um der Gefahr des Entstehens von „Förderruinen“ als Folge einer nicht mehr möglichen Projektbeendigung und den Zwang zur Nachbewilligung zu vermeiden43.

110. Zuwendungen zur Projektförderung, worunter auch die Investitionsförderung von Kranken-häusern fällt, dürfen nur für Vorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen sind 8VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO (Nr. 5.4 KFR)). Hier sind lediglich im Einzelfall Ausnahmen zulässig. Als Vorhabensbeginn gilt hierbei grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurech-nenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages (VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 KFR), wobei jedoch bei Baumaßnahmen Planung, Bodenuntersuchung und Grunderwerb nur dann als Vorhabensbeginn zu werten sind, wenn sie alleiniger Zweck der Zuwendung sind (VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO).

111. VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO bestimmt schließlich, dass bei Baumaßnahmen der Zuwendungs-empfänger Eigentümer oder Erbbauberechtigter des Grundstücks (Erbbauvertrag auf min-destens 66 Jahre) oder Inhaber eines dinglich gesicherten Nutzungsrechts oder für den Fall, dass sich das Grundstück im Eigentum einer Gebietskörperschaft befindet, im Besitz eines auf mindestens 25 Jahre abgeschlossenen Pachtvertrages oder bei Vorhaben kleineren Um-fangs eines auf mindestens 15 Jahre abgeschlossenen Nutzungsvertrages ist. Darüber hin-aus ist nach VV Nr. 12 zu § 44 LHO grundsätzlich auch die Weitergabe der Zuwendung durch den Zuwendungsempfänger an Dritte als weitere Zuwendungsempfänger zulässig, wo-bei dann sicherzustellen ist, dass die für den Zuwendungsempfänger maßgeblichen Bestim-mungen des Zuwendungsbescheids auch dem Dritten auferlegt werden. Der Zuwendungs-empfänger ist darüber hinaus an den Zuwendungszweck, den Bewilligungszeitraum und die im Bewilligungsbescheid einbezogenen Nebenbestimmungen gebunden, z.B. an die Be-

43 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 13.


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achtung des Vergaberechts oder von baufachlichen Auflagen, etc.44. Im Bewilligungsbescheid werden darüber hinaus Bestimmungen zu Art und Höhe der Zuwendung und zur Finanzie-rungsart festgesetzt45. Gemäß VV Nr. 7.2 zu § 44 LHO dürfen Zuwendungen nur insoweit und nicht eher ausgezahlt werden, als sie voraussichtlich innerhalb von zwei Monaten nach Aus-zahlung für fällige Zahlungen im Rahmen des Zuwendungszwecks benötigt werden, sofern nicht Teilbeträge zugelassen sind.

112. Darüber hinaus ist eine Rückforderung der ausgezahlten Zuwendung unter den Vorausset-zungen der VV Nr. 8 zu § 44 LHO möglich, etwa wenn eine Befristung oder Bedingung einge-treten ist, der Zuwendungsempfänger die Zuwendung durch falsche Angaben erwirkt hat, die Zuwendung nicht zweckentsprechend verwendet wird oder sonstige Auflagen nicht beachtet wurden.

(c) Die Einzelförderung

113. Gemäß § 24 Abs. 1 HKHG sind für Krankenhäuser Fördermittel in Höhe der im Zusammen-hang mit der Errichtung entstehenden und nachzuweisenden förderungsfähigen Investitions-kosten zu bewilligen, wenn die Voraussetzungen nach § 8 Abs. 1 Satz 1 des Krankenhausfi-nanzierungsgesetzes (Aufnahme in den Krankenhausplan bzw. in das Investitionsprogramm) und nach Landesrecht vorliegen, die Finanzierung dementsprechend gesichert und die Maß-nahme in ein Krankenhausbauprogramm aufgenommen ist. Die Förderung der Investitionen erfolgt auf Antrag als Einzelförderung bis zur Höhe der jeweils festgestellten förderungsfähi-gen Kosten. Nicht förderungsfähig sind die Kosten des Erwerbs oder der Anmietung bereits betriebener und in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhäuser sowie die Ergän-zung oder der Ersatz von Anlagegütern der Krankenhäuser, wenn deren Leistungen durch Dritte fachlich und wirtschaftlich günstiger erbracht werden können und diese Anlagegüter nicht unmittelbar mit dem Betrieb von bettenführenden Abteilungen verbunden sind.

114. Ferner bestimmt Nr. 4.6 KFR in einer Negativabgrenzung weitere nicht förderfähige Kosten, so etwa Aufwendungen für Teile der Einrichtung, die nicht der stationären Versorgung dienen oder die Erwerbskosten und Kosten für das Freimachen und Herrichten des Baugrundstücks, Kosten für Bauunterhaltung und Instandsetzung, sowie für notwendige Investitionen aufgrund vernachlässigter Instandhaltung, etc. Für die Errichtung von Personalwohnraum sowie Kin-

44 Siehe VV Nr. 4, 5 und 6 zu § 44 LHO (für die Einzelförderung ferner Nr. 4, 5, 9, 10 der Krankenhaus-förderrichtlinie) sowie im Einzelnen: die Allgemeinen Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Pro-jektförderung (ANBest-P); die Allgemeine Nebenbestimmungen für Zuwendungen zur Projektförde-rung an Gebietskörperschaften und Zusammenschlüsse von Gebietskörperschaften (ANBest-GK); sowie die baufachlichen Ergänzungsbestimmungen (ZBau); darüber hinaus die Besonderen Neben-bestimmungen des Bewilligungsbescheides (s. Musterbescheide des RP Kassel).

45 Siehe im Einzelnen: VV Nr. 4 und Nr. 7 zu § 44 LHO.


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derbetreuungseinrichtungen werden die Hälfte der förderungsfähigen Kosten gefördert (§ 29 HKHG).

115. Die Förderung kann als Vollfinanzierung46 im Sinne der §§ 4 Nr. 1, 8 Abs. 1 KHG und 24 Abs. 2 HKHG oder nach § 24 Abs. 3 HKHG mit Zustimmung des Krankenhausträgers auch als Festbetragsfinanzierung47 erfolgen. Der Festbetrag soll zur Vereinfachung und Be-schleunigung des Förderverfahrens aufgrund pauschaler Kostenwerte festgelegt werden und Anreize zur sparsamen Verwirklichung von Investitionsmaßnahmen schaffen (§ 24 Abs. 3 HKHG). Eine Festbetragsförderung hat zu erfolgen, wenn ein Krankenhaus zu den festge-stellten Kosten einen Eigenanteil leistet. Wird ein Festbetrag gewährt, so verbleit ein mögli-cher Unterschiedsbetrag, der entsteht, wenn die tatsächlich angefallenen förderungsfähigen Kosten unterhalb des Festbetrags liegen, beim Krankenhausträger zur eigenständigen Ver-wendung im Rahmen weiterer förderfähiger Investitionsmaßnahmen. Eine Nachbewilligung von Fördermitteln ist nur zulässig, wenn keine Festbetragsförderung erfolgt ist und die Mehr-kosten für den Krankenhausträger unabweisbar sind.

116. Eine Besonderheit der Einzelförderung ist das relativ langwierige und komplexe Förderverfah-ren. Der Ablauf dieses Verfahrens ist in Konkretisierung des § 24 II HKHG und VV Nr. 3.1 zu § 44 LHO im Einzelnen in der KFR geregelt. Nach Nr. 6. 1 KFR muss zunächst das Vorhaben durch den Träger bei dem für das Gesundheitswesen zuständigen Ministerium über die Be-willigungsbehörde angemeldet werden. Grundlage dieser Anmeldung ist die Zielplanung des Trägers, d.h. ein auf dem Bescheid über die Aufnahme des Krankenhauses in den Kranken-hausplan des Landes Hessen (Feststellungsbescheid) basierendes Gesamtkonzept des Trä-gers, dessen Inhalt die Bestandsaufnahme, Bestandsbewertung, der Planungsrahmen und das Planungskonzept des Trägers sind.

117. Der Träger hat der Anmeldung des Vorhabens insbesondere einen Erläuterungsbericht, der das geplante Vorhaben beschreibt und begründet (Nr. 6.2.2 KFR), eine Kostenschätzung nach DIN 276 sowie Aussagen des Krankenhausträgers hinsichtlich seiner Finanzierungsvor-stellungen, Nutzflächenberechnung, Berechnung der Gesamtfläche und des umbauten Rau-mes, Pläne im Vorentwurfsstadium, etc beizufügen und die Art der erwünschten Förderung

46 Bei der Vollfinanzierung deckt die Zuwendung die gesamten zuwendungsfähigen Ausgaben. Eigenmit-tel des Zuwendungsempfängers oder fremde Mittel werden also nicht eingesetzt. Bei der Vollfinanzie-rung ist die Zuwendung auf einen Höchstbetrag zu begrenzen. (v.Kökritz/Ermisch/Dittrich/Lamm: Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 24.2)

47 Bei dieser Finanzierungsart beteiligt sich der Zuwendungsempfänger mit einem festen, nach oben und unten nicht veränderbaren Betrag an den zuwendungsfähigen Ausgaben. (v. Kökritz/Ermisch/Dittrich/Lamm: Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 24.1)


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festzulegen48. Zu beachten ist während des gesamten Verfahrens die sich aus den baufachli-chen Ergänzungsbestimmungen49 ergebende Beteiligung der Bauverwaltung. Aufgaben der Bauverwaltung sind außer der Beratung des Zuwendungsempfängers in allen Bauphasen vor allem die Sicherstellung der zweckmäßigen, angemessenen und wirtschaftlichen Planung, Veranschlagung und Bauausführung, sowie der bestimmungsgemäßen Verwendung der Mit-tel einschließlich ihres prüfungsfähigen Nachweises.

118. Nach Prüfung der Anmeldung durch das Ministerium auf Grund der Stellungnahme der Bewil-ligungsbehörde erfolgt die Mitteilung an den Träger, ob und inwieweit das Vorhaben in die Förderungsplanung einbezogen wird. Nach Ermittlung der Bedarfsrangfolge unter den ange-meldeten und bestätigten Vorhaben wird die Maßnahme in das Krankenhausinvestitionspro-gramm aufgenommen (Nr. 6.7 KFR). Hierbei handelt es sich um einen verwaltungsinternen Mittelverwendungsplan50, der diejenigen Investitionsvorhaben, welche in den folgenden fünf Jahren unter Berücksichtigung der Finanzplanung des Landes gefördert werden sollen und den voraussichtlichen Bedarf an Finanzierungsmitteln enthält (§ 20 Abs. 2 HKHG). Das Kran-kenhausinvestitionsprogramm wird jährlich fortgeschrieben (§ 20 Abs. 2 Satz 1 HKHG).

119. Änderungen eines einbezogenen Vorhabens sind der Bewilligungsbehörde ab dem Zeitpunkt der Einbeziehung in das Krankenhausinvestitionsprogramm umgehend mitzuteilen. Aus dem Krankenhausinvestitionsprogramm wird zur Vorbereitung des jährlichen Krankenhaus-bauprogramms ein vorläufiges Krankenhausbauprogramm gebildet und die Träger der auf-genommenen Maßnahmen zur Erstellung einer antragsreifen Bauplanung aufgefordert (Nr. 6.8 KFR). Um dem Krankenhausträger die nötige Planungssicherheit zu geben, stellt Nr. 6.8 KFR ausdrücklich fest, dass die Planungskosten zuwendungsfähig sind und dem Träger erstattet werden, wenn das Vorhaben aus Gründen, die das Land Hessen zu vertreten hat, nicht zur Ausführung kommt. Der Krankenhausträger hat seine Planung mit dem für das Ge-sundheitswesen zuständigen Ministerium abzustimmen, hierzu ein Raumprogramm zu erar-beiten und über die Bewilligungsbehörde zur Zustimmung vorzulegen.

120. Kann aufgrund des Stands der antragsreifen Planung des Trägers, der verfügbaren Haus-haltsmittel und der Bedarfsrangfolge das Vorhaben gefördert werden, wird es schließlich in das im jeweiligen Haushalt veranschlagte Krankenhausbauprogramm aufgenommen und der Antragsteller von der Bewilligungsbehörde zur Antragstellung aufgefordert. Der Träger muss innerhalb von zwei Monaten nach Aufforderung zur Antragstellung mit der Erstellung der An-

48 Zu den beizufügenden Unterlagen vergleiche im Einzelnen: Nr. 6.2 KFR und Formblatt KFR 1, http://www.sozialministerium.hessen.de/irj/HSM_Internet?cid=53d91fbb1deb98e4abf8fd82a655d9d1

49 Baufachliche Ergänzungsbestimmungen zu den Vorläufigen Verwaltungsvorschriften zu §§ 44, 44 a BHO (ZBau).

50 OVG Münster, Urteil vom 20.6.1979, EKS 05/KHG/09.


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tragsunterlagen beginnen und der Behörde mitteilen, wann mit der Antragsstellung zu rech-nen ist. Mit dem Förderantrag selbst müssen die antragsreifen Bauunterlagen nach Maßgabe der Nr. 5 der baufachlichen Nebenbestimmungen zu § 44 LHO51, Erläuterung und Kostener-mittlung sowie ein Finanzierungsplan eingereicht werden (Nr. 7.1 KFR i.V.m. Formblatt 2), im Einzelnen gibt die Bewilligungsbehörde hier die erforderlichen Unterlagen an (vgl. Nr. 7.2 KFR). Ferner ist auf eine erforderliche Beteiligung von Magistrat bzw. Kreisausschuss vor Einreichung der Antragsunterlagen zu achten. Im anschließenden Prüfverfahren stellt die Be-hörde durch Überprüfung von Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit der Planung, der Kon-struktion und der Betriebsabläufe sowie der Angemessenheit der Kosten und Folgekosten die Höhe der förderfähigen Kosten fest (Nr. 7.5 KFR). Nach Bewilligung und Auszahlung der Zu-wendung trifft den Zuwendungsempfänger die Pflicht zum Nachweis der zweckentsprechen-den Verwendung der Mittel (VV Nr. 10 zu § 44 LHO, Nr. 10 KFR). Auf Grundlage des geprüf-ten Verwendungsnachweises stellt die Bewilligungsbehörde dann die endgültigen förderfähi-gen Kosten fest (Nr. 10.3 KFR). Nach Aussage des Hessischen Sozialministeriums besteht die Absicht des Landes, angemeldete Maßnahmen möglichst innerhalb von fünf Jahren, dem Zeitraum der Aufstellung des Krankenhausinvestitionsprogramms, zu befriedigen, wobei hier eine starke Abhängigkeit von der Mitwirkung des Maßnahmenträgers besteht. Das Antrags-prüfverfahren nach Nr. 7.5 KFR dauert je nach Einzelfall ca. 3 bis 6 Monate.

121. Zuwendungsempfänger können nach Nr. 3.2 und 3.3 KFR freigemeinnützige, private und kommunale Träger sein, wobei sich der Träger in der Regel nach dem Bescheid über die Auf-nahme eines Krankenhauses in den Krankenhausplan des Landes Hessen bestimmt. Verfügt der Träger nicht über das Eigentum an den Grundstücken oder ist nicht Erbbauberechtigter bzw. Inhaber eines dinglich gesicherten Nutzungsrechts, so ist in der Regel der Eigentümer Zuwendungsempfänger. (Die weiteren Möglichkeiten der VV Nr. 1.5.2 und VV Nr. 1.5.3 zu § 44 LHO, die für den Fall, dass sich das Grundstück im Eigentum einer Gebietskörperschaft befindet, den Abschluss eines auf mindestens 25 Jahre abgeschlossenen Pachtvertrages o-der bei Vorhaben kleineren Umfangs eines auf mindestens 15 Jahre abgeschlossenen Nut-zungsvertrages genügen lassen, dürften mangels Erwähnung in Nr. 3 KFR als lex specia-lis/spezieller Verwaltungsvorschrift für Einzelvorhaben keine Rolle spielen.)

122. Zu beachten ist Nr. 9.1 KFR, wonach der Zuwendungsempfänger Eigentum an den mit der Zuwendung hergestellten oder erworbenen Gegenständen erwirbt, sofern er nach der Zweck-bestimmung Letztbegünstigter ist, ferner das Gebot zur Einräumung einer dinglichen Siche-

51 So Nr. 7.1 KFR, Formblatt KFR 2 (Anlage 2 zur KFR). Nach Nr. 5 der ZBau bestimmt die Bauverwaltung den Umfang der für das Bewilligungsverfahren ein-zureichenden Bauunterlagen. Diese bestehen im Allgemeinen aus: 5.1 Planunterlagen (s.da); 5.2 Er-läuterungsbericht (s. da); 5.3 Kostenberechnung und 5.4 ggf. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen.


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rung zugunsten des Landes Hessen zur Sicherstellung der zweckentsprechenden Verwen-dung der Zuwendung (Nr. 9.2 KFR).

(d) Die Pauschalförderung

123. Nach § 9 Abs. 3 KHG werden die Wiederbeschaffung kurzfristiger Anlagegüter sowie kleine bauliche Maßnahmen durch feste jährliche Pauschalbeträge gefördert, mit denen das Kran-kenhaus im Rahmen der Zweckbindung der Fördermittel frei wirtschaften kann. Gemäß § 25 Abs. 1 HKHG werden durch feste Beträge im Sinne einer Jahrespauschale die Wiederbe-schaffung von Anlagegütern mit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von mehr als drei bis zu 15 Jahren (kurzfristige Anlagegüter), die Wiederbeschaffung von Anlagegütern mit einer durchschnittlichen Nutzungsdauer von mehr als 15 Jahren (mittel- und langfristige Anlagegü-ter) und Errichtungsmaßnahmen, wenn die Anschaffungs- oder Herstellungskosten für das einzelne Vorhaben 10 vom Hundert der Jahrespauschale oder T€ 105 ohne Umsatzsteuer nicht übersteigen und der Ergänzungsbedarf an kurz- oder mittelfristigen Anlagegütern, so-weit dieser über die übliche Anpassung an die medizinische und technische Entwicklung nicht wesentlich hinausgeht, gefördert. Für die Pauschalförderung wird ein jährlicher Gesamtbetrag nach Maßgabe des jeweiligen Haushaltes zur Verfügung gestellt. Verschiebungen innerhalb einzelner Krankenhäuser oder zwischen diesen sind im Rahmen des Gesamtbetrages aus-zugleichen. Die Jahrespauschale wird grundsätzlich anhand gewichteter Fallzahlen der Kran-kenhäuser nach Maßgabe der Krankenhauspauschalmittel-Verordnung52 ermittelt und jährlich bewilligt. Bleibt die Bemessungsgrundlage im Vergleich zum Vorjahr unverändert, ist eine er-neute Antragstellung nicht notwendig. Nicht verbrauchte Pauschalmittel sind zu einem ange-messenen Zinssatz anzulegen. Die Zinserträge sind den Pauschalmitteln zuzuführen und zweckentsprechend zu verwenden. Die Pauschalbeträge sind in regelmäßigen Abständen an die Kostenentwicklung anzupassen.

124. Für die Pauschalfördermittel nach § 25 HKHG fehlt eine der KFR vergleichbare explizite Be-stimmung hinsichtlich des Zuwendungsempfängers. Zwar handelt es sich auch bei den Pau-schalfördermitteln nach § 25 HKHG haushaltsrechtlich um "Zuwendungen" im Sinne des Ge-setzes, so dass ergänzend die Vorschriften der LHO Anwendung finden. Die Vorgaben der VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO hinsichtlich des Zuwendungsempfängers beziehen sich hingegen nur auf Zuwendungen für Baumaßnahmen. Pauschalfördermittel werden jedoch sowohl für Er-richtungsmaßnahmen, deren Herstellungskosten 10 vom Hundert der Jahrespauschale oder T€ 105 nicht übersteigen, als auch für die Wiederbeschaffung und den Ergänzungsbedarf an Anlagegütern gewährt. Errichtungsmaßnahmen im Sinne des § 25 HKHG sind hierbei als Baumaßnahmen gemäß VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO anzusehen. Für diesen Teil der mit Pau-

52 Vom 23. Februar 2006, GVBl. I S. 60.


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schalfördermitteln zu finanzierenden Maßnahmen gelten daher die Vorgaben der VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO. Die Ausführungen zur Einzelförderung sind hier entsprechend heranzuziehen.

125. Die Mittel zur Anschaffung, Wiederbeschaffung und Ergänzung des Anlagegutes werden hin-gegen frei von einer Bindung an das Grundstückseigentum gewährt. Das Krankenhaus – wie es im Krankenhausplan des Landes aufgenommen ist – hat hier einen Rechtsanspruch auf die Pauschalförderung. Das einzelne Krankenhaus ist auch Adressat des Fördermittelbe-scheids. Auch in der Krankenhauspauschalmittel-Verordnung wird ausschließlich vom Kran-kenhaus gesprochen; so heißt es beispielsweise im § 2 Krankenhauspauschalmittel-Verordnung: "Die Ermittlung und Festsetzung der jährlichen Pauschalförderung nach § 25 Abs. 1 des Hessischen Krankenhausgesetzes 2002 erfolgt für die einzelnen Krankenhäuser ...". Auch beantragen die einzelnen Krankenhäuser nach § 2 Abs. 5 Krankenhauspauschal-mittel-Verordnung die pauschale Förderung.

126. Betreibt z.B. eine Krankenhausträgergesellschaft in der Rechtsform der GmbH (die sog. Betreibergesellschaft), die sich in öffentlicher Trägerschaft befindet (100%iger Gesellschafter ist z.B. ein Landkreis) zwei rechtlich unselbstständige Krankenhäuser (die aber jeweils als ei-genständiges Krankenhaus im Krankenhausplan abgebildet sind), so hat jedes der beiden Krankenhäuser einen Rechtsanspruch auf pauschale Fördermittel. Dies gilt auch dann, wenn der öffentliche Träger rechtlicher Eigentümer des krankenhausnotwendigen Betriebsvermö-gens (sog. Besitzgesellschaft) ist. Da die Mittel unabhängig von der Rechtsform des Kran-kenhauses an den Träger gewährt werden, treten hier keine Besonderheiten bezüglich der PPP-Modelle auf.

(e) Förderung der Nutzung von Anlagegü-tern

127. Anstelle der Förderung der Anschaffung und Wiederbeschaffung von Anlagegütern können auf Antrag des Krankenhausträgers Fördermittel in Höhe der Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern (z.B. Miete, Pacht, Leasing53) bewilligt werden, wenn hierdurch eine wirtschaftli-chere Verwendung der Fördermittel zu erwarten ist (§ 26 HKHG). Die pauschal gewährten Fördermittel dürfen für die Nutzung von Anlagegütern verwendet werden, soweit dies einer wirtschaftlichen Betriebsführung entspricht und der mit der Gewährung der Fördermittel ver-folgte Zweck nicht beeinträchtigt wird (§ 26 Abs. 2 HKHG).

53 Wabnitz, Kommentar zum HKHG, § 26 HKHG, Anm. 1.


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(f) Förderung von Investitionsdarlehen

128. Sind für die Einzelförderung von Investitionen von Krankenhäusern (§ 24 HKHG) vor Auf-nahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan Darlehen auf dem Kapitalmarkt aufge-nommen oder für die Alterssicherung bestimmte Mittel eingesetzt worden, so werden auf An-trag in der Höhe der sich hieraus ergebenden Lasten Fördermittel bewilligt. Dies gilt nicht für Darlehen, die zur Ablösung von Eigenkapital des Krankenhausträgers nach Aufnahme in den Krankenhausplan aufgenommen wurden. Fördermittel werden außerdem nicht gewährt für erhöhte Lasten aus einer nach Aufnahme in den Krankenhausplan erfolgten Umschuldung, es sei denn, dass diese aus rechtlichen oder tatsächlichen Gründen unvermeidbar war.

129. § 35 HKHG sieht die Möglichkeit vor, dass zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen, die der Einzelförderung unterliegen und die zur strukturellen Weiterentwicklung von Krankenhäu-sern dringend erforderlich sind, die zuständige Behörde einmalig ab dem Jahr 2003 die Til-gung für die vom Krankenhausträger für Investitionskosten aufgenommene Darlehen bis zum Darlehensbetrag von € 255 Mio. fördern kann. Die Förderung erfolgt im Einzelfall durch einen Festbetrag mit der Maßgabe, dass der jeweilige Darlehensbetrag innerhalb von zehn Jahren zu tilgen ist. Die Darlehensaufnahme bedarf der Zustimmung der zuständigen Landesbehör-de.

(g) Förderung bei Ausscheiden aus dem Krankenhausplan

130. Gemäß § 30 HKHG ist auf Antrag ein Ausgleich für die Abnutzung von mit Eigenmitteln (frei verfügbare Vermögen des Trägers) beschafften Anlagegütern, die bei Beginn der Förderung bereits vorhanden und deren regelmäßige Nutzungsdauer zu diesem Zeitpunkt noch nicht abgelaufen ist, zu gewähren, wenn das Krankenhaus aus dem Krankenhausplan ausschei-det. Zur Erleichterung der durch das Herausfallen aus dem Krankenhausplan erforderlich werdende Einstellung oder Umstellung des Betriebes werden nach § 31 HKHG pauschale Ausgleichszahlungen bewilligt.

131. Falls das Krankenhaus seine Aufgaben nach dem Krankenhausplan nicht mehr erfüllt bzw. erfüllen kann, regelt § 34 HKHG die Rückforderung der Fördermittel. Sobald allerdings geför-derte Anlagen aus dem Krankenhausbetrieb ausgegliedert werden, jedoch weiterhin aus-schließlich oder überwiegend für Krankenhauszwecke genutzt werden sowie die Erträge aus der Nutzung solange den Rücklagen zugeführt werden, bis die nicht aufgezehrten Fördermit-tel durch interne Verrechnung ausgeglichen sind, wird von der Rückforderung abgesehen. Bei einer nicht zweckentsprechenden Verwendung der Fördermittel oder einem Verstoß ge-gen die festgesetzten Auflagen kann jederzeit eine Rückforderung der Fördermittel erfolgen.


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b) Regelungen zur Finanzierung des Krankenhausbetriebs

132. Entsprechend der dualen Finanzierung im Krankenhausbereich erfolgt die Finanzierung der laufenden Kosten (Betriebs- und Behandlungskosten) der sog. „Benutzerbereich“ durch die Entgelte im Rahmen der Budgetvereinbarungen mit den Kostenträgern.

(1) Das DRG-System

133. Während bis 2002 ein Entgeltsystem bestand, das sich aus Fallpauschalen, Sonderentgelten, Abteilungspflegesätzen und Basispflegesätzen, zusammensetzte, wurde ab 2003 ein System basierend auf Fallpauschalen eingeführt. Durch die Umstellung des Finanzierungssystems auf diagnoseorientierte Fallpauschalen erfuhr die Finanzierung der laufenden Kosten (Be-triebskosten) eine wesentliche Änderung, da nun mehr die Vergütung der Krankenhaus-leistungen für einen Behandlungsfall unabhängig von der Verweildauer des Patienten vergü-tet wird und sich nicht mehr nach der Anzahl der Pflegetage mit allen medizinischen und pfle-gerischen Leistungen richtet.

134. Aufgrund der Differenzierung der Betriebkosten von den Investitionskosten bleibt der Wech-sel des Entgeltsystems auf den Bereich der Betriebskostenfinanzierung begrenzt. Demzufol-ge hat das fallbezogene Vergütungssystem keine Auswirkungen auf die Finanzierung der In-vestitionen.

135. Zum 1. Januar 2004 wurde das DRG-System optional für 2003, für alle Krankenhäuser ver-pflichtend eingeführt (Vgl. § 17 b Abs. 6 Satz 1 KHG). Gemäß § 1 Abs. 2 BPflV gilt diese Ver-ordnung nicht für Krankenhäuser, auf die das Krankenhausfinanzierungsgesetz nach seinem § 3 Satz 1 Nr. 1 bis 4 keine Anwendung findet, sowie für die Krankenhäuser, die nach § 5 Abs. 1 Nr. 2, 4 oder 7 des Krankenhausfinanzierungsgesetzes nicht gefördert werden.54

136. Das DRG-System ist ein System zur Abrechnung von Krankenhausleistungen gegenüber den Krankenkassen, indem sämtliche voll- und teilstationäre Krankenhausleistungen über ein pauschaliertes Entgelt abgerechnet werden, d.h. es stellt ein Mittel zur Klassifizierung von stationär behandelten Patienten dar, mit dem einzelne Behandlungsfälle auf der Grundlage bestimmter Kriterien wie beispielsweise Diagnose, Schweregrad oder Alter zu Fallgruppen zusammengefasst werden. Hierbei regelt sich die Zuordnung nach dem DRG-Definitions-Handbuch, in dem festgelegt worden ist, welcher Behandlungsfall in Abhängigkeit der ver-schiedenen Merkmale (Haupt-, Nebendiagnose, Schweregrad, Alter, Geschlecht etc.) einer

54 § 1 Abs. 2 BPflV [Anwendungsbereich]


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DRG zugeordnet werden kann. Die DRGs basieren auf der Bewertung einer Fallgruppe mit einem relativen Kostengewicht (costweight). Dieses Relativgewicht gibt das Verhältnis einer DRG zum Durchschnitt aller DRGs an, wobei der Durchschnitt auf genau 1,00 festgelegt wur-de. Daher ermittelt sich der DRG-Erlös durch die Multiplikation des relativen Kostengewichts der DRG mit dem Basisfallpreis (Basisfallwert). Gemäß § 17 b Abs. 1 Satz 10 KHG erfolgt die Festlegung der Höhe des Basisfallwertes bundeseinheitlich. In der Übergangszeit, die aus der budgetneutralen Phase für 2003 und 2004 (§ 17 b Abs. 4 und Abs. 6 KHG) und aus der Kon-vergenzphase (2005 bis 2009) besteht, erfolgt die Ermittlung des Basisfallwertes kranken-hausindividuell. Der krankenhausindividuelle Basisfallwert berechnet sich aus der Division des Krankenhausbudgets durch den Casemix. Teilt man die Summen der Relativgewichte durch die Fallzahl erhält man den Casemixindex, der eine Messgröße für die durchschnittliche Fallschwere im Krankenhaus darstellt.

137. Während der Konvergenzphase wird der krankenhausindividuelle Basisfallwert an den kran-kenhausübergreifend festgelegten Basisfallwert angeglichen (Vgl. § 17 b Abs. 6 Satz 4 KHG und § 4 KHEntgG).

138. In einer Pflegesatzvereinbarung gemäß § 17 BPflV wird das Budget sowie Art und Höhe und Laufzeit der tagesgleichen Pflegesätze sowie die Berücksichtigung der Ausgleiche durch die Vertragsparteien geregelt. Die Pflegesatzvereinbarung kommt durch Einigung zwischen den Vertragsparteien zustande. Vertragsparteien sind gemäß § 18 KHG der Krankenhausträger sowie die Sozialversicherungsträger.

(2) Abgrenzung der Investitions- von den Instandhaltungskosten

139. Gemäß § 17 Abs. 4b KHG sind Instandhaltungskosten im Pflegesatz zu berücksichtigen. Dazu gehören auch Instandhaltungskosten für Anlagegüter, wenn in baulichen Einheiten Ge-bäudeteile, betriebstechnische Anlagen und Einbauten oder wenn Außenanlagen vollständig oder überwiegend ersetzt werden. Die in Satz 2 genannten Kosten werden pauschal in Höhe eines Betrages von 1,1 vom Hundert der für die allgemeinen Krankenhausleistungen verein-barten Vergütung finanziert.

140. Die Pflegesatzfähigkeit für die in Satz 2 genannten Kosten entfällt für alle Krankenhäuser in einem Bundesland, wenn das Land diese Kosten für die in den Krankenhausplan aufgenom-menen Krankenhäuser im Wege der Einzelförderung oder der Pauschalförderung trägt.

141. Für die Abgrenzung zwischen Investitions- und Instandhaltungskosten im Rahmen der Finan-zierung sind die Vorschriften der Abgrenzungsverordnung maßgeblich. Die Abgrenzungs-verordnung regelt entsprechend dem § 16 Nr. 5 KHG die nähere Abgrenzung der in § 17 Abs. 4 KHG bezeichneten Kosten von den pflegesatzfähigen Kosten. Laut § 4 Abs. 1 AbgrV sind Instandhaltungskosten die Kosten der Erhaltung oder Wiederherstellung von Anlagegütern


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des Krankenhauses, wenn dadurch das Anlagegut in seiner Substanz nicht wesentlich ver-mehrt, in seinem Wesen nicht erheblich verändert, seine Nutzungsdauer nicht wesentlich ver-längert oder über seinen bisherigen Zustand hinaus nicht deutlich verbessert wird. Zu diesen Kosten nach Absatz 1 gehören auch die Instandhaltungskosten für Anlagegüter, die vollstän-dig oder überwiegend ersetzt werden (Verzeichnis III der Anlage).


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E. Eignung von PPP-Modellen zum Einsatz im Bereich des Krankenhauswesens

I. Beteiligte einer PPP im Krankenhausbereich

142. An einem PPP-Projekt im Krankenhausbereich können im Wesentlichen folgende Akteure beteiligt sein:

- Auftragnehmer/privater Partner eines PPP-Projektes ist eine Projektgesellschaft. Die-se wird von dem oder den erfolgreichen Bieter/n des Ausschreibungsverfahrens eigens und ausschließlich zum Zweck der Projektdurchführung gegründet.

- Sponsoren/Finanzinvestoren: Dies sind Eigenkapitalgeber aus der Privatwirtschaft, die zusammen ein Konsortium bilden, welches die Projektgesellschaft gründet. Dies können Bauunternehmer, Dienstleister, Medizingerätehersteller, institutionelle Investo-ren etc. sein.

- Nachunternehmer: Betreiber/Dienstleister und sonstige Unternehmen der Privatwirt-schaft führen als Nachunternehmer die Tätigkeiten, die der Projektgesellschaft übertra-gen werden, aus.

- Fremdkapitalgeber: Dies sind Banken, die der Projektgesellschaft Fremdkapital zur Verfügung stellen. Dies geschieht entweder durch eine Projektfinanzierung oder durch Forfaitierung unter Einredeverzicht.55

- Der kommunale Krankenhausträger/das Krankenhaus ist öffentlicher Auftraggeber und als solcher Vertragspartner der Projektgesellschaft. Die Rechtsform des Kranken-hauses ist entscheidend dafür, ob der Krankenhausträger oder das Krankenhaus öf-fentlicher Auftraggeber ist. Bei rechtlicher Eigenständigkeit des Krankenhauses (bspw. als gemeinnützige GmbH), ist dieses selbst Vertragspartner. Im Falle der rechtlichen Eingliederung des Krankenhauses in die Verwaltung des Trägers (bspw. als Eigenbe-trieb), ist hingegen der Krankenhausträger Vertragspartner. Im Folgenden wird auf eine diesbezügliche Differenzierung verzichtet, soweit sich hieraus keine strukturellen Aus-

55 Zu den Finanzierungsmöglichkeiten im Einzelnen siehe etwa: PPP-Initiative NRW, PPP im Hochbau - Finanzierungsleitfaden unter: http://www.ppp.nrw.de/publikationen/03_finanzierungsleitfaden.pdf, zu-letzt eingesehen am 12.02.2007.


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wirkungen ergeben. Zur Vereinfachung wird der Begriff "Öffentlicher Auftraggeber" so-wohl für den Krankenhausträger als auch für das Krankenhaus verwendet.

- Das Land Hessen ist Fördermittelgeber für die Investitionen.

- Kostenträger sind im Wesentlichen die Krankenkassen, die den Betrieb der Kranken-häuser finanzieren.

143. Zwischen den Beteiligten bestehen im Wesentlichen folgende Vertragsbeziehungen:

- Zwischen der Projektgesellschaft und dem Krankenhaus(träger) besteht ein Projekt-vertrag. Dieser beinhaltet die Pflicht der Projektgesellschaft, ein bestimmtes Projekt zu planen, zu bauen, zu betreiben und die Finanzierung hierfür zu übernehmen.

- Der Projektvertrag enthält zudem die Pflicht des öffentlichen Vertragspartners (Kran-kenhaus bzw. Krankenhausträger) zur Zahlung eines regelmäßigen Entgelts als Ge-genleistung an die Projektgesellschaft.

- Der Fremdkapitalgeber schließt mit der Projektgesellschaft einen Kreditvertrag ab, in dem die Höhe des Darlehens, der Zinssatz und die Rückzahlungsmodalitäten geregelt sind.

144. Nachfolgende Abbildung verdeutlicht die (grundsätzliche) Vertrags- und Finanzierungsstruk-tur einer PPP im Krankenhausbereich:

Abbildung 14: Vertrags- und Finanzierungsstruktur einer PPP im Krankenhausbereich

Kommunaler Kranken-hausträger/

Krankenhaus

Projektge-sellschaft

PPP-Projektvertrag

Land Hessen

Kosten-träger

Fördermittel Entgelt

Sponsoren

Fremdka-pitalgeber

Kreditvertrag

Verträge mit Nach-unternehmern


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II. Krankenhausspezifische Besonderheiten bei der Einschaltung Priva-ter im Vergleich zu anderen öffentlich getragenen Bereichen

1. Dynamik des Krankenhauswesens und staatliche Krankenhausplanung

145. Das Krankenhauswesen ist einer stetigen dynamischen Entwicklung unterworfen. Liberalisie-rung, technische und medizinische Innovationen, Fortschritte in Diagnostik und Therapie, steigende Geräte- und Methodenvielfalt sowie die demographische Entwicklung, die durch ei-ne zunehmende Alterung der Bevölkerung und damit der Verknüpfung von Alter und Krank-heit geprägt ist, führen zu einem Strukturwandel in der Krankenhausversorgung. Das Ge-sundheitswesen steht vor grundlegenden Veränderungen, durch die auch das Leistungsan-gebot eines Krankenhauses neu strukturiert wird. Stichworte in diesem Zusammenhang sind Schwerpunktbildung, die Entwicklung von medizinischen Dienstleistungszentren oder die Er-schließung neuer Geschäftsfelder neben dem traditionellen Kerngeschäft.56 Telemedizin und Robotermedizin werden im Zusammenwirken mit neuen Heilungspräparaten eine Verkürzung der Verweildauer im Krankenhaus nach sich ziehen.57 Neue Behandlungsmethoden und sich rasant ändernde technische Neuerungen erfordern die fortlaufende Anpassung der Ausstat-tung eines Krankenhauses zur Gewährleistung einer optimalen medizinischen Versorgung.

146. Diese Faktoren werden strukturelle Veränderungen der Krankenhäuser im Laufe der 20- bis 30-jährigen Laufzeit des PPP-Vertrages erfordern. An geänderte stationäre Strukturen in Ver-bindung mit sich ändernden Raum- und Bettenkapazitäten müssen sich ggf. die bauliche Substanz des Krankenhauses, das daran anknüpfende Gebäudemanagement und die hierfür erforderliche Versorgung anpassen. Um diesen Gegebenheiten Rechnung zu tragen, sind in einer PPP flexible Handhabungsmöglichkeiten notwendig.

147. Die Krankenhausplanung des Landes liegt als maßgebliche Rahmenvorgabe des Kranken-hauswesens auch einer PPP zugrunde. Dementsprechend müssen sich die Partner einer PPP den Erfordernissen der Bedarfsplanung des Landes anpassen und sind an die Planung des Landes gebunden. Insbesondere durch die Krankenhausplanung eintretende Struktur-veränderungen und das hierbei mögliche Ausscheiden des Krankenhauses aus dem Kran-kenhausplan im Laufe der Projektlaufzeit sind bei der Durchführung einer PPP zu berücksich-tigen. Mit dem Ausscheiden aus dem Krankenhausplan sind auch die Vorgaben des § 34 HKHG hinsichtlich einer etwaigen Rückzahlung von Fördermitteln zu beachten. Die denkba-ren Implikationen sind bei der Strukturierung einer PPP in der Krankenhausfinanzierung da-her zu berücksichtigen.

56 Begründung zum Hessischen Krankenhausgesetz, LT-Drs. 15/3989, S. 30 (2.2.1) 57 Begründung zum Hessischen Krankenhausgesetz, LT-Drs. 15/3989, S. 30 (2.2.2)


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2. Finanzierungsbedingtes Mehrparteien-Verhältnis

148. Bei den herkömmlichen Public Private Partnerships im kommunalen Hochbau sind typischer-weise öffentlicher Auftraggeber und privater Unternehmer die Beteiligten, deren Interessen berücksichtigt werden müssen. Bedingt durch die duale Finanzierung der Krankenhäuser fin-den sich im Krankenhausbereich hingegen neben Krankenhausträger/ Krankenhaus als öf-fentlichem Auftrageber und dem privatem Partner einer PPP das die Förderung auskehrende Land und die Kostenträger (Krankenkassen) als weitere Beteiligte. In dieses Dreiecksverhält-nis mit seinen unterschiedlichen Interessen ist eine PPP in der Krankenhausfinanzierung da-her einzuordnen.

3. Tätigkeitsspektrum des privaten Partners

149. Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung des Projektes sind die Leistungen, die typischerwei-se dem privaten Partner einer PPP obliegen. Während beim Betrieb kommunaler Hochbauten das Tätigkeitsspektrum des privaten Partners im Wesentlichen auf das Gebäudemanage-ment beschränkt ist, eröffnen sich beim Betrieb eines Krankenhauses erheblich größere Auf-gabenbereiche. Denn das im Rahmen des Krankenhausbetriebs anfallende Leistungsspekt-rum ist differenziert und vielfältig und stellt weitergehende Anforderungen an die Leistungs-kapazitäten eines privaten Partners.

150. Die Leistungen innerhalb eines Krankenhauses können wie folgt gegliedert werden:

• Die Leistungen des klinischen Kernbereichs, die sog. Primärleistungen umfassen die ärztli-che Versorgung und Pflege. Daneben werden die übrigen Serviceleistungen unter den Be-grifflichkeiten sekundäre und tertiäre Leistungen geführt.

• Bei den Sekundärleistungen handelt es sich um diagnostische und therapeutische Unter-stützungsleistungen und die medizinisch-technische Ver- und Entsorgung. Diagnostisch- therapeutische Unterstützungsleistungen beinhalten z.B. die Serviceleistungen Blutbank, Dialyse, Labor, Nuklearmedizin, Pathologie, Physiotherapie, Radiologie; die medizinisch-technische Ver- und Entsorgung, u.a. die Leistungen Zentralsterilisation, Sterilgutversor-gung, Zentraldesinfektion, Stationsverpflegung, Strahlenschutz, Gaszentrale, Apotheke und Zentralarchiv.

• Die Tertiärleistungen umfassen infrastrukturelle, technische, kaufmännische und sonstige Serviceleistungen. Infrastrukturelle Leistungen, umfassen u. a. Reinigungsdienste, Außen-anlagen, Abfallentsorgung, Hausmeister- und Sicherheitsdienste, Hol- und Bringedienst, Wäscherei, Bettenaufbereitung, Desinfektion, Hygieneüberwachung; technische Leistun-gen, beinhalten u. a. Gebäudetechnik, Energiemanagement, Informationstechnologie,


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Transportdienste, Logistik, Instandhaltungs- und Gewährleistungsmanagement, Medizin-technik; Kaufmännische Leistungen umfassen u. a. Geschäftsführung, Einkauf, Material-wirtschaft und Logistik. Zudem sind im Umfeld eines Krankenhauses zahlreiche Einrichtun-gen denkbar, deren Betrieb ebenfalls sichergestellt werden muss: etwa Ausbildungsstätten, Betriebskindergärten, Personalwohnungen, Sport- und Freizeiteinrichtungen, Gästeunter-künfte, Gärtnereien, Beratungsstellen sowie Cafeteria und Personalverpflegung.

151. Die Aufgaben, die einem privaten Partner im Rahmen des Krankenhausbetriebes übertragen werden können, sind daher differenzierter und umfangreicher als im herkömmlichen kommu-nalen Hochbau.

III. Erfordernisse einer PPP im Krankenhausbereich

1. Möglichkeiten zur Berücksichtigung der Dynamik des Krankenhauswesens

152. Um der dynamischen Entwicklung des Krankenhaussektors (technische Neuerungen, struktu-relle Änderungen) während der vertraglichen Laufzeit einer PPP Rechnung tragen zu können, ist darauf zu achten, dass durch den PPP-Vertragsschluss für die Projektlaufzeit kein unver-änderbarer status quo geschaffen wird, sondern eine entsprechende Anpassung der Leistun-gen während der Projektlaufzeit möglich ist.

Entscheidend ist hierfür die jeweilige Ausgestaltung des Projektvertrages, d.h. der Umfang der an den privaten Partner zu übertragenden Leistungen in Verbindung mit einer sachgerechten Verteilung der Risiken zwischen privatem Partner und öffentlichem Auftraggeber.

a) Funktionale Leistungsbeschreibung als Steuerungselement

153. Mittels einer funktionalen Leistungsbeschreibung, die den Rahmen, die wesentlichen Projekt-ziele und die Qualität der durch den privaten Partner zu erbringenden Leistungen beschreibt, kann der öffentliche Auftraggeber dafür Sorge tragen, dass die zu erbringenden Leistungen seinen prognostizierten Bedürfnissen entsprechen und den von ihm beabsichtigten Erfolg zu-lassen. Eine Definition der Leistungsziele, die sich an bestimmten Qualitätsstandards und dem Nutzungszweck der Einrichtung orientiert, die Ausgestaltung im Übrigen aber der Kreati-vität des privaten Partners überlässt, erlaubt eine ständige flexible Anpassung der Leistungen des Privaten an die so definierten Leistungsziele. Dies könnte etwa durch die Vorgabe be-stimmter Qualitätsstandards durch den öffentlichen Auftraggeber erreicht werden, die der Pri-vate während der Projektlaufzeit zu gewährleisten hat (etwa durch die Definition von "Techno-logiebändern" von Geräteklassen und Qualitätsstandards sowie von Reinvestitionszyklen) oder durch eine Vorgabe eines gewissen Leistungszieles, das der Private gewähren muss


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(etwa Bereitstellung sämtlicher zum Betrieb und zur Bewirtschaftung des Krankenhauses so-wie zur Erreichung des Versorgungszwecks erforderlichen Einrichtungen und Leistungen). Die zu erstellende Leistungsbeschreibung ist im Einzelfall eines jeden Projektes mit größter Sorgfalt durch den öffentlichen Auftraggeber zu erarbeiten. Hierbei ist zu berücksichtigen, ob für die jeweiligen Leistungen ein Markt vorhanden ist, bzw. inwiefern ein privater Partner be-reit ist, einen gewissen Leistungsstandard über die Vertragslaufzeit zu gewährleisten, ohne sich ändernde Rahmenbedingungen und für ihn schwer abschätzbare Risiken so entlohnen zu lassen, dass das Projekt im Ergebnis unwirtschaftlich wird. Im Einzelfall sollte ein Leis-tungsstandard vereinbart werden, der den Interessen beider Vertragsparteien Rechnung trägt.

b) Vertragliche Risikoverteilung

154. Die Risikoverteilung innerhalb des Projektvertrages sollte so strukturiert sein, dass grundsätz-lich der Vertragspartner bestimmte Risiken trägt, der sie auch am besten beherrschen kann. Die Risikoidentifizierung orientiert sich auch hier an den Lebenszyklusphasen des Projektes. Wichtige Risikokategorien sind z.B.: Planungsrisiken, Baurisiken, Finanzierungsrisiken, Risi-ken aus Betrieb, Unterhaltung und Wartung. Die wirtschaftlichen Vorteile eines im Wege ei-ner PPP realisierten Projektes werden vor allem dadurch erzielt, dass der Private die Risiken übernimmt, die er aufgrund seiner Erfahrung und des Know-hows besser in der Lage ist, zu steuern.

155. Wesentliche strukturelle Änderungen, die durch die Krankenhausplanung des Landes inner-halb der Projektlaufzeit auftreten können und zum Zeitpunkt des Vertragsschlusses noch nicht prognostizierbar sind, sollten im Risikobereich des öffentlichen Auftraggebers verblei-ben. Dies gilt auch für wesentliche Änderungen des Bedarfs an technischer Ausstattung. Schwer prognostizierbare Entwicklungen würde sich der private Partner einer PPP durch ent-sprechende Risikozuschläge vergüten lassen, die das Projekt u.U. unwirtschaftlich machen könnten. Darüber hinaus würde bei wesentlichen Leistungsänderungen eine erneute Aus-schreibung durch den öffentlichen Auftraggeber erforderlich werden, so dass der private Part-ner ohnehin daran gehindert wäre, derartige Entwicklungen in eigener Regie abzufangen.

156. Strukturellen Änderungen könnte etwa dadurch Rechnung getragen werden, dass ein Aus-gleichsmechanismus vereinbart wird, der den privaten Partner soweit erforderlich an den Zah-lungen gemäß § 31 HKHG partizipieren lässt. Soweit die Zahlungen nicht zur Deckung der Bankverbindlichkeiten auf Seiten der Projektgesellschaft ausreichen, sollte dem öffentlichen Auftraggeber das Risiko der veränderten Strukturplanung übertragen werden, da er dieses auch im Falle der konventionellen Krankenhausfinanzierung zu tragen hat.


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2. Mittelfluss bei einer PPP im Krankenhausbereich

157. Um das grundlegende Verständnis einer Public Private Partnership auch im Krankenhausbe-reich abbilden zu können, sind dessen Besonderheiten zu berücksichtigen und gegebenen-falls anzupassen. Ein grundlegender Aspekt ist hierbei die Tatsache, dass ein wesentlicher Teil der finanziellen Mittel zur Erfüllung der im Krankenhausbereich anfallenden Aufgaben nicht unmittelbar vom öffentlichen Auftraggeber stammt, sondern im Rahmen der dualen Fi-nanzierung aufgebracht wird (vgl. Kapitel C.II.2.). In einer PPP werden diese Mittel zur Finan-zierung der Aufgaben, die an den privaten Partner übertragen werden, eingesetzt. Es stellt sich daher die Frage, ob die Finanzmittel direkt an den privaten Partner fließen sollten oder ob eine Zahlung an den öffentlichen Auftraggeber sachgerechter ist.

158. Der öffentliche Auftraggeber verfügt in einer PPP durch die Zahlung des Nutzungsentgeltes an den privaten Partner über ein Steuerungs- und Lenkungsmittel, welches er zur Durchset-zung der vertraglichen Pflichten des Privaten nutzen kann. Dies kann etwa über die Anwen-dung von Bonus-Malus-Systemen geschehen oder aber durch die Befugnis, sich vom Vertrag zu lösen und damit die Entgeltzahlungen gegenüber dem Privaten einzustellen. Die Gegen-leistung durch den öffentlichen Auftraggeber stellt sich also zugleich als seine wesentliche Vertragspflicht und sein Druckmittel auf den Vertragspartner dar. Eine direkte Gewährung dieser Mittel durch Land und Kostenträger an den Privaten würde jedoch gerade diese Pflicht des öffentlichen Auftraggebers weitgehend ersetzen und hierdurch sein Mittel zur Steuerung des privaten Vertragspartners nahezu ganz aufheben. Damit dem öffentlichen Auftraggeber in einer PPP im Krankenhausbereich die Einflussnahme auf den Privaten auch weiterhin möglich bleibt, sollten die Fördermittel und Entgelte direkt an ihn fließen.

159. Ferner sprechen Praktikabilitätsgesichtspunkte, die sich aufgrund der Vorgaben zur Investiti-onsförderung ergeben, dafür, die Fördermittel an den öffentlichen Auftraggeber auszuzahlen. Bei einer direkten Fördermittelzuwendung an den privaten Partner müsste dieser etwa als Zuwendungsempfänger die persönlichen Voraussetzungen der VV Nr. 1.2 zu § 44 LHO (Bo-nität, Zuverlässigkeit, Gewähr der ordnungsgemäßen Geschäftsführung) in seiner Person er-füllen. Er wäre darüber hinaus als Zuwendungsempfänger an die Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides gebunden. Eine Zahlung der Fördermittel an den öffentlichen Auf-traggeber wäre hingegen vorteilhaft, da die genannten Aspekte unproblematischer erfüllbar sind. Darüber hinaus könnte auf die gemäß Nr. 9.2 KFR erforderliche dingliche Sicherung verzichtet werden, wenn eine kommunale Gebietskörperschaft Fördermittelempfänger ist o-der lediglich formell privatisiert wurde (Nr. 9.2 KFR). Ferner kann bei einer Zahlung der Mittel an den öffentlichen Auftraggeber im Förderverfahren die doppelte Prüfung des Baufortschritts und der Frage, ob die Auszahlungsbedingungen vorliegen, vermieden werden.


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3. Möglichkeiten und Grenzen der Aufgabenübertragung auf den privaten Part-ner

160. Grundsätzlich unterliegt die Aufgabenübertragung im Bereich des Krankenhauswesens kei-nen gesetzlichen Beschränkungen, wie dies etwa im Schulbereich oder bei Justizvollzugsan-stalten für hoheitliche Tätigkeiten der Fall ist. Prinzipiell ist daher jede Tätigkeit im Bereich des Krankenhauswesens auch durch einen Privaten wahrnehmbar. Wesentlicher Ansatz-punkt für eine PPP ist jedoch, dass der private Partner seine Leistungen im Auftrag des Krankenhausträgers erbringt und nicht selbst Vertragspartner der Kostenträger (Krankenkas-sen, etc) wird. Wollte man auch den medizinisch-pflegerischen Kernbereich an sich an einen Privaten übertragen, würden die Entgelte der Kostenträger direkt an den Privaten als Erbrin-ger dieser Leistungen fließen, der Private würde hier zum direkten Vertragspartner der Kos-tenträger werden. Damit würde aber der Betrieb des Krankenhauses vollständig privat orga-nisiert, ohne dass der öffentliche Auftraggeber die Möglichkeit zur Einflussnahme durch Ent-geltzahlungen hätte. Dies entspricht jedoch nicht dem gefestigten Verständnis einer PPP, die durch partnerschaftliches Zusammenwirken geprägt ist und der öffentlichen Hand gewisse Steuerungsinstrumente sowie die Letztverantwortung für die Leistungserbringung belässt. Aufgrund der so veränderten Vertragsstruktur würde eine derartig weitgehende Aufgaben-übertragung im Ergebnis einer materiellen Privatisierung entsprechen. Der medizinisch-pflegerische Bereich bleibt daher für die Zwecke dieser Untersuchung außer Betracht.

161. Verschiedene Stufen der Aufgabenübertragung auf den privaten Partner einer PPP sind denkbar:

• Übertragung von Planung und Bau nebst gebäudebezogenem Facility Management

über

• die Übertragung von Planung und Bau, gebäudebezogenem Facility Management und einfach gelagerten krankenhausspezifischen Leistungen, etwa der Ausstattung des Krankenhauses mit den nötigen technischen und nichttechnischen Anlagen

bis zur

• Übertragung von Planung und Bau, gebäudebezogenem Facility Management und krankenhausspezifischen Leistungen inklusive diagnostisch-therapeutischen Leis-tungen oder medizinisch-technischer Versorgung,

162. Die Grenzen sind jedoch fließend. Welche Betreiberpflichten auf den Privaten im Einzelfall übertragen werden, ist Gegenstand der Projektstrukturierung.

163. Die vielfältigen Leistungen des Krankenhausbetriebes stellen hohe Anforderungen an das Know-how des privaten Partners einer PPP. Dies kann etwa durch ein Bieterkonsortium ab-gedeckt werden, das sich aus Spezialisten der jeweiligen Branchen zusammensetzt, etwa


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Bauunternehmen, Facility Management Unternehmen und Unternehmen, die auf die jeweili-gen Leistungen des klinischen Bereiches spezialisiert sind, etwa Geräteherstellung oder Kli-nikbetrieb/Klinikmanagement. Den unterschiedlichen Anteilen der einzelnen Unternehmen an der Gesamtrealisierung des Projektes kann hierbei durch die Ausgestaltung des Gesellschaf-tervertrages (zwischen „Sponsoren“ und Projektgesellschaft) Rechnung getragen werden, etwa über unterschiedliche Beteiligungsverhältnisse der Unternehmen an der Projektgesell-schaft.

164. Beabsichtigt der öffentliche Krankenhausträger die PPP soweit auszudehnen, dass auch ein Privater Managementaufgaben übernehmen soll, bieten sich durch den Abschluss von Mana-gement- oder Geschäftsbesorgungsverträgen verschiedene alternative Möglichkeiten. Management- oder Geschäftsbesorgungsverträge eröffnen die Möglichkeit das wirtschaftliche und unternehmerische Handeln eines Dritten nutzbar zu machen, um Managementdefizite zu überbrücken. Bei dieser Kooperation sind die Aufgaben, Leistungen und Kompetenzen von Krankenhausträger und dem Dritten klar abgegrenzt, wobei der private Partner überwiegend für die technische und/oder kaufmännische Betriebsführung zuständig ist. Der Vorteil eines nur auf einen begrenzten Zeitraum abgeschlossenen Managementvertrages (ein bis fünf Jah-re) begründet sich für die öffentliche Hand darin, dass Know-how in die Einrichtungen ge-bracht wird ohne eine dauerhafte Bindung eingehen zu müssen oder sogar die Trägerschaft an der Einrichtung zu verlieren. Das Eigentum verbleibt in der öffentlichen Hand. Bei einem solchen Konstrukt wird das wirtschaftliche Risiko von der öffentlichen Hand getragen. Sie be-hält über den Aufsichtsrat jedoch auch weiterhin Einfluss auf den Geschäftsbetrieb. Zur Kopplung der Interessen des Dritten mit den Zielen des Trägers sind geeignete Anreizsyste-me im Managementvertrag erforderlich. Generell sind die Verträge frei gestaltbar sowohl bzgl. der Aufgabenstellung, der Dauer als auch bezogen auf das Entgelt (aufwandsorientiert, fixe Management-Gebühr, ergebnisorientiert). Die Laufzeit der Management bzw. Geschäfts-besorgungsverträge im Krankenhausbereich sind in der Regel auf maximal fünf Jahre ausge-legt. Dies ist zum Einen darauf zurückzuführen, dass die Rationalisierungs- und Effizienzef-fekte in den ersten Jahren realisiert werden. Zum Anderen ist davon auszugehen, dass es ei-nige Jahre dauert, bis die Analysen der Strukturen und Leistungen der medizinischen Einrich-tungen, die Umstellung zum modernen Denken der Mitarbeiter bzw. Führungskräfte und auf den Patienten fokussierte Abläufen sowie die Schaffung moderner prozessorientierten Struk-turen vollzogen sind.

165. Das folgende Modell zeigt die Variante, dass der Geschäftsbesorgungsvertrag unabhängig vom PPP-Projektvertrag mit dem Privaten geschlossen wird. Bei diesem Konstrukt ist darauf zu achten, dass die Gesellschaften des PPP-Modells und der Private Betreiber harmonieren. So wäre bei einem solchen Konstrukt zu empfehlen, den Management-/ Geschäftsbesor-gungsvertrag vor dem Abschluss des PPP-Projektvertrages, demnach auch vor der Grün-dung der Projektgesellschaft abzuschließen, um der "neuen" Geschäftsführung die Möglich-


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keit zu geben, ihre bereits gesammelten Erfahrungen und Interessen (Inhalt des Manage-mentvertrags) bei der Auswahl der PPP-Projektgesellschaft einzubringen. Aus vergaberecht-lichen Gründen kann sich der Klinikbetreiber in diesem Fall allerdings nicht zugleich als Spon-sor an der PPP-Projektgesellschaft beteiligen.

Abbildung 15: Modell: Einbindung des Management-/ Geschäftsbesorgungsvertrages, jedoch vertraglich losgelöst von PPP-Modell

Kommunaler Kranken-hausträger/

Krankenhaus

Projektge-sellschaft

PPP-Projektvertrag

Management-, Geschäftsbesor-gungsvertrag

Land Hessen

Kosten-träger

Fördermittel Entgelt

Privater Klinik-betreiber

Verträge mit Nach-unternehmern

Sponsoren

Fremdka-pitalgeber


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IV. In der Krankenhausfinanzierung zweckmäßige PPP-Modelle

166. Welches PPP-Vertragsmodell in der Praxis zweckmäßig erscheint, ist stets nach den konkre-ten Gegebenheiten des Einzelfalles und den Interessen und Handlungsmöglichkeiten der Be-teiligten zu beurteilen. Die nachfolgenden Erwägungen sollen insofern nur eine grobe Orien-tierung ermöglichen.

1. Möglichkeit des Eigentumserwerbs als Kriterium

167. Einen zentralen Unterschied zwischen den einzelnen PPP-Modellen mit großer Bedeutung für die Frage, welches Modell Anwendung findet, stellt das jeweils unterschiedliche Grund-stückseigentum zu Beginn der Projektlaufzeit sowie die jeweilige Endschaftsregelung, also die Frage was mit dem Projektgegenstand nach dem Ende der Projektlaufzeit geschieht, dar. Im Bereich des öffentlichen Krankenhauswesens dürfte der Endschaftsregelung entschei-dende Bedeutung zukommen. Denn hier wird es dem Bedürfnis der öffentlichen Kranken-hausträger entsprechen, spätestens am Ende der PPP-Vertragslaufzeit das Eigentum an Grundstück, Gebäuden und Anlagegut erhalten zu können. Ein Eigentumserwerb durch den öffentlichen Auftraggeber ist bei jedem der vorgeschlagenen Modelle möglich.

2. Vorhandene Grundstückssituation als Kriterium

168. Im Bereich des Krankenhauswesens befindet sich der überwiegende Teil der Grundstücke von Krankenhäusern in öffentlicher Trägerschaft im Eigentum des jeweiligen Krankenhaus-trägers oder der Krankenhausgesellschaft selbst. In Anbetracht der tatsächlichen Eigentums-verhältnisse eignet sich daher für alle Vorhaben um An-, Umbau, Erweiterung der bestehen-den Gebäudesubstanz nebst Übertragung von Betriebsleistungen an einen Privaten insbe-sondere das Inhabermodell. Eine Übertragung der Grundstücke auf den Privaten bzw. die Projektgesellschaft kommt hier wohl nur in Ausnahmefällen in Betracht.

169. Ein Krankenhausneubau dürfte in der Praxis in Anbetracht der Tatsache, dass derzeit (nahe-zu) keine neuen Krankenhäuser in den Krankenhausplan des Landes mehr aufgenommen werden, wohl nur als Ersatzbau für ein bereits bestehendes Krankenhaus in Betracht kom-men. Hier ist sowohl der Fall denkbar, dass der Ersatzbau auf dem bestehenden Kranken-hausgrundstück im Zuge eines sukzessiven Umbaus der alten Bausubstanz vorgenommen wird, als auch der Fall, dass ein Umbau im Bestand unwirtschaftlicher ist, als eine völlige Neuerrichtung. Die tatsächliche Grundstückssituation wäre hier also eine andere als im Fall des Umbaus und könnte so auch PPP-Vertragsmodelle erfordern, in denen das Grund-stückseigentum zu Beginn der PPP-Vertragslaufzeit in der Hand des Privaten ist, also Erwer-


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ber-, Leasing-, und Vermietungsmodell. Um daher den im Einzelfall zweckmäßigen Vertrags-konstruktionen Rechnung zu tragen, empfiehlt sich keine vorweggenommene Präferenz ein-zelner Modelle, vielmehr sollten alle Modellvarianten ermöglicht werden.

3. Dynamik des Krankenhauswesens als Kriterium

170. Gerade aufgrund der dynamischen Entwicklung des Krankenhauswesens, das auch in der Zukunft technische Entwicklungen und strukturellen Änderungen unterworfen sein wird und diesen Entwicklungen Rechnung tragen muss, könnten im Einzelfall PPP-Vertragsmodelle den Interessen der Beteiligten entsprechen, die dem öffentlichen Auftraggeber eine gewisse Flexibilität hinsichtlich des Eigentumserwerbs an Krankenhausbauten erlauben. Hier könnte es beispielsweise denkbar sein, dass der öffentlichen Auftraggeber ein durch den Privaten auf dessen Kosten errichtetes Krankenhausgebäude lediglich least oder anmietet, durch den Privaten finanzieren, errichten und in dem oben geschilderten Umfang betreiben lässt, einen Eigentumserwerb aber von der durch ihn wahrzunehmenden Versorgungsaufgabe während und am Ende der Vertragslaufzeit abhängig macht. Obwohl es sich bei einem Krankenhaus um eine Spezialimmobilie handelt, deren Nutzung auf den Krankenhausbetrieb ausgerichtet ist und anderweitige Nutzungsmöglichkeiten nur eingeschränkt möglich sind, wäre es denk-bar, dass der Private nach dem Ende der Vertragslaufzeit das Gebäude vermieten könnte.

171. Um daher letztlich im Einzelfall allen Vertragsgestaltungen und Interessen Rechnung tragen zu können, ist es empfehlenswert, die Einbindung von Fördermitteln bei sämtlichen Modellva-rianten gesetzlich zu ermöglichen.

V. Organisatorische, institutionelle und rechtliche Hindernisse der Ein-bindung privater Partner

1. Krankenhausfinanzierung

a) PPP und Fördermittel-Antragsverfahren (Einzelförderung)

(1) Hindernisse allgemeiner Art in der Einzelförderung

172. Die Fördermittel-Gewährung im Rahmen der Einzelförderung zeichnet sich insgesamt durch ein komplexes Verfahren von der Anmeldung des Vorhabens bis zur Antragstellung über die Bewilligung und Auszahlung der Fördermittel bis hin zum Nachweis der zweckentsprechen-


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den Verwendung durch den Fördermittelempfänger und etwaigen Nachbewilligungen aus. An den Fördermittelempfänger werden hierbei detaillierte Anforderungen hinsichtlich der erfor-derlichen Antragsunterlagen sowie der beizubringenden Verwendungsnachweise gestellt. Über die Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides werden dem Fördermittelemp-fänger darüber hinaus zahlreiche Auflagen auferlegt, deren Nichtbeachtung die Rückforde-rung der gewährten Fördermittel zur Folge haben kann.

173. Bereits die zeitliche Dauer des Förderverfahrens erfordert einen erheblichen zeitlichen Vor-lauf vor der Ausführung des geplanten Vorhabens. Hierdurch werden kurzfristige Investitions-vorhaben aber – will der Vorhabensträger sich nicht der Fördermittel begeben – nahezu un-möglich gemacht. Die Aufnahme der geplanten Maßnahme in das Krankenhausinvestitions-programm, anschließend in das vorläufige Krankenhausbauprogramm und schließlich in das für den Haushalt verbindliche Krankenhausbauprogramm sollen dem Land die Ermittlung des Förderbedarfs und die schrittweise Einstellung dieses Bedarfs in den Landeshaushalt, nebst Berücksichtigung und Gewichtung sämtlicher angemeldeten Fördermaßnahmen ermöglichen. Für den Antragsteller/Vorhabensträger stellt sich diese Notwendigkeit der Haushaltsmittelpla-nung jedoch als zeitlich aufwendig und unflexibel dar.

(2) Unvereinbarkeit des PPP-Beschaffungsprozesses mit dem Antragsverfahren der Einzelförderung

174. Einen Anknüpfungspunkt für die Frage, ob eine PPP im Bereich der Krankenhausfinanzie-rung durchführbar ist, stellt die in einer PPP im Vergleich zur herkömmlichen Beschaffung und damit zum konventionellen Krankenhausbetrieb veränderte Aufgabenverteilung zwischen öffentlichem Krankenhausträger und privatem Partner einer PPP dar.

175. Im Rahmen des konventionellen Krankenhausbetriebes ist der öffentliche Träger bzw. das Krankenhaus für sämtliche zu erbringenden Leistungen verantwortlich; der öffentliche Auf-traggeber ist letztlich federführend sowohl bei Planung und Errichtung neuer Gebäude als auch bei sämtlichen durch den Krankenhausbetrieb anfallenden Leistungen. Der Kranken-hausträger bzw. das Krankenhaus sind darüber hinaus in der Regel Zuwendungsempfänger der Fördermittel des Landes und als Betreiber des Krankenhauses auch Empfänger der Fi-nanzmittel für den Krankenhausbetrieb. Sie sind verantwortlich für die Einhaltung sämtlicher mit der Bewilligung der Fördermittel einhergehender Nebenbestimmungen und müssen die Konsequenzen bei Nichteinhaltung dieser Bestimmungen oder bei Veränderungen der Be-darfsplanung des Landes tragen. In einer PPP sind die im Rahmen des Krankenhausbetriebs anfallenden Leistungen hingegen zwischen öffentlichem Träger und dem privaten Partner ei-ner PPP aufgrund des Projektvertrages aufgeteilt. Diese Aufteilung und die damit einherge-henden (sachlichen und zeitlichen) Konsequenzen in Bezug auf die Krankenhausfinanzierung


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sind maßgeblich für die Frage der Durchführbarkeit einer PPP im Bereich der Krankenhausfi-nanzierung.

(a) Ablauf des PPP-Beschaffungsprozesses

176. Wie unter Kapitel C.II. erörtert, handelt es sich bei einer PPP-Beschaffung um einen fortlau-fenden Prozess, dessen Phasen aufeinander aufbauen. Nach Ermittlung des wirtschaftlichs-ten PPP-Angebots endet die dritte Phase mit der Zuschlagserteilung und dem Abschluss des Projektvertrages mit dem bevorzugten Bieter. Die vertragliche Festlegung des öffentlichen Auftraggebers auf einen konkreten privaten Partner hat weitreichende Auswirkungen auf den Prozess der Fördermittelbewilligung im Krankenhausbereich. Die einzelnen Implikationen werden im Folgenden genauer erläutert.

(b) Verbot der Förderung begonnener Vor-haben und PPP

177. Ein ausschlaggebender Eckpunkt im Verlauf des Förderverfahrens ist der Fördergrundsatz der VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 KFR, wonach Fördermittel nur für noch nicht begonnene Vorhaben bewilligt werden dürfen, wobei als Vorhabensbeginn der Abschluss eines der Aus-führung zuzuordnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten ist und bei Baumaß-nahmen Planung, Bodenuntersuchung und Grunderwerb nur dann als Beginn des Vorhabens gelten, wenn sie alleiniger Zweck der Zuwendung sind. Dieses Verbot dient vorrangig dem sachgerechten Einsatz der Fördermittel, denn zum Einen werden durch den Beginn eines Vorhabens weitgehend vollendete Tatsachen geschaffen, auf die der Zuwendungsgeber kaum noch Einfluss nehmen kann. Es entsteht so ein Zugzwang für den Fördermittelgeber, das Vorhaben in der vom Antragsteller begonnenen Struktur unverändert zu fördern58. Zum Anderen spricht bei begonnenen Vorhaben eine Vermutung dafür, dass der Antragsteller ü-ber ausreichende Eigenmittel verfügt, um das Vorhaben notfalls ohne staatliche Hilfe finan-zieren zu können, andernfalls würde er das Risiko einer ablehnenden Entscheidung nicht eingehen59. Darüber hinaus soll der Antragsteller auch vor finanziellen Risiken geschützt wer-den, falls die Fördermittel ausbleiben60.

178. Im Rahmen des PPP-Beschaffungsprozesses regelt der Projektvertrag die Beschaffung des gesamten PPP-Leistungspaketes für Planung, Bau, Betrieb und Finanzierung des Vorha-bens. Das Leistungsspektrum des Bieters erschöpft sich hier gerade nicht in Planungsleis-tungen zur Vorbereitung des Vorhabens, vielmehr wird unmittelbar durch den Zuschlag ein

58 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 16.1.1 59 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 16.1.2. 60 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, Kommentar zur BHO, § 44 BHO, Anm. 16.1.3.


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Leistungsvertrag mit dem Bieter geschlossen, der diesen zur direkten weiteren Ausführung des Vorhabens verpflichtet. Der Abschluss des PPP-Projektvertrages impliziert damit auch den Abschluss der endgültigen Ausführungsverträge zwischen öffentlichem Auftraggeber und privatem Partner und stellt damit den „Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Leis-tungsvertrages“ im Sinne der Nr. 5.4 KFR dar. Hieraus folgt, dass die Bewilligung der För-dermittel vor Zuschlagserteilung an den Bieter erfolgen muss, da ansonsten das Förderverbot der VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 KFR greift. Im Folgenden ist daher zu prüfen, ob in ei-nem PPP-Verfahren die Bewilligung der Fördermittel vor Zuschlagserteilung möglich ist, oder ob aufgrund der erforderlichen Antragsunterlagen eine Beantragung von Fördermitteln erst nach Festlegung auf einen privaten Partner erfolgen kann.

(c) Erforderliche Förder-Antragsunterlagen und PPP

179. Ob in einem PPP-Verfahren die Bewilligung von Fördermitteln vor Zuschlagserteilung möglich ist, hängt von den erforderlichen Antragsunterlagen nach Nr. 6.8, 6.9, 7.1 und 7.2 KFR i.V.m. Formblatt KFR 2 und Nr. 5 ZBau sowie VV Nr. 3.3.1 zu § 44 LHO, 7.1 KFR i.V.m. Formblatt KFR 2 und dem dadurch frühest möglichen Zeitpunkt der Beantragung von Fördermitteln ab.

180. Nach VV Nr. 3.3.1 zu § 44 LHO, 7.1 KFR i. V. m. Formblatt KFR 2 ist den Antragsunterlagen ein Finanzierungsplan beizufügen. Dieser soll gemäß VV Nr. 3.1 zu § 44 LHO eine aufgeglie-derte Berechnung der mit dem Zuwendungszweck zusammenhängenden Ausgaben mit einer Übersicht über die beabsichtigte Finanzierung enthalten. Eine aufgegliederte Berechnung der Kosten des Projekts ergibt sich aufgrund der funktionalen Ausschreibung erst aus der dem Projektvertrag zugrundeliegenden und vom Bieter zu erbringenden Detailplanung. Das glei-che gilt für die Finanzierung des Projektes, die originär in den Aufgabenbereich des privaten Partners fällt. Ein konkreter Finanzierungsplan im geforderten Sinne kann daher erst nach Zuschlagserteilung an den privaten Partner vorgelegt werden.

181. Nr. 5 ZBau benennt im Einzelnen die für das Bewilligungsverfahren einzureichenden Bauun-terlagen: gemäß Nr. 5 ZBau bestimmt die Bauverwaltung den Umfang der für das Bewilli-gungsverfahren einzureichenden Bauunterlagen. Nr. 5 ZBau bestimmt die "im Allgemeinen" einzureichenden Unterlagen, so dass hier im Einzelfall ein Ermessen der Bauverwaltung vor-handen ist. Die danach "im Allgemeinen einzureichenden Unterlagen" bestehen aus Planun-terlagen, Erläuterungsbericht, Kostenberechnung und bei Bedarf Wirtschaftlichkeitsuntersu-chungen.

182. Die nach Nr. 5.1 ZBau erforderlichen Planunterlagen bestehen aus dem von der Bewilli-gungsbehörde anerkannten Bau- und/oder Raumprogramm; einem Übersichtsplan und – so-fern vorhanden – einem Messtischblatt; einem Lageplan des Bauvorhabens (i.M. mindestens 1:1000) mit Darstellung der Erschließungs- und Außenanlagen; den Vorentwurfs- und/oder


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Entwurfszeichnungen, die Art und Umfang des Bauvorhabens prüfbar nachweisen und den bauaufsichtlichen oder sonstigen Genehmigungen (Vorbescheide genügen).

183. Der nach Nr. 5.2 ZBau geforderte Erläuterungsbereicht soll Auskunft geben über:

• Veranlassung und Zweck der geplanten Baumaßnahme, Raumbedarf, Kapazität und Nut-zung

• Benennung des künftigen Eigentümers, Baulastträgers, Betreibers oder Nutznießer der Anlage

• Lage und Beschaffenheit des Baugeländes, Eigentumsverhältnisse, Rechte Dritter, Ent-schädigung und dgl.

• Bau- und Ausführungsart mit Erläuterungen der baulichen, der ver- und entsorgungstechni-schen, maschinentechnischen, elektrotechnischen und anderen Anlagen und Einrichtun-gen, der Bevorratungen sowie der zugrunde liegenden technischen Vorschriften nebst Be-gründung der Wirtschaftlichkeit bei mehreren Lösungsmöglichkeiten

• Gesamtkosten der Baumaßnahme mit Angabe der Kosten, für die die Zuwendung bean-tragt wird

• Bauzeitplan und Baumittelbedarf in den einzelnen Haushaltsjahren

• die vorgesehene Abwicklung der Baumaßnahme (Vergabe und Ausführung), Stand der bauaufsichtlichen Genehmigungen

• im Bedarfsfall zu erwartende Vermögensvor- bzw. -nachteile

• und etwaige Leistungen und Verpflichtungen sowie Rückflüsse von Geldern.

184. Nach Nr. 5.3 ZBau sollen die Kosten für Hochbauten nach DIN 276, für andere Bauten ent-sprechend (ggf. nach Bauobjekten/Bauabschnitten unterteilt) ermittelt werden, wobei diejeni-gen Kosten, für die eine Zuwendung beantragt wird, gesondert auszuweisen sind. Als Anlage sind – soweit erforderlich – Kostenaufschlüsselungen oder Berechnungen anderer Art, deren Ergebnisse der Kostenberechnung zugrunde gelegt wurden, beizufügen, bei Hochbauten auch die Berechnung der Flächen und des Rauminhaltes nach DIN 277, ggf. die Wohn- und Nutzflächenberechnung entsprechend DIN 283 und eine Gegenüberstellung der im Baupro-gramm geforderten und der geplanten Nutzflächen.

185. Gemäß Nr. 5.4 ZBau sollen, soweit für die Entscheidung über die Bewilligung erforderlich, schließlich Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen beigefügt werden.

186. Im Laufe des PPP-Beschaffungsprozesses liegen Planunterlagen in der in Nr. 5.1 ZBau ge-forderten Ausführung gewöhnlich schon in der Phase III des PPP-Beschaffungsprozesses, d.h. im Laufe des Verhandlungsverfahrens mit den Bietern, also noch vor Zuschlagserteilung


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vor. Die einzureichenden Planunterlagen stellen daher kein Hindernis für eine PPP dar. Wirt-schaftlichkeitsuntersuchungen nach Nr. 5.4 ZBau werden auch im PPP-Beschaffungsvariantenvergleich durchgeführt, liegen damit ebenfalls vor Zuschlagserteilung in einer PPP vor. Allerdings wäre eine Fördermittelbeantragung auf Grundlage der vorliegen-den Unterlagen zu diesem Zeitpunkt des Ausschreibungsverfahrens mit erheblichen Unsi-cherheiten verbunden. Das Vergabeverfahren wäre durch das Fördermittelverfahren zumin-dest zeitweise unterbrochen. Darüber hinaus könnte zum Zwecke der Antragstellung nicht präjudiziert werden, wer der erfolgreiche Bieter sein wird und damit welche Unterlagen dem Fördermittelantrag zugrunde gelegt werden könnten.

187. Die im Erläuterungsbericht geforderten Angaben zum künftigen Eigentümer oder Betreiber einer Anlage können in einem PPP-Verfahren jedoch erst nach Erteilung des Zuschlags an einen bestimmten Bieter gemacht werden. Ebenso sind detaillierte Erläuterungen zur Bau- und Ausführungsart, den Gesamtkosten der Baumaßnahme oder dem Bauzeitenplan und dem Baumittelbedarf in den einzelnen Haushaltsjahren Angaben, die erst der Private Partner einer PPP im Rahmen seiner Planung nach Erteilung des Zuschlages machen kann. Der För-derantrag könnte daher im Hinblick auf den einzureichenden Erläuterungsbericht erst nach Erteilung des Zuschlags an den Privaten gestellt werden.

188. Eine gemäß Nr. 5.3 ZBau erforderliche Kostenberechnung nach DIN 276 wird in einer PPP zwar bereits als erste Kostenschätzung im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsvergleiches durch-geführt. Die tatsächlichen Angebote der Bieter können aber von dieser ersten Kostenschät-zung abweichen. Eine Antragstellung wäre hier daher wahrscheinlich möglich, jedoch könnte u.U. aufgrund einer ggf. erfolgenden Abweichung der tatsächlichen Kosten von den in der Kostenschätzung ermittelten Kosten u. U. eine Neuberechnung der Fördermittel erforderlich machen (Nr. 6.6, 7.6, 10.2, 10.3 KFR).

189. Unter Zugrundelegung der in der bisherigen Förderpraxis geforderten Antragsunterlagen könnte daher eine Beantragung von Fördermitteln in einem PPP-Verfahren nicht vor Erteilung des Projekt-Zuschlages an den Bieter erfolgen. Da der Projektzuschlag aber zugleich den "Vorhabensbeginn" im Sinne der VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 darstellt, ist eine Beantra-gung von Fördermitteln entsprechend den Erfordernissen der jetzigen Förderpraxis erst nach dem "Vorhabensbeginn" möglich. Damit würde das Verbot zur Förderung bereits begonnener Vorhaben gemäß VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 KFR einer Fördermittelbewilligung in einer PPP jedoch entgegenstehen. Der PPP-Beschaffungsprozess und das Fördermittel-Antragsverfahren sind hier nach derzeitiger Rechtslage daher nicht kompatibel.

190. Die nachfolgenden Abbildungen verdeutlichen die dargestellten Inkompatibilitätszeitpunkte des Förderverfahrens und des PPP-Beschaffungsverfahrens.


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Abbildung 16: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung (konventionell)

Abbildung 17: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess

Abbildung 18: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP-Beschaffungsverfahren (1)

PPP-Zuschlag

Grobplanung durch öff. AG

Feinplanung durch priv. Partner

tAntragsreife

Baubeginn

Antrag-stellung Planung

Antragsreife

Bewilli-gung Baubeginn

t


Feinplanung durch Priv. Partner

t

Antragsreife

PPP-Zuschlag Antrags-

stellung Bewilli-gung

"Vorhabensbeginn" i.S.d. VV/KFR

Förderverbot


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(d) Möglicher Antragszeitpunkt und Pla-nungssicherheit

191. Selbst wenn das genannte Förderverbot gemäß VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO, Nr. 5.4 KFR nicht bestehen würde, existiert eine weitere Hürde aufgrund der zeitlichen Überschneidung des PPP-Vergabeverfahrens und der Fördermittelbeantragung. Die Planungsunterlagen in der durch Nr. 5 ZBau geforderten Tiefe können, wie eben erörtert, erst durch den privaten Part-ner einer PPP und damit nach Erteilung des Zuschlags eingereicht werden. Durch die Zu-schlagserteilung ist der öffentliche Auftraggeber vertraglich gebunden, dem privaten Partner ein Nutzungsentgelt zu zahlen. Diese Verpflichtung trifft den öffentlichen Auftraggeber obwohl er zum Zeitpunkt der Zuschlagserteilung noch keine Fördermittel beantragt hat und im Hin-blick auf die einzureichenden Unterlagen auch noch nicht beantragen konnte. Er hat daher bei Zuschlagserteilung auch keine Gewissheit darüber, ob und in welcher Höhe Fördermittel ausgekehrt werden. Während in der konventionellen Beschaffungsvariante der öffentliche Auftraggeber im Falle einer unzureichenden Fördermittelbewilligung von dem geplanten Vor-haben Abstand nehmen kann, ist er aufgrund der vertraglichen Bindung in einer PPP ge-zwungen, das Vorhaben zu realisieren. Der öffentliche Auftraggeber ist hierdurch einem er-heblichen finanziellen Risiko ausgesetzt, ihm fehlt letztlich die Gewissheit, ob das Projekt ü-berhaupt finanziert werden kann. Die Aufhebung einer Ausschreibung ist nicht ohne Weiteres möglich. Die zulässigen Aufhebungsgründe sind in § 26 VOB/A (bzw. § 26 VOL/A) aufge-zählt. Nach § 26 Nr. 1 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Ange-bot eingegangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, die Verdingungsunter-lagen grundlegend geändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen (Nach § 26 Nr. 1 VOL/A ferner, wenn die Ausschreibung kein wirtschaftliches Ergebnis ge-habt hat). Nach der Funktion dieser eng auszulegenden Vorschrift können die dort genannten Aufhebungsgründe nur dann eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung einge-treten sind oder dem Ausschreibenden jedenfalls vorher nicht bekannt sein konnten.61 Die Aufhebung eines Vergabeverfahrens nach § 26 Nr. 1 VOB/A allein aufgrund fehlender Haus-haltsmittel, wird durch den BGH als unzulässig erachtet62. Der öffentliche Auftraggeber würde sich bei einer Aufhebung der Ausschreibung aufgrund fehlender Finanzierungsmöglichkeiten Schadensersatzansprüchen des Bieters aussetzen. Die für die Investitionskostenförderung notwenige Planungstiefe der Antragsunterlagen verursacht daher ein erhebliches finanzielles Risiko und eine damit einhergehende Planungsunsicherheit für den öffentlichen Auftraggeber einer Krankenhaus-PPP.

61 für die VOB/A ausdrücklich BGH, Urt. v. 24.04.97 VII ZR 106/95, Betrieb 97, 2218. 62 Vgl. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 5.9.2002 - 1/SVK/073 - 02, unter Hin-

weis auf BGH, ZVgR 1998, 565 ff.


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192. Die nachfolgenden Abbildungen verdeutlichen die eben geschilderte Divergenz des Förder-verfahrens und des PPP-Beschaffungsverfahrens.

Abbildung 19: Zeitliche Abfolge eines (Bau-) Vorhabens in der Krankenhausförderung (konventionell)

Abbildung 20: Planung eines Bauvorhabens im PPP-Beschaffungsprozess

Abbildung 21: Inkompatibilitätspunkte des Förderverfahrens mit dem PPP-Beschaffungsverfahren (2)


Feinplanung durch Priv. Partner

tAntragsreife

PPP-Zuschlag Antrags-

stellung Bewilli-gung

Planungsunsicherheit

PPP-Zuschlag


Feinplanung durch priv. Partner

tAntragsreife

Baubeginn

Antrags-stellung Planung

Antragsreife

Bewilli-gung Baubeginn

t


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b) Vereinbarkeit der bestehenden Förderbestimmungen mit den Erfordernissen ei-ner PPP

193. Wie in Kapitel E III 2. dargestellt, ist wesentliche Grundprämisse einer PPP in der Kranken-hausfinanzierung, dass die Fördermittel und Entgelte an den öffentlichen Auftraggeber (Kran-kenhausträger oder Krankenhaus) gezahlt werden, damit dieser einen einheitlichen Zahlungs-fluss an den privaten Partner gewährleisten kann. Im Folgenden soll daher untersucht wer-den, ob die bestehenden gesetzlichen Regelungen, die auf das konventionelle Verhältnis der Krankenhausfinanzierung zwischen Fördermittelgeber/Entgeltgeber und Krankenhaus(träger) zugeschnitten sind, auch auf das Dreiecksverhältnis einer PPP anwendbar sind oder ob hier eine Änderung des Gesetzes erforderlich wird. Hierzu wird im Folgenden auf die Frage ein-gegangen, ob die bestehenden Vorgaben zur Person des Zuwendungsempfängers, die Re-gelungen hinsichtlich des Zuwendungszweckes, hinsichtlich der Eigentumsverhältnisse an den mit der Zuwendung erworbenen Gegenständen und hinsichtlich der Inanspruchnahme der Zuwendung der für eine PPP erforderlichen Auskehrung der Fördermittel (und Entgelte) an den öffentlichen Auftraggeber Rechnung tragen.

(1) Zuwendungsrechtliche Grundlagen zur Zahlung der Fördermittel an den privaten Partner

(a) Weitergabe der Fördermittel, VV Nr. 12 zu § 44 LHO

194. Gemäß VV Nr. 12 zu § 44 LHO kann im Zuwendungsbescheid vorgesehen werden, dass der Zuwendungsempfänger die Zuwendung an einen Dritten als weiteren Zuwendungsempfänger weiterleiten darf. Hierbei ist aber bei der Bewilligung festzulegen, unter welchen Vorausset-zungen eine Weiterleitung zulässig ist und wie die zweckentsprechende Verwendung nach-zuweisen ist. Ferner ist sicherzustellen, dass die für den Zuwendungsempfänger maßgeben-den Bestimmungen des Nebenbescheides (einschließlich der Nebenbestimmungen, soweit zutreffend) auch dem Dritten auferlegt werden. Es stellt sich die Frage, ob die Verwendung der Zuwendung zur Zahlung des Nutzungsentgeltes an den privaten Partner eine Weitergabe der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO darstellt, mit der Folge, dass alle Be-stimmungen der Zuwendung auch dem Privaten Partner der PPP auferlegt werden müssten.

195. Die Weiterleitung der Zuwendung nach VV Nr. 12 zu § 44 LHO ist jedoch von der Vergabe von Aufträgen durch den Zuwendungsempfänger zu unterscheiden. Hierzu ist der Zuwen-dungsempfänger nach Nr. 3 ANBest-P (Anlage 2 zu § 44 LHO) zur Erfüllung des Zuwen-dungszwecks berechtigt. Eine Weiterleitung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO solle nur dann vorliegen, wenn der Dritte selbst Zuwendungsempfänger ist, also mit den weitergeleite-


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ten Mitteln eigene satzungsmäßige Aufgaben erfüllt oder mit andern Worten ein unmittelba-res Eigeninteresse an der Wahrnehmung der geförderten Aufgaben hat63. Dieses unmittelba-re Eigeninteresse muss hierbei über ein rein wirtschaftliches Interesse hinausgehen64. Die reine Erzielung eines angemessenen Entgeltes als Gegenleistung für die zu erbringende Leistung wird hingegen als unternehmerische Tätigkeit angesehen, mit der Folge, dass das Verhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und Drittem als reines Austauschverhältnis infol-ge einer Auftragsvergabe angesehen wird und keine Weiterleitung der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO vorliegt65. Im Falle einer PPP im Bereich der Krankenhausfinan-zierung hat der private Partner ein rein wirtschaftliches Interesse an der Erfüllung der Aufträ-ge. Ein eigenes Interesse zur Erbringung des Zuwendungszwecks zur Sicherstellung der Krankenhausversorgung hat er hingegen nicht. Damit ist hier nicht von einer Weitergabe der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO auszugehen. Der private Partner ist damit kein weiterer Zuwendungsempfänger neben dem öffentlichen Auftraggeber der PPP, sondern kommt lediglich im Wege des Austauschverhältnisses der Auftragsvergabe mittelbar in den Genuss der Fördermittel.

(b) Abtretungs- und Verpfändungsverbot

196. Zu klären ist auch, ob Nr. 1.6 Allgemeine Nebenbestimmungen zur Projektförderung (AN-Best-P) der Zahlung der Fördermittel durch den öffentlichen Auftraggeber an den privaten Partner der PPP entgegensteht. Nach Nr. 1.6 ANBest-P (Anlage 2 zu § 44 LHO) dürfen An-sprüche aus dem Zuwendungsbescheid weder abgetreten noch verpfändet werden. Eine Ab-tretung oder Verpfändung der Ansprüche aus dem Zuwendungsbescheid erfolgt bei der Ver-wendung der Fördermittel zur Zahlung des Nutzugsentgeltes an den privaten Partner aber nicht. Die Fördermittel werden vielmehr zur Erfüllung des Zuwendungszwecks im Wege der Auftragsvergabe als Gegenleistung an den privaten Auftragnehmer bezahlt, aber nicht an ei-nen Dritten abgetreten oder verpfändet. Nr. 1.6 ANBest-P steht daher der Zahlung der För-dermittel durch den öffentlichen Auftraggeber an den privaten Partner der PPP nicht entge-gen.

63 Von Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, Kommentar zur BHO, Heidelberg, München, Landsberg, Februar 2006; § 44 BHO Anm. 80.




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(2) Anforderungen an den Zuwendungsempfänger in der Einzelförderung

197. Nach § 9 Abs. 1 KHG fördern die Länder auf Antrag des Krankenhausträgers Investitionskos-ten für die Errichtung von Krankenhäusern. Der Krankenhausträger ist nach der gesetzlichen Konzeption damit als Antragsteller der Zuwendung vorgesehen.

198. Zuwendungsempfänger der Fördermittel zur Einzelförderung nach § 24 HKHG ist gemäß VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO/ Nr. 3.3 KFR der Krankenhausträger, sofern er Eigentümer des Grund-stücks, Erbbauberechtigter oder Inhaber eines dinglich gesicherten Nutzungsrechts ist, sonst in der Regel der jeweilige Grundstückseigentümer. Die Zuwendungsempfängerschaft ist hier also immer – im Hinblick auf eine für das fördernde Land bestehende Sicherungsmöglichkeit – mit dem Grundstückseigentum oder einem dinglichen Recht an dem Grundstück verknüpft.

199. Im Folgenden ist zu klären, ob in Anbetracht der Eigentumsverteilung der PPP-Grundmodelle den Vorgaben der LHO und KFR hinsichtlich des Zuwendungsempfängers Rechnung getra-gen werden kann.

(a) Vereinbarkeit des Inhabermodells

200. Typisch für das Inhabermodell ist, dass der öffentlichen Auftraggeber Eigentümer des Pro-jektgrundstücks ist. Der öffentliche Auftraggeber als Grundstückseigentümer kann gemäß VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO/ Nr. 3.3 KFR im Inhabermodell auch Zuwendungsempfänger sein.

(b) Vereinbarkeit des Erwerbermodells

201. Der Ausgestaltung des PPP-Erwerbermodells zufolge ist der öffentliche Auftraggeber nicht Eigentümer des Vertragsgrundstücks, dies ist hier der private Partner. Der Systematik der Nr. 3.3 KFR folgend könnte sich der öffentliche Auftraggeber aber ein Erbbaurecht an dem Grundstück des Privaten oder ein dinglich gesichertes Nutzungsrecht einräumen lassen, um so die Zuwendung erhalten zu können.

(c) Vereinbarkeit von Leasing- und Vermie-tungsmodell

202. Bei den Grundkonstruktionen von Leasing- und Vermietungsmodell ist das Grundstücksei-gentum ebenfalls typischerweise auf Seiten des privaten Partners. Der öffentliche Auftragge-ber ist aufgrund schuldrechtlicher Vereinbarung nutzungsberechtigt. Im Gegensatz zum Er-werbermodell ist es hier nicht ohne weiteres möglich, dem öffentlichen Auftraggeber entspre-chend den Erfordernissen der KFR ein dinglich gesichertes Nutzungsrecht an dem Projekt-grundstück einzuräumen, da seine Nutzungsberechtigung gerade nur auf schuldrechtlicher Grundlage erfolgt (Eine dingliche Nutzungsberechtigung würde die schuldrechtliche obsolet


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machen). Allerdings sieht Nr. 3 KFR auch die Möglichkeit von Ausnahmen hinsichtlich der An-forderungen an den Zuwendungsempfänger vor. Denn Satz 2 der Nr. 3.3 KFR lautet wie folgt: "Verfügt der Träger nicht über das Eigentum an den Grundstücken oder ist nicht Erbbaube-rechtigter bzw. Inhaber eines dinglich gesicherten Nutzungsrechts, so ist in der Regel der Ei-gentümer Zuwendungsempfänger." Als Folge dieses Regel-Ausnahme-Verhältnisses der Vor-schrift obliegt es dem pflichtgemäßen Ermessen der Bewilligungsbehörde den Zuwendungs-empfänger zu bestimmen. Dieses kann, muss aber nicht der Eigentümer des Grundstücks sein. Hier könnte man es auch als ausreichend erachten, dass der Träger einen langfristigen Nutzungsvertrag (20-30 Jahre) im Zuge eines PPP-Projektes abgeschlossen hat. Da die KFR die Möglichkeit von Ausnahmeregelungen vorsieht, ist hier kein Änderungsbedarf gegeben.

(3) Regelungen zum Zuwendungsempfänger in der Pauschalförderung

203. Für die Pauschalfördermittel, die für die sog. kleinen Baumaßnahme verwendet werden kön-nen, sind wie in Kapitel D II 4 a) iii) erläutert, die Vorgaben der VV Nr. 1.5 zu § 44 LHO er-gänzend heranzuziehen. Für diesen Teil der mit Pauschalfördermitteln zu finanzierenden Maßnahmen gelten daher grundsätzlich die Ausführungen zur Einzelförderung entsprechend. In Absprache mit dem Auftraggeber sollen hier aufgrund der Unwesentlichkeit der Förderbe-träge allerdings keine weiteren Ausführungen gemacht werden.

204. Die Mittel zur Anschaffung, Wiederbeschaffung und Ergänzung des Anlagegutes werden hin-gegen auch in einer PPP dem jeweiligen Krankenhaus – wie es in den Krankenhausplan auf-genommen ist – gewährt. Dies geschieht unabhängig davon, in wessen Eigentum das Kran-kenhausgebäude steht, d.h. ob es etwa nur angemietet ist. Entscheidend ist vielmehr, dass der Empfänger der Fördermittel den eigentlichen Versorgungsauftrag wahrnimmt. Da diese Aufgabe indes aber nicht auf den privaten Partner übertragen werden soll, können die pau-schalen Fördermittel auch weiterhin an das Krankenhaus als solches gewährt werden. Ein Änderungsbedarf ist hier nicht gegeben.

c) Fördertatbestände und PPP-Modelle (Wahrung des Zuwendungszwecks der För-derung)

205. Die Investitionsfördermittel werden stets zweckgebunden, d.h. zur Erfüllung der in den Vor-schriften des HKHG genannten Aufgaben, gewährt. Eine Förderung nach den §§ 24 und 25 HKHG ist möglich, wenn die jeweiligen Vorhaben Investitionsmaßnahmen im Sinne der Vor-schriften darstellen, mit anderen Worten wenn die Förderung im Zusammenhang mit der Er-richtung von Krankenhäusern, deren Erstausstattung mit und die Wieder- und Ergänzungs-beschaffung von Anlagegütern erfolgt. Nach § 26 HKHG können anstelle der Förderung nach den §§ 24 und 25 HKHG Fördermittel in Höhe der Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern bewilligt werden, wenn hierdurch eine wirtschaftlichere Verwendung der Mittel zu erwarten ist.


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Gemäß § 35 HKHG kann zur Finanzierung von Maßnahmen nach § 24 HKHG, die zur struk-turellen Weiterentwicklung von Krankenhäusern dringend erforderlich sind, die Tilgung der für Investitionskosten aufgenommenen Darlehen gefördert werden. Grundsätzlich dürfen För-dermittel nach § 33 HKHG nur dem Förderzweck entsprechend verwendet werden. Sie kön-nen jederzeit zurückgefordert werden, wenn sie entgegen den gesetzlichen Bedingungen o-der Auflagen verwendet werden (§ 33 Abs. 4 HKHG).

206. Werden Fördermittel im Rahmen einer PPP in Form einer Nutzungsentgeltzahlung an den privaten Dritten verwendet, ist zu prüfen, ob dort eine zweckentsprechende Verwendung der Fördermittel gegeben ist. Wirtschaftlich gesehen handelt es im Rahmen der PPP um eine Auftragsvergabe an Dritte und es ist unerheblich, ob das Krankenhaus die Bauleistungen selbst in Auftrag gibt oder einen privaten Dritten damit beauftragt. Alle Krankenhäuser, die in den Anwendungsbereich des Krankenhausfinanzierungsgesetzes (KHG) fallen, haben – un-abhängig von ihrer Rechtsform und rechtlichen Selbständigkeit – die Vorschriften der Kran-kenhaus-Buchführungsverordnung (KHBV) anzuwenden. Für diese Krankenhäuser ist ein ei-gener Jahresabschluss zwingend vorgeschrieben. Dies gilt auch dann, wenn nur ein kleinerer Teil der Betten gefördert ist. Davon ausgenommen sind die in § 1 Abs. 2 KHBV und § 1 Abs. 2 BPflV bezeichneten Krankenhäuser.

207. In Hessen unterliegt der Jahresabschluss des Krankenhauses der Prüfungspflicht gemäß § 16 (1) HKHG. Nach § 16 Abs. 2 HKHG wird der Prüfungsumfang erweitert und erstreckt sich u.a. auf die zweckentsprechende, sparsame und wirtschaftliche Verwendung der För-dermittel nach § 25 HKHG. Werden pauschale Fördermittel im Rahmen einer PPP als Teil des PPP- Nutzungsentgelts an den privaten Dritten gezahlt, ist abgesehen von der Frage nach der zweckentsprechenden Verwendung zu untersuchen inwieweit deren Nachweis er-bracht werden kann. Da das Auftragsverhältnis für die Jahresabschlussprüfung zwischen der Krankenhausträgergesellschaft und dem Wirtschaftsprüfer geschlossen wird hat das Kran-kenhaus durch vertragliche Regelungen mit dem privaten Partner dafür Sorge zu tragen, dass alle für die Prüfung notwendigen Unterlagen dem Wirtschaftsprüfer zur Verfügung ste-hen.

208. Im Jahresabschluss des Krankenhauses werden die Zuschüsse der öffentlichen Hand weiter-hin gemäß KHBV ausgewiesen, unabhängig davon, ob sie auf herkömmliche Weise oder im Rahmen einer PPP als Entgeltzahlung an den Privaten weitergeleitet und verwendet werden. Die verwendeten Fördermittel stehen korrespondierend zum geförderten Anlagevermögen als Sonderposten gemäß § 5 (3) KHBV auf der Passivseite der Bilanz des geförderten Kranken-hauses. Dies gilt auch für den Fall, dass das Krankenhaus weder rechtlicher noch wirtschaft-licher Eigentümer ist. Diese Regelung beruht auf der Vorschrift, dass das einzelne Kranken-haus das gesamte krankenhausnotwendige Anlagevermögen in seinem Krankenhausab-schluss zu bilanzieren hat.


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209. Grundsätzlich ist daher festzustellen, dass auch in einer PPP ein Nachweis über die zweck-entsprechende, sparsame und wirtschaftliche Verwendung der Fördermittel nicht verzichtet werden kann.

210. Unmittelbar sollte wie dargestellt die Gewährung von Fördermitteln in einer PPP an den öf-fentlichen Auftraggeber erfolgen. Den einzelnen PPP-Modellen liegen allerdings unterschied-liche rechtliche Leistungsgrundlagen des öffentlichen Auftraggebers zur Zahlung des Nut-zungsentgeltes an den privaten Partner zugrunde. PPP-Verträge bestehen ihrer Natur nach aus verschiedenen gesetzlichen Vertragstypen, die in unterschiedlicher Weise miteinander kombiniert werden. Welchem der Förderzwecke des HKHG die Leistungsgrundlagen des öf-fentlichen Auftraggebers in den jeweiligen PPP-Modellen entsprechen, soll im Folgenden ge-prüft werden.

(1) Inhabermodell: Förderung über §§ 24 und 25 HKHG

211. Die PPP-Modelle unterscheiden sich durch verschiedene rechtliche Grundlagen zur Leistung des auf die investiven Leistungsanteile entfallenden Nutzungsentgelts. Wenn im Inhabermo-dell Fördermittel an den öffentlichen Auftraggeber gewährt werden, benötigt er diese zur Be-gleichung der aus dem Leistungsteil Planung und Errichtung des Krankenhauses resultieren-den Forderungen des Privaten. Dieser Leistungsteil entspricht regelmäßig dem gesetzlichen Leitbild des Werkvertrages66 bzw. Kaufvertrages, wenn durch den Auftragnehmer fertige Standardprodukte von Dritten erworben und an den Auftraggeber weiterveräußert werden.67 Fördermittel, die dem öffentlichen Auftraggeber gewährt werden, werden durch ihn daher zur Begleichung einer Werklohnforderung oder Kaufpreisforderung verwendet, also als Gegen-leistung für die Errichtung und Ausstattung von Krankenhäusern. Damit ist der Förderzweck des § 24, die Verwendung für die dort genannten Investitionsmaßnahmen erfüllt.

212. Auch die pauschalen Mittel, die zur Ergänzung des Anlagegutes gewährt werden, werden durch den öffentlichen Auftraggeber weiterhin zur Beschaffung der jeweiligen Anlagegüter genutzt.

(2) Erwerbermodell: Förderung über §§ 24 und 25 HKHG

213. Bei der Zugrundelegung des Erwerbermodells stellt das Nutzungsentgelt des öffentlichen Auftraggebers eine gestaffelte Werklohnforderung oder Kaufpreiszahlung dar68, welche die-

66 Siehe Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, § 3, Anm. 5.3.2. 67 Siehe Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, § 3, Anm. 2.3.2. 68 Siehe Schede/Pohlmann in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, § 3, Anm. 2.3.2.


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ser an den Privaten als Gegenleistung für den am Ende der Vertragslaufzeit stattfindenden Eigentumserwerb an Vertragsgrundstück und Bauwerk entrichtet. Hierbei ist zu berücksichti-gen, dass eine Förderung nicht für den auf den Erwerb des Grundstücks entfallenden Nut-zungsentgeltteil erfolgt, vgl. Nr. 4.6.4 KFR. Ob aber letztlich Investitionsfördermittel für die Ei-generrichtung, als Werklohn für die Errichtung durch Dritte oder als Entgelt für eine sonstige vertragliche Gestaltung, deren Ergebnis letztlich ebenfalls die Errichtung und Ausstattung ei-nes Krankenhauses darstellt, gewährt werden, dürfte in Bezug auf den damit erreichten Zweck, die Sicherung der Krankenhausversorgung, keine unterschiedliche Behandlung recht-fertigen. Eine dem Nutzungszweck der Förderung des § 24 HKHG entsprechende Maßnahme dürfte daher auch in dieser Ausgestaltungsform einer PPP vorliegen. Dem steht auch nicht § 24 Abs. 7 Nr. 1 HKHG entgegen, wonach die Kosten des Erwerbs und der Anmietung be-reits betriebener und in den Krankenhausplan aufgenommener Krankenhäuser oder von Tei-len von Krankenhäusern nicht förderungsfähig sind. Denn im vorliegenden Fall soll ein durch den Privaten zu errichtendes Krankenhaus gerade zum Zwecke des erstmaligen Betriebs durch den öffentlichen Auftraggeber erworben werden. Dass der Erwerb zeitlich erst am Ende der Vertragslaufzeit erfolgt, während der das Krankenhaus durch den öffentlichen Auftragge-ber betrieben wird, ist lediglich Ausfluss der spezifischen Vertragsgestaltung der PPP und rechtfertigt keine unterschiedliche Behandlung zum Fall des anfänglichen Erwerbs. Eine dop-pelte Inanspruchnahme von Fördermitteln ist daher nicht zu befürchten und ein Ausschluss der Förderung erscheint auch unter diesem Gesichtspunkt nicht geboten. Eine Förderung müsste gerade im Umkehrschluss zu § 24 Abs. 7 Nr. 1 für den Erwerb erstmalig zu betrei-bender Krankenhäuser erfolgen.

214. Hinsichtlich der Wahrung des Nutzungszwecks des § 25 HKHG kann auf die Ausführungen zum Inhabermodell verwiesen werden.

(3) Leasing- und Vermietungsmodell

(a) Förderung im Wege der §§ 24 und 25 HKHG

215. Bei Vermietungs- und Leasingmodell gehören die Errichtung und Ausstattung der Gebäude hingegen nicht zu den Vertragspflichten des privaten Partners, sondern sind bereits per se Elemente der Pflicht des Privaten zur Nutzungsüberlassung an den öffentlichen Auftraggeber. Dementsprechend stellt das durch den öffentlichen Auftraggeber zu bezahlende Nutzungs-entgelt die Leasingraten bzw. Mietzinszahlung dar und enthält – zumindest sofern der Auf-traggeber von der ihm eingeräumten Option zum Erwerb des Vertragsgegenstandes nach Ende der Vertragslaufzeit keinen Gebrauch macht – keine Entgeltbestandteile, die direkt als Gegenleistung für die Kosten der Errichtung des Bauwerks und dessen Ausstattung gezahlt werden. Errichtung und Ausstattung des Krankenhauses erfolgen vielmehr im unmittelbaren


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Interesse des Privaten. Eine Förderung nach § 24 HKHG, die für die Errichtung und Ausstat-tung von Krankenhäusern gewährt wird, scheidet in Anbetracht des Verwendungszwecks der Fördermittel durch den öffentlichen Auftraggeber daher bei den anfangs geschilderten Grundmodellen von Vermietungs- und Leasingmodell aus.

216. Zu klären ist im Folgenden, über welche Vorschrift eine Förderung bei Leasing- und Vermie-tungsmodell erfolgen kann.

(b) Förderung im Wege des § 26 HKHG

217. Zu prüfen ist zunächst, ob eine Anmietung/ ein Leasing von Krankenhäusern grundsätzlich förderfähig ist und alsdann ob § 26 HKHG als einschlägiger Fördertatbestand in Frage kommt. Als Argument für die grundsätzliche Förderfähigkeit der Anmietung von Krankenhäu-sern könnte man § 24 Abs. 7 Nr. 1 HKHG heranziehen, der die Förderung der Kosten des Erwerbs und der Anmietung bereits betriebener Krankenhäuser verbietet. Wenn danach die Anmietung bereits betriebener Krankenhäuser nicht förderungsfähig ist, lässt sich im Um-kehrschluss vertreten, dass die Anmietung vorher noch nicht betriebener Häuser möglich und förderfähig sei.

218. In Betracht kommen könnte eine Förderung über § 26 HKHG. Dem Wortlaut der Vorschrift nach wird die Förderung der Nutzung von Anlagegütern übernommen, wenn eine Nutzung von Anlagegütern wirtschaftlicher ist, als deren Anschaffung und Wiederbeschaffung. Anla-gegüter im handelsrechtlichen Sinne (§ 247 Abs. 2 HGB) können sowohl solche des unbe-weglichen Vermögens, also Gebäude sein69, als auch solche des beweglichen Vermögens. Unter Zugrundelegung dieser Definition bei Anwendung des § 26 HKHG würde damit auch eine Förderung der Nutzung von Krankenhäusern unter die Vorschrift fallen. Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern sind sowohl Miet- und Pachtzinsen, als auch Leasingraten, die aufgrund eines Seitens des Krankenhausträgers abgeschlossenen Miet-, Pacht- oder Lea-singvertrages zu zahlen sind70. Damit wäre im Wege des § 26 HKHG eine Förderung sowohl bei Vermietungs- als auch bei Leasingmodell möglich. Ggf. sollte hier eine Klarstellung durch den Gesetzgeber erfolgen, ob Leasing- bzw. Vermietungsmodelle tatsächlich als Förderob-jekte im Sinne des § 26 HKHG in Betracht kommen. Voraussetzung ist aber in jedem Fall, dass gemäß § 26 HKHG der Nachweis, dass die Nutzung von Anlagegütern wirtschaftlicher ist, als deren Anschaffung, d.h. dass Vermietungs- oder Leasingmodell wirtschaftlicher sind, als Modelle, die die Anschaffung/ den Eigentumserwerb vorsehen. Dies wird in einer PPP durch die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ermittelt. Grundsätzlich bedarf es gemäß § 26 Abs.

69 Siehe bspw. Afa-Tabelle unter: http://www.urbs.de/afa/change.htm?afaal.htm 70 Wabnitz, Kommentar zum HKHG, § 26 HKHG, Anm 1.


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1 Satz 2 und 3 HKHG einer vorherigen Einwilligung der zuständigen Behörde71. Diese kann aber auch allgemein im Voraus der Nutzung bestimmter Anlagegüter zustimmen. Gemäß § 26 Abs. 2 HKHG dürfen auch pauschale Fördermittel für die Nutzung von Anlagegütern ver-wendet werden, soweit dies einer wirtschaftlicheren Betriebsführung entspricht und der mit der Gewährung der Fördermittel verfolgte Zweck nicht beeinträchtigt wird.

(c) Haushaltsrechtliche Auswirkungen bei Förderung im Wege des § 26 HKHG

219. Zu beachten ist jedoch bei der Förderung im Wege des § 26 HKHG, dass die jeweiligen Nut-zungsentgeltzahlungen - ohne Bindung des Landeshaushaltes über Verpflichtungsermächti-gungen - aus dem jeweiligen laufenden Landeshaushalt übernommen werden72. Vorausset-zung für die Förderung ist lediglich, dass durch die Übernahme der Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern eine wirtschaftlichere Verwendung der Fördermittel zu erwarten ist. Die Voraussetzungen des § 26 HKHG sind daher vergleichsweise einfach darzulegen. Eine Ü-bernahme der Förderung bei PPP-Projekten, die als Leasing- oder Vermietungsmodell aus-gestaltet werden, könnte – je nach Zahl und Volumen der Projekte – daher eine erhebliche finanzielle Vorbelastung des jeweiligen jährlichen Landeshaushaltes bewirken.

(4) Förderung im Wege des § 35 HKHG

(a) Anwendung des § 35 HKHG bei PPP-Finanzierung

220. Im Folgenden soll untersucht werden, ob bei PPP-Projekten eine Förderung im Wege des § 35 HKHG möglich ist. Danach kann die zuständige Behörde für Investitionsmaßnahmen nach § 24 HKHG, die zur strukturellen Weiterentwicklung von Krankenhäusern dringend erforder-lich sind, die Tilgung für die vom Krankenhausträger für Investitionskosten aufgenommenen Darlehen fördern. Zwar lässt es sich der Gesetzesbegründung nicht entnehmen, dass der Gesetzgeber bei Einführung der Vorschrift mit dem Begriff der "Darlehensaufnahme" eine über die verzinsliche Zur-Verfügung-Stellung eines Geldbetrages hinausgehende vertragliche Konstellation vor Augen hatte. Für eine sinngemäße Anwendung der Vorschrift würde aber sprechen, dass bei einer PPP eine der wesentlichen Vertragspflichten des privaten Partners die Finanzierung des Projektes darstellt. Der Finanzierungsfunktion der Vertragskonstellation kommt daher eine entscheidende Bedeutung zu. Auch wenn die Leistungen in einer PPP ü-ber die reine Finanzierung des Projektes hinausgehen und die Zahlung des Entgeltes durch den öffentlichen Auftraggeber zur Begleichung der gegen ihn gerichteten Forderungen aus

71 Wabnitz, Kommentar zum HKHG, § 26 HKHG, Anm 1. 72 Aussage des HSM.


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Werkvertrag oder Kaufvertrag erfolgen, also ebenfalls mehr als die bloße Rückerstattung ei-nes zur Verfügung gestellten Geldbetrages unter Zinszahlung beinhalten, so legen es doch Sinn und Zweck der Darlehensförderung nahe, diese auch für eine PPP anzuwenden. Denn § 35 HKHG bezweckt – in Anbetracht dessen, dass eine Erhöhung des jährlichen Investitions-volumens derzeit aus fiskalischen Gründen nicht möglich ist – eine zeitnahe zusätzliche Mög-lichkeit zur Deckung des notwendigen Investitionsbedarfes von Krankenhäusern durch die Anwendung marktwirtschaftlicher Grundprinzipien73. Durch die Darlehensaufnahme verblei-ben den Krankenhäusern zwar die Finanzierungskosten, während für das Land, das die Til-gung für die aufgenommenen Darlehen übernimmt, keine zusätzliche Belastung entsteht.

221. Andererseits besteht aber aufgrund der Möglichkeit der früheren Inanspruchnahme von För-dermitteln für die Krankenhäuser ein Anreiz zur Nutzung dieser Fördermöglichkeit74. Ebenso wie bei der im KHG gesetzlich vorgesehenen Möglichkeit der Darlehensaufnahme könnten auch die sich aus einer PPP ergebenden wirtschaftlichen Vorteile genutzt werden, um den Krankenhäusern eine zeitnahe Finanzierung von Investitionsmaßnahmen unter Inanspruch-nahme der Leistungen eines Privaten zu erlauben. Daher liegt es auch im Hinblick auf Sinn und Zweck der Vorschrift nahe, die Finanzierung eines Vorhabens im Wege einer PPP einer Darlehensfinanzierung im herkömmlichen Sinne gleichzusetzen.

(b) Weitere Voraussetzungen des § 35 HKHG

222. Voraussetzung des § 35 HKHG ist, dass eine Maßnahme gefördert werden soll, die im Rah-men des laufenden Strukturwandels der Krankenhäuser dringend erforderlich ist, die der Strukturverbesserung oder Strukturänderung dient und bei der es sich um baulich eindeutig abgrenzbare Neu- oder Erweiterungsvorhaben handelt, die in einem vereinfachten Prüfver-fahren nach Kosten- und Flächenrichtwerten beurteilt werden können75. Auch diesen Anforde-rungen müsste das einzelne (PPP-)Vorhaben Genüge tun, um im Wege des § 35 HKHG ge-fördert werden zu können.

223. Zu bedenken ist, dass das Finanzvolumen des § 35 HKHG bereits ausgeschöpft ist. PPP-Projekte könnten daher in Hessen nicht im Wege der Darlehensförderung des § 35 HKHG gefördert werden. Möglich wäre allenfalls eine Förderung analog § 35 HKHG, unter der Maß-gabe der Bereitstellung zusätzlicher Mittel. (siehe dazu im Folgenden unter Kapitel F I 1 b)

73 So Begründung zum HKHG, LT-Drs. 15/3989, S. 41. 74 So Begründung zum HKHG, LT-Drs. 15/3989, S. 41. 75 Begründung des § 36 HKHG a.F. (damals Darlehensfinanzierung), Hess. LT-Drs. 15/3989, S. 41.


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d) Möglichkeiten der Inanspruchnahme von Fördermitteln in einer PPP

224. Fördermittel und Entgelte werden an den privaten Partner in Form des Nutzungsentgeltes weitergegeben, das entsprechende Anteile für Planung, Bau und Betrieb enthält. Entspre-chend des Entgeltflusses einer PPP bestehen auch für die Auszahlung von Fördermitteln durch das Land an den öffentlichen Auftraggeber sowie auf zweiter Stufe für die Zahlung der erhaltenen Fördermittel als PPP-Nutzungsentgelt durch den öffentlichen Auftraggeber an den privaten Partner zwei grundsätzliche Optionen: Zahlung als Einmalbetrag oder Ratenzahlung. Im Folgenden ist zu klären, welchen Einschränkungen die Inanspruchnahme der bewilligten Fördermittel unterliegt und welche Konsequenzen sich hieraus für eine PPP ergeben.

(1) Vorgaben

225. Nach VV Nr. 7.1 zu § 44 LHO dürfen Zuwendungen erst ausbezahlt werden, wenn der Zu-wendungsbescheid bestandskräftig geworden ist. Nach VV Nr. 7.2 zu § 44 LHO dürfen För-dermittel nicht eher ausbezahlt werden, als sie innerhalb von zwei Monaten für fällige Zahlun-gen im Rahmen des Zuwendungsbescheides benötigt werden, soweit nicht Teilbeträge zu festgelegten Terminen zugelassen sind. Folge einer Missachtung dieses Verbotes kann nach VV Nr. 8.2.4 zu § 44 LHO die Rückforderung der Fördermittel sein. Daneben besteht gemäß § 35 HKHG die Möglichkeit, auch die vom Krankenhausträger für Investitionen nach § 24 HKHG aufgenommene Darlehen zu fördern. Hierfür wurde gemäß § 35 Abs. 1 HKHG in ei-nem Sonderbauprogramm ein Gesamtbetrag von € 255 Mio. zur Verfügung gestellt.

(2) PPP-Verfahren und Auszahlungsmodalitäten von Fördermitteln

226. Im Folgenden soll dargestellt werden, welche Möglichkeiten der Auszahlung von Fördermittel durch das Land an den öffentlichen Auftraggeber bestehen. Maßgeblich für die Klärung der Möglichkeiten zur Inanspruchnahme von Fördermitteln sind neben gesetzlichen Vorgaben die unterschiedlichen Handlungsspielräume der Beteiligten, also des öffentlichen Auftraggebers, des Privaten und des Landes.

(a) Minimierung der Gesamtkosten des Vorhabens

227. Aus der Sicht des privaten Partners und des Trägers ist es in der Regel wirtschaftlich günsti-ger, dass Finanzmittel, so früh wie möglich zur Verfügung stehen. Soweit die auf das Investi-tionsvorhaben entfallenden Anteile im Wege einer Finanzierung nach Baufortschritt oder nach Erstellung/Abnahme des jeweiligen Vorhabens ausbezahlt werden, fallen geringere Kosten für die Finanzierung an. Zur Reduzierung der Gesamtkosten des Vorhabens erscheint es also


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förderlich, wenn der öffentliche Auftraggeber Fördermittel entsprechend als Einmalbetrag o-der nach Baufortschritt in Anspruch nimmt und im gleichen Zuge an den privaten Partner zur Begleichung des investiven Nutzungsentgeltanteils ausbezahlt.

(b) Anreizwirkung

228. Andererseits ist zu bedenken, dass die pünktliche und vollständige Nutzungsentgeltzahlung durch den öffentlichen Auftraggeber für den Privaten eine wesentliche Notwendigkeit dar-stellt, um die ihm obliegenden Zahlungspflichten begleichen zu können (gerade infolge Auf-nahme von Fremdkapital und damit verbundener Rückzahlungspflicht). Eine vollständige und pünktliche Nutzungsentgeltzahlung erfolgt aber nur bei vertragsgemäßer Leistungserbringung durch den privaten Partner und stellt damit für den öffentlichen Auftraggeber zugleich ein Mit-tel zur Gewährleistung ordnungsgemäßer Leistungserbringung dar.

(3) Haushaltsrechtliche Voraussetzungen zur periodischen Auszahlung von Fördermit-teln an den privaten Partner

(a) Sukzessive Auszahlung durch den öf-fentlichen Auftraggeber

229. Für den öffentlichen Auftraggeber ist in Anbetracht des Gebotes der Inanspruchnahme der Fördermittel zwei Monate nach Auszahlung gemäß VV Nr. 7.2 zu § 44 LHO eine direkte Zah-lung der Fördermittel an den privaten Partner nach deren Auszahlung durch die Bewilligungs-behörde geboten. Insbesondere darf der öffentliche Auftraggeber Fördermittel nicht in An-spruch nehmen, selbst anlegen und erst sukzessive an den privaten Partner als Nutzungs-entgelt ausbezahlen, da hier das Verbot der VV Nr. 7.2 zu § 44 LHO entgegenstehen würde. Um eine sukzessive Weiterleitung der Fördermittel an den privaten Partner zu ermöglichen, könnte man daher in Erwägung ziehen, die Vorgabe der VV Nr. 7.2 zu § 44 LHO zu ändern, die Fördermittel an den öffentlichen Auftraggeber als Einmalbetrag auszahlen und es in Kauf zu nehmen, dass dieser die ausbezahlten Mittel treuhänderisch anlegt und die Leistungen des privaten Partners periodisch und über die Projektlaufzeit verteilt entlohnt. Eine Bereiche-rung der Kommune zulasten des Landes aufgrund der ausbezahlten und angelegten Mittel könnte verhindert werden, indem das Land in die Fördermittelbemessung etwaige Zinserträge der Kommune schon mit einberechnet. In Anbetracht der damit verbundenen Belastung des Landeshaushaltes wird ein derartiges Vorgehen aber eher als nicht praktikabel erachtet.

(b) Periodische Auszahlung durch das Land

230. In Betracht kommen könnte ferner eine periodische Auszahlung der Fördermittel durch das Land an den öffentlichen Auftraggeber entsprechend der durch diesen an den Privaten je-weils zu leistenden Entgeltanteile. Eine periodische Auszahlung belastet den Landeshaushalt


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über mehrere Jahre, erfordert also haushaltsrechtlich eine Bindung über Verpflichtungser-mächtigungen (§§ 6, 38 LHO). Gemäß § 6 LHO ist es erforderlich, dass die Verpflichtungs-ermächtigung zur Erfüllung der Aufgaben des Landes notwendig sind. Ferner ist gemäß § 38 Abs. 2 grundsätzlich die Einwilligung des Finanzministeriums erforderlich.

231. Die Aufteilung der Zuwendung in jährliche Raten würde es dem fördernden Land erlauben, mehr Investitionsvorhaben zu einem früheren Zeitpunkt auf den Weg zu bringen, als dies bei der derzeitigen Förderung der Fall ist. So könnten die vorhandenen Haushaltsmittel entspre-chend des Investitionsbedarfs der Krankenhäuser zeitnah auf mehrere Vorhaben verteilt wer-den und so die Zukunftsfähigkeit und -sicherheit von Krankenhäusern mit strukturbedingt er-höhtem Investitionsbedarf kurz- bzw. mittelfristig gesichert werden.

232. Aus dem jährlich zur Verfügung stehenden Investitionsvolumen kann ein Anteil an Fördermit-teln für Vorhaben vorgesehen werden, die im Wege einer PPP realisiert werden und die über mehrere Haushaltsjahre verteilt ausbezahlt werden. In Anbetracht der damit einhergehenden Vorbelastung des Haushalts für künftige Haushaltsjahre sollte allerdings nur ein Teil der jähr-lichen Fördermittel (z.B. 50 %) über Verpflichtungsermächtigungen gebunden werden, damit das Hessische Sozialministerium auch auf künftige Anforderungen im Krankenhausbereich angemessen und flexibel reagieren kann.

e) Eigentumszuweisung in der Einzelförderung nach Nr. 9.1 KFR

233. Gemäß Nr. 9.1 KFR erwirbt der Zuwendungsempfänger an Gegenständen, die ganz oder teilweise mit der Zuwendung erworben oder hergestellt werden, Eigentum, soweit er nach der Zweckbestimmung Letztbegünstigter ist. Es stellt sich die Frage, ob diese Regelung im Ein-klang mit der vertraglichen Verteilung der Eigentumsverhältnisse der jeweiligen PPP-Modelle erfolgt.

(1) Eigentumszuordnung im Inhabermodell

234. Zuwendungsempfänger im Inhabermodell ist der öffentliche Auftraggeber (Träger oder Kran-kenhaus). Er ist, da die Zuwendung letztlich auch ihm wirtschaftlich zugute kommt und zur Er-füllung seines Versorgungsauftrages beiträgt, Letztbegünstigter im Sinne der Vorschrift. Da-mit erwirbt er gemäß Nr. 9.1 KFR Eigentum an den mit der Zuwendung erworbenen oder hergestellten Gegenständen. Diese Eigentumszuweisung nach Nr. 9.1 KFR liegt im Einklang mit der Eigentumszuordnung des Inhabermodells: Da hier der öffentliche Auftraggeber Eigen-tümer des Projektgrundstücks ist, erwirbt er gemäß § 946 BGB Eigentum an den mit dem Grundstück verbundenen Gegenständen, sprich Gebäuden und mit den Gebäuden fest ver-bundenen Anlageteilen. Bei beweglichen Gegenständen erfolgt der Eigentumsübergang erst aufgrund eines schuldrechtlichen Vertrages.


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(2) Eigentumszuordnung im Erwerbermodell

235. Im PPP-Erwerbermodell ist der private Partner hingegen als Grundstückseigentümer zu-nächst gemäß § 946 BGB Eigentümer der mit dem Grundstück verbundenen Gegenstände. Zuwendungsempfänger sollte aus den unter Kapitel E III 2 genannten Gründen der öffentli-che Auftraggeber sein, indem ihm ein Erbbaurecht oder ein dinglich gesichertes Nutzungs-recht an dem Grundstück des Privaten eingeräumt wird. Damit würde aber nach Nr. 9.1 KFR der öffentliche Auftraggeber als Zuwendungsempfänger auch Eigentum an den mit der Zu-wendung erworbenen Gegenständen erhalten. Diese Eigentumszuweisung der Nr. 9.1 KFR widerspricht daher den Eigentumsverhältnissen des PPP-Erwerber-Modells, dessen Grundla-ge die zivilrechtliche Eigentumszuordnung ist. Insofern sollte – um neben dem Inhabermodell auch das Erwerbermodell in der Krankenhausfinanzierung anwenden zu können – die Kran-kenhausförderrichtlinie entsprechend geändert werden.

(3) Anwendung der Nr. 9.1 KFR bei Leasing- und Vermietungsmodell

236. Bei Leasing- und Vermietungsmodell dürfte Nr. 9.1 KFR nicht anwendbar sein. Denn dem Wortlaut der Vorschrift zufolge, erwirbt der Zuwendungsempfänger an Gegenständen die ganz oder teilweise mit der Zuwendung hergestellt oder erworben werden, Eigentum. Mit der Zuwendung werden aber durch den Zuwendungsempfänger (öffentlichen Auftraggeber) ge-rade keine Gegenstände hergestellt oder erworben, vielmehr soll hier lediglich die Nutzung von Gegenständen gefördert werden. Ein Eigentumserwerb ist auch nach Nr. 9.1 KFR damit nicht beabsichtigt, so dass sich kein Konflikt zur Eigentumszuordnung der Modelle stellt.

f) Zuordnung von Effizienzvorteilen im Bereich der Krankenhausfinanzierung

(1) Berücksichtigung des Lebenszyklusgedankens in der Investitionsförderung in Hes-sen

237. Der Lebenszyklusansatz eines PPP-Projektes erlaubt es, ggf. mit höheren Investitionskosten zu kalkulieren, um so niedrigere Instandhaltungskosten aufwenden zu müssen. Langfristig, d.h. über den gesamten Lebenszyklus eines Projektes betrachtet, können höhere Investiti-onskosten so zu einer wirtschaftlicheren Realisierung des Projektes beitragen. Das Kranken-haus-Förderrecht in Hessen steht einer derartigen Vertragsgestaltung nicht entgegen. Denn § 24 Abs. 1 HKHG bestimmt, dass die notwendigen förderfähigen Kosten unter Beachtung der Grundsätze der Sparsamkeit und Wirtschaftlichkeit zu bemessen sind, wobei in die Beurtei-lung auch die Folgekosten mit einzubeziehen sind. Hier wird also bereits eine Förderpraxis vorgesehen, die die zukünftigen Effekte der jeweilig vorgesehenen Maßnahme berücksichtigt. Das HKHG ist daher bereits jetzt mit dem Lebenszyklusansatz vereinbar.


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(2) Auswirkungen von Effizienzvorteilen auf die Leistungsvergütung der Krankenhäuser

238. Kosteneinsparungen infolge von PPP Projekten können sich auf verschiedenen Ebenen auf die Erlössituation von Krankenhäusern (unabhängig von deren Rechtsform) auswirken. Mög-liche Veränderungen können sich bei den Bewertungsrelationen, dem Landesbasisfallwert sowie dem Gesamtbudget im Rahmen der krankenhausindividuellen Budgetverhandlungen ergeben.

(a) Einfluss auf die Bewertungsrelationen

239. Zur Ermittlung der Bewertungsrelationen erhält das Institut für das Entgeltsystem im Kran-kenhaus (InEK) von ausgewählten Krankenhäusern den „Kalkulationshäusern“ die relevanten Daten. Im Jahr 2005 nahmen an der InEK-Kalkulation von 2.150 Krankenhäusern 214 Häuser teil, dies ist ein Anteil von ca. 10 % (2004 waren es ca. 7 %) aller Krankenhäuser in Deutsch-land. Dies bedeutet, dass dem InEK für die Ermittlungen der Bewertungsrelationen im Jahr 2005 ca. 3,5 Mio. Fälle von ca. 18 Mio. und im Jahr 2004 lediglich 2,9 Mio. Fälle von ca. 18 Mio. Fällen deutschlandweit zugrunde lagen. Derzeitig werden demzufolge die Bewertungsre-lationen anhand von durchschnittlich 10% der Häuser, die 20 % der Fälle deutschlandweit abdecken, ermittelt. Die Bewertungsrelationen, die für alle Krankenhäuser gelten, werden in Ihrer Höhe von den gemeldeten Kosten (sog. DRG-relevanten Kosten) beeinflusst. Da die In-standhaltungs- und Instandsetzungskosten zu den DRG-relevanten Kosten zählen, haben die Instandhaltungsaktivitäten der Kalkulationshäuser Auswirkungen auf die Ermittlung der Be-wertungsrelationen durch das InEK. Einspareffekte bei den Instandhaltungskosten und Be-triebskosten hätten, vorausgesetzt die Kalkulationshäuser würden von PPP Maßnahmen pro-fitieren, einen Einfluss auf die Bewertungsrelationen und damit auch insgesamt auf die ge-samte Vergütung, die für alle Krankenhäuser in Deutschland maßgeblich ist

240. Mit Stand vom 3. Februar 2006 haben 266 Krankenhäuser eine „Vereinbarung über die Teil-nahme an der Kalkulation für die Pflege und Weiterentwicklung des G-DRG-Systems“ mit dem InEK geschlossen76. Das Land Hessen ist mit 21 Häusern vertreten, das sind ca. 8 % al-ler Kalkulationshäuser. Je größer die Anzahl der Kalkulationshäuser ist, die durch PPP Pro-jekte Kosteneinsparungen erwirtschaften, desto höher ist auch der Einfluss auf die jährlich neu zu ermittelnden Bewertungsrelationen.

(b) Einfluss auf den Landesbasisfallwert

241. § 10 KHEntgG enthält die Vorschriften zu den Verhandlungen über den Landesbasisfallwert

76 Siehe: http://www.g-drg.de/ sowie http://www.g-drg.de/service/download/veroeff_2006/Krankenhaeu-ser_mit_Kalkulationsvereinbarung_03022006.pdf, (eingesehen am 07.02.2007).


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durch die Landeskrankenhausgesellschaft auf der einen Seite und die Landesverbände der Krankenkassen, Verbände der Ersatzkassen und den Landesausschuss des Verbandes der privaten Krankenversicherung auf der anderen Seite. § 10 Abs. 3 KHEntgG enthält hierbei Tatbestände, die bei diesen Vereinbarungen (ab dem Jahr 2006) zu berücksichtigen sind. Hintergrund dieser Regelung ist, dass bei der Kalkulation und Verhandlung der DRG-Fallpauschalen auf Bundesebene notwendige Veränderungen der Höhe der Fallpauschalen nicht immer oder nur zum Teil durch eine Veränderung der Bewertungsrelation umgesetzt werden können. In diesen Fällen soll eine Umsetzung durch eine entsprechende Anpassung des Basisfallwertes auf der Landesebene möglich sein77. Gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KHEntgG sind bei den Verhandlungen auch Möglichkeiten zur Ausschöpfung von Wirtschaft-lichkeitsreserven zu berücksichtigen. Nach der amtlichen Begründung des § 10 Abs. 3 KHEntgG sollen so Wirtschaftlichkeitsreserven, die noch nicht von den Kalkulationsergebnis-sen auf Bundesebene erfasst sind, berücksichtigt werden, wobei diese Wirtschaftlichkeitsre-serven auch landesspezifisch sein können78. Den Krankenkassen soll so – im Gegenzug zur Möglichkeit der Krankenhäuser auf voraussichtliche Kostenentwicklungen hinzuweisen (§ 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 2 KHEntgG) – das Recht zur Verweisung auf Möglichkeiten zur Ausschöp-fung von Wirtschaftlichkeitsreserven und damit zur Kostensenkung eingeräumt werden79.

242. Die bei einer PPP generierten Einsparungen bei den Betriebskosten könnten als Wirtschaft-lichkeitsreserven im Sinne der Vorschrift anzusehen sein, mit der Folge, dass sie bei den jährlichen Vereinbarungen zum Landesbasisfallwert von den Krankenkassen als Verhand-lungsargument zur Anpassung des Landesbasisfallwertes eingesetzt werden80. Wirtschaft-lichkeitsvorteile, die durch PPP-Krankenhäuser erzielt werden, würden so zur Disposition der Krankenkassen stehen und könnten mittelbar zu Lasten der Krankenhäuser berücksichtigt werden. Langfristig könnte dies zu einer stufenweisen Absenkung des Landes-Basisfallwertes führen.81

Jedoch ist hier zu bedenken, dass hessenweit ca. 140 Krankenhäuser bei den Verhandlungen über den Landesbasisfallwert zu berücksichtigen sind. Die Daten aller dieser Häuser sind maßgeblich für die Kalkulation des Landesbasisfallwertes und können bei den Verhandlungen zum Landesbasisfallwert berücksichtigt werden. In Anbetracht dessen fallen die erzielten Wirt-

77 Amtl. Begründung zum KHEntgG (BT-Drs. 14/6893, S. 44, 45.) 78 Amtl. Begründung zum KHEntgG (BT-Drs. 14/6893, S. 44, 45.) 79 Siehe Tuschen, Karl Heinz/Trefz, Ulrich, Kommentar zum Krankenhausentgeltgesetz, (Kohlhammer),

Stuttgart 2004; § 10 KHEntgG, Erl. zu Abs. 3 Nr. 3 (S. 289). 80 z.B. Alfen/Buscher/Daube/Weidemann, das Krankenhaus 12/2005, 1083, 1084. 81 So z.B. Alfen/Buscher/Daube/Weidemann, das Krankenhaus 12/2005, 1083, 1084.


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schaftlichkeitsreserven der Krankenhäuser, die sich für eine PPP entscheiden, in der Gesamt-betrachtung in einem relativ geringen Maße in das Gewicht der Verhandlung.

243. Selbst wenn die in einer PPP erzielten Wirtschaftlichkeitseffekte daher von den Krankenkas-sen bei den Vereinbarungen zum Landesbasisfallwert als Verhandlungsargument genutzt würden, ist daher in Hessen zumindest kurz- und mittelfristig nicht mit erheblichen Auswir-kungen auf den Landesbasisfallwert zu rechnen. Für die hier zu betrachtende Aufgabenstel-lung, nämlich die Anwendbarkeit des Förderrechts auf PPP-Projekte zu untersuchen, besitzt dieser Gesichtspunkt – zumindest für das Land Hessen – keine unmittelbare Bedeutung und soll daher an dieser Stelle nicht näher untersucht werden. Mittelfristig könnte es bei Durchfüh-rung einer Vielzahl von PPP-Projekten sinnvoll sein, diesen Aspekt auf Bundesebene näher zu beleuchten.

(c) Einfluss auf das krankenhausindividuel-le Erlösbudget

244. In § 11 KHEntgG ist geregelt, dass die Vertragsparteien nach § 18 Abs. 2 des Krankenhaus-finanzierungsgesetzes (Vertragsparteien) in der Vereinbarung den Gesamtbetrag, das Erlös-budget, die Summe der Bewertungsrelationen, den krankenhausindividuellen Basisfallwert, die Zu- und Abschläge, die sonstigen Entgelte und die Mehr- und Mindererlösausgleiche re-geln.

245. Die Kostenträger, die als Vertragspartei bei den Budgetverhandlungen teilnehmen, haben das gesetzlich vorgegebene Ziel, die Steuerung der Landesbaserate, im Rahmen der Bud-getverhandlungen umzusetzen. Dementsprechend besteht das Interesse der Kostenträger Budgetsenkungen zu vereinbaren, um insgesamt die Landesbaserate abzusenken. Bekannt gewordenen Sachverhalte wie z.B. Leistungs-, und Strukturveränderung (Struktur- und Wirt-schaftlichkeitseffekte) des Krankenhauses haben einen Einfluss auf die laufenden Verhand-lungen. Insofern besteht für Krankenhäuser die PPP Finanzierungen durchgeführt haben das Risiko, dass publik gemachte Kosteneinsparungen in den Budgetverhandlungen mit den Kos-tenträgern zu Budgetkürzungen führen und Wirtschaftlichkeitsreserven voraussichtlich nicht als planbare Eigenmittel längerfristig in eine Finanzierung eingebracht werden können.

g) Unzureichende Definition von Instandhaltungsmaßnahmen

246. Investitionsvorhaben stehen häufig im Zusammenhang mit einer umfangreichen Sanierung von Gebäuden. Da im Land Hessen nach Aussage der Fördermittelbehörde der Bedarf an Krankenhäusern gedeckt ist und in naher Zukunft auch keine neuen Häuser gebaut werden sollen, beziehen sich bauliche Investitionsmaßnahmen auf Erweiterungen von Gebäuden o-der auf den Neubau von Krankenhausbereichen, oft verbunden mit einem Abriss der Altsub-stanz. Hinsichtlich der Förderung besteht ein wesentlicher Unterschied ob es sich bei den


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Bauvorhaben um förderfähige Investitionen oder um Instandhaltungsmaßnahmen handelt (siehe auch Abschnitt D.II.4.a)(2)). Ein externer privater Partner wird sich nur auf eine ver-tragliche Bindung mit dem Krankenhaus einlassen, wenn die Frage der Finanzierung eindeu-tig gelöst ist. Da die Abgrenzungsverordnung viel Spielraum für Interpretation lässt, besteht häufig für Krankenhäuser eine Unsicherheit, ob ihre Maßnahmen tatsächlich förderfähig sind. In diesen Fällen werden externe Gutachter beauftragt, um die Förderfähigkeit der Investitio-nen zu untersuchen. Diese Vorgehensweise ist für einen privaten Partner mit vielen Unsi-cherheiten verbunden. Zum Einen führen sie zu zeitlichen Verzögerungen und zum Anderen bleibt trotz evtl. gutachtlicher Stellungnahmen stets noch eine Unsicherheit ob die Fördermit-telbehörde die Ansicht des Gutachters auch teilt. Der Investor weiß bis zur endgültigen Stel-lungsnahme des Fördermittelgebers nicht, inwieweit die Maßnahmen als förderfähig anzuse-hen sind. Aufgrund der unzureichenden Definition der Abgrenzungsverordnung entsteht da-her eine erhebliche Rechtsunsicherheit. Dies stellt kein PPP spezifisches Hindernis dar, zur Behebung dieser Rechtsunsicherheit wäre eine Änderung der maßgeblichen Vorschriften je-doch insgesamt zu empfehlen.

2. Vergaberecht

247. Das Vergaberecht ist im Wesentlichen in den §§ 97 ff des Gesetztes gegen Wettbewerbsbe-schränkungen (GWB), der Vergabeverordnung (VgV) sowie den Verdingungsordnungen für Bau-, Liefer-, und Dienstleistungen geregelt; daneben wird es durch diverse Regelungen auf Landesebene ergänzt. Oberhalb der EU-Schwellenwerte sind öffentliche Auftraggeber im Sin-ne des § 98 GWB grundsätzlich verpflichtet, Aufträge im europaweiten Wettbewerb zu verge-ben und die Regeln der Verdingungsordnungen anzuwenden. Für Aufträge unterhalb der Schwellenwerte gelten nur das Haushaltsrecht und der 1. Abschnitt der Verdingungsordnun-gen.

a) Ausschreibungspflichten in einer Krankenhaus-PPP

248. Die Frage nach der Anwendung des Vergaberechts stellt sich auch bei einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzierung mit ihrer Vielzahl von Vertragsbeziehungen zwischen den Be-teiligten.

(1) Ausschreibungspflichten für Krankenhausträger/ Krankenhaus

249. Dem GWB-Vergaberecht unterliegen sämtliche entgeltlichen Verträge zwischen einem öffent-lichen Auftraggeber und einem Unternehmen über Bau-, Dienst oder Lieferleistungen (öffent-licher Auftrag, § 99 GWB) oberhalb der Schwellenwerte. Als öffentliche Auftraggeber im Sin-ne des § 98 GWB sind zunächst die öffentlichen Krankenhausträger selbst als Gebietskör-


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perschaften im Sinne des § 98 Nr. 1 GWB anzusehen. Daneben sind jedoch auch die als ju-ristische Person des öffentlichen oder privaten Rechts organisierten Krankenhäuser öffentli-che Auftraggeber nach § 98 Nr. 2 GWB. Für die entgeltlichen Verträge dieser Auftraggeber über Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen findet daher das Vergaberecht Anwendung.

250. Betrachtet man die Vertragsbeziehungen einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzie-rung, so ergibt sich hieraus zunächst die Ausschreibungspflicht des PPP-Projektvertrages selbst als eines entgeltlichen Vertrages der öffentlichen Auftraggeber über Bau-, Dienst- oder Lieferleistungen. PPP-Modelle nach dem Lebenszyklusansatz beinhalten typischerweise E-lemente verschiedenartiger Leistungen, die so miteinander verwoben sind, dass die Einzel-leistungen nicht getrennt voneinander vergeben werden. Der Auftragnehmer übernimmt in diesem Sinne z. B. Planung, Errichtung, Finanzierung, Facility Management und andere krankenhausspezifische Leistungen. Ob der PPP-Vertrag daher als Bau- oder als Dienstleis-tungsauftrag ausgeschrieben werden muss, richtet sich gemäß § 99 Abs. 6 Satz 2 GWB nach dem Hauptgegenstand des Auftrages. Was jedoch Hauptgegenstand des PPP-Vertrages ist, ob Bau- oder Dienstleistung diesen Schwerpunkt bildet, richtet sich stets nach dem konkreten Einzelfall und dem im Einzelfall auszuschreibenden Leistungspaket82. Es ist nach einer Ge-samtbetrachtung des Einzelfalles zu entscheiden, welche Verdingungsordnung Anwendung findet. Eine pauschalierende Betrachtung würde den in der Praxis möglichen Konstellationen keine Rechnung tragen.

(2) Ausschreibungspflichten für die Vergabe von Aufträgen auf der „2. Stufe“

251. Die Frage der Ausschreibungspflicht stellt sich nicht nur bei der Auswahl des privaten Part-ners der PPP durch die öffentliche Hand, sondern auch bei der in einer PPP typischerweise im Anschluss erfolgenden Beauftragung privater Unternehmen mit den durchzuführenden Bauarbeiten und Dienstleistungen durch den erfolgreichen Bieter. Durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz ist die Vergabeverordnung ("VgV") dahingehend geändert worden, dass ein durch die öffentliche Hand mit Bauleistungen beauftragter Privater bei der Einbin-dung von Subauftragnehmern nur an die Vorgaben der VOB/B gebunden ist (§ 6 Abs. 2 Nr. 3 VgV). Damit unterliegt er grundsätzlich nicht den Regelungen für die Vergabe öffentlicher Aufträge und ist demzufolge in der Auswahl der Subunternehmer frei. Etwas anderes gilt je-doch, wenn der Auftragnehmer selbst öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB ist. Die Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts könnte den privaten Partner einer PPP in der Krankenhausfinanzierung also dann treffen, wenn er selbst als öffentlicher Auftraggeber im Sinne des § 98 GWB anzusehen wäre.

82 Siehe Hausmann/ Mutschler-Siebert in Weber/ Schäfer/ Hausmann, § 6, 3.1.1.


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252. Insbesondere könnte die Auftraggebereigenschaft des privaten Partners in der Krankenhaus-finanzierung im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB in Betracht kommen. Danach sind private Unter-nehmen ausnahmsweise dann als öffentliche Auftraggeber anzusehen, wenn sie Aufträge für die Errichtung von Krankenhäusern (…) oder für damit in Verbindung stehenden Dienstleis-tungen und Auslobungsverfahren (siehe § 99 Nr. 3-5 GWB) vergeben, für die sie von öffentli-chen Auftraggebern im Sinne des § 98 Nr. 1-3 GWB Mittel erhalten, durch die diese Vorha-ben zu mehr als 50 % finanziert werden. Im Wege der dualen Finanzierung werden durch die Länder und Krankenkassen Mittel zur Errichtung und zum Betrieb von Krankenhäusern zur Verfügung gestellt. Allerdings sollte Empfänger der Investitionsfördermittel und auch der Fall-pauschalen der öffentliche Auftraggeber sein (vgl. Kapitel E.III.2). Die für die Errichtung und den Betrieb eines Krankenhauses beauftragte Projektgesellschaft einer PPP enthält demnach keine direkten Mittel vom Land Hessen. Die durch den öffentlichen Auftraggeber an die Pro-jektgesellschaft erbrachten Entgeltzahlungen stellen ebenfalls keine Mittel im Sinne des § 98 Nr. 5 GWB dar. Nach der herrschenden Meinung muss zur reinen Fremdfinanzierung durch die öffentliche Hand ein Element der „Subventionierung“ hinzutreten, um die Auftraggeberei-genschaft des Empfängers zu begründen83. Eine Finanzierung im Sinne der Vorschrift liegt nur dann vor, wenn die Leistungsgewährung Vergünstigungen beinhaltet, die nicht als markt-üblich anzusehen sind. Die Entgeltzahlungen durch den öffentlichen Auftraggeber werden hingegen für die Leistungen der Projektgesellschaft erbracht. Sie stellen eine marktübliche Gegenleistung dar und sind somit nicht als Beihilfe zu betrachten. Der private Partner einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzierung unterliegt daher keiner Bindung an das Verga-berecht.

(3) Pflicht zur Beachtung des Vergaberechts aufgrund der Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides

253. Der Zuwendungsempfänger von Fördermitteln der Einzelförderung nach § 24 HKHG wird durch den Bewilligungsbescheid an zahlreiche Nebenbestimmungen gebunden. Teil dieser Nebenbestimmungen ist auch die in Nr. 3 der AN-BestP (Anlage 2 zu § 44 LHO) enthaltene Verpflichtung zur Beachtung der geltenden Verdingungsordnungen bei der Erteilung und Ab-wicklung von Aufträgen, wenn die Zuwendung mehr als T€ 25 beträgt. Darüber hinaus wird der Zuwendungsempfänger in Hessen über die Besonderen Nebenbestimmungen des Bewil-ligungsbescheides an die weiteren zur Vergabe von Aufträgen ergangenen Regelungen ge-bunden84. Nach VV Nr. 8.2.4 zu § 44 LHO ist bei einem schweren Verstoß des Zuwendungs-

83 Siehe Wortlaut des Art. 2 Abs. 1 der EG-Baurichtlinie 93/37 EWG; Reidt/Stickler/Glahs, Vergaberecht, § 98 GWB, Rn. 60 f. m.w.N.; Boesen, Vergaberecht, § 98 GWB Rn. 118.

84 Siehe Muster-Bewilligungsbescheid des RP Kassel, Ziff. 5: Vergabe von Aufträgen, weitere Pflichten des Zuwendungsempfängers.


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empfängers gegen die Verdingungsordnungen der Zuwendungsbescheid grundsätzlich zu widerrufen und die Zuwendung neu festzusetzen (zu kürzen). In VV Nr. 8.2.4.1 zu § 44 LHO werden beispielhaft Tatbestände aufgeführt, die als schwerer Verstoß im Sinne der Vorschrift zu werten sind.

(a) Öffentlicher Auftraggeber als Adressat des Bewilligungsbescheides

254. Adressat des Bewilligungsbescheides und damit auch an die Nebenbestimmungen des Be-scheides gebunden ist der jeweilige Zuwendungsempfänger der Fördermittel. Zuwendungs-empfänger sollte wie geschildert der öffentliche Auftraggeber sein. (siehe Kapitel E.III.2.) Dem öffentlichen Auftraggeber als Zuwendungsempfänger wären indes durch die Auflage des Bewilligungsbescheides keine über seine ohnehin schon bestehenden Pflichten zur Be-achtung des Vergaberechts hinausgehenden Verpflichtungen auferlegt.

(b) Bindung des privaten Partners an die Bestimmungen des Bewilligungsbeschei-des über die VV Nr. 12 zu § 44 LHO

255. Nach VV Nr. 12 zu § 44 LHO ist darüber hinaus bei einer Weiterleitung der Fördermittel durch den Zuwendungsempfänger an einen Dritten als weiteren Zuwendungsempfänger sicherzu-stellen, dass die Bestimmungen des Bewilligungsbescheides einschließlich der Nebenbe-stimmungen auch dem Drittem auferlegt werden. Eine Weiterleitung von Fördermitteln könnte bei einer PPP im Bereich der Krankenhausfinanzierung gegeben sein, indem der öffentliche Auftraggeber als Zuwendungsempfänger dem privaten Partner die Fördermittel (als Anschub-finanzierung oder anteilig) in Form des Nutzungsentgeltes für die PPP zur Verfügung stellt. Auch dann müsste sichergestellt werden, dass dem privaten Partner die Bestimmungen des Bewilligungsbescheides auferlegt werden. Ob eine Weiterleitung der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO vorliegt, ist indes fraglich. Eine Weiterleitung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO ist nur dann gegeben, wenn der Dritte selbst Zuwendungsempfänger ist, also mit den weitergeleiteten Mitteln eigene satzungsmäßige Aufgaben erfüllt oder mit andern Worten ein unmittelbares Eigeninteresse an der Wahrnehmung der geförderten Aufgaben hat85. Dieses unmittelbare Eigeninteresse muss hierbei über ein rein wirtschaftliches Interesse hinausgehen86. Die reine Erzielung eines angemessenen Entgeltes als Gegenleistung für die zu erbringende Leistung wird hingegen als unternehmerische Tätigkeit angesehen, mit der Folge, dass das Verhältnis zwischen Zuwendungsempfänger und Drittem als reines Aus-tauschverhältnis infolge einer Auftragsvergabe angesehen wird und keine Weiterleitung der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO vorliegt. Im Falle einer PPP im Bereich der

85 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, § 44 BHO, Anm. 80.3. 86 v. Köckritz/Ermisch/Dittrich/Lamm, § 44 BHO, Anm. 80.3.


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Krankenhausfinanzierung hat der private Partner ein rein wirtschaftliches Interesse an der Er-füllung der Aufträge. Ein eigenes Interesse zur Erbringung des Zuwendungszwecks zur Si-cherstellung der Krankenhausversorgung hat er hingegen nicht. Damit ist hier nicht von einer Weiterleitung der Zuwendung im Sinne der VV Nr. 12 zu § 44 LHO auszugehen. Über die VV Nr. 12 zu § 44 LHO ist der private Partner einer PPP damit nicht an die Bestimmungen des Bewilligungsbescheides gebunden.

b) Wahl des Vergabeverfahrens ( Anwendbarkeit des Wettbewerblichen Dialogs)

256. Durch die Neufassung des § 101 Abs. 1, abs. 5 und 6 GWB87 und die Einfügung eines § 6a in die Vergabeverordnung (VgV)88 wurde der durch die Vergabekoordinierungsrichtlinie (VKR)89 vorgesehene Wettbewerbliche Dialog in das deutsche Vergaberecht übernommen. Für Auf-träge oberhalb der Schwellenwerte (€ 5,278 Mio. für Bauleistungen und T€ 211 für sonstige Leistungen) kann diese Vergabeart nun neben dem Offenen Verfahren, dem Nichtoffenen Verfahren und dem Verhandlungsverfahren angewendet werden.

257. Teilweise werden bereits PPP-Krankenhausprojekte nach dem Verfahren des Wettbewerbli-chen Dialogs ausgeschrieben. Für das Antragsverfahren nach dem HKHG ergeben sich hier jedoch die gleichen Probleme wie im Verhandlungsverfahren, da auch hier eine Konkretisie-rung der Ausschreibung erst während des Verfahrens erfolgt.

c) Unvereinbarkeit der Nebenbestimmungen des Bewilligungsbescheides mit gel-tendem Vergaberecht

258. In VV Nr. 8.2.4.1 zu § 44 LHO wird die Vergabe von Bauleistungen an einen Generalüber-nehmer als schwerer Verstoß gegen die VOB, speziell das Eigenleistungserfordernis des § 8 Nr. 2 Abs. 1 VOB/A gewertet, der die Rückforderung der Zuwendung zur Folge haben kann. Generalübernehmer ist ein Auftragnehmer, der mehrere oder alle Leistungsbereiche über-nimmt, die Bauleistung selbst jedoch ausschließlich durch Nachunternehmer erbringen lässt.

87 Art. 1 des "Gesetz zur Beschleunigung Öffentlich Privater Partnerschaften und zur Verbesserung der Rahmenbedingungen für Öffentlich Private Partnerschaften" vom 1.9.2005, BGBl. I, S. 2676 (ÖPP-Beschleunigungsgesetz).

88 Verordnung über die Vergabe öffentlicher Aufträge (VgV) vom 9.1.2001, zuletzt geändert durch die dritte Verordnung zur Änderung der Vergabeverordnung vom 26.10.2006; BGBl. I S. 2334.

89 Richtlinie 2004/18/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 31.3.2004 über die Koordinie-rung der Verfahren zur Vergabe öffentlicher Bauaufträge, Lieferaufträge und Dienstleistungsaufträge (VKR), ABl. EU Nr. L 134 v. 30.4.2004, S. 114 ff.


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259. Diese Vorgabe widerspricht der typischen Zusammenarbeit zwischen der öffentlichen Hand und privatem Partner einer PPP. Die Projektgesellschaft wird in aller Regel als Generalüber-nehmer tätig, indem sie die einzelnen Leistungsbestandteile an Subauftragnehmer vergibt. Nach der geltenden Regelung in den vorläufigen Verwaltungsvorschriften ist die Vergabe von Bauleistungen im Rahmen eines solchen Projektvertrages nicht möglich.

260. Das durch die Verdingungsordnungen etablierte Verbot der Vergabe von Aufträgen an Gene-ralübernehmer ist durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz beseitigt worden. Nunmehr ist es nach § 6 Abs. 2 Nr. 2 VgV zulässig, dass sich der Auftragnehmer bei der Erfüllung seiner Bauleistung der Fähigkeiten anderer Unternehmen bedienen kann. § 4 Abs. 4 VgV enthält ei-ne wortgleiche Regelung für die Vergabe von Liefer- und Dienstleistungen.


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F. Änderungsvorschläge zur Schaffung PPP- geeigneter Rah-menbedingungen

I. Gesetzliche Krankenhausfinanzierung

261. Wie in Kapitel E dargestellt, stößt die Inanspruchnahme von Fördermitteln bei von PPP-Projekten im Krankenhausbereich auf unterschiedliche Hindernisse. Bei der Einzelförderung von Investitionsmaßnahmen ist die Einbindung von Fördermitteln aufgrund der zeitlichen Di-vergenz des PPP-Beschaffungsprozesses und der Erfordernisse der im Förderverfahren ein-zureichenden Antragsunterlagen nicht möglich. Nach derzeitiger Rechtslage kann die Höhe der zu gewährenden Fördermittel vor dem Projektzuschlag noch nicht verbindlich festgelegt werden. Ferner ist eine Einbeziehung von Fördermitteln bei den einzelnen PPP-Modellen im Rahmen der unterschiedlichen Fördertatbestände des HKHG zwar abstrakt möglich (Inhaber- und Erwerbermodell: § 24 HKHG, Vermietungs- und Leasingmodell: § 26 HKHG; Förderung von PPP-Vorhaben im Wege des § 35 HKHG nur durch entsprechende Auslegung der Vor-schrift möglich). Gerade die Inanspruchnahme der Fördermöglichkeiten der §§ 26 und 35 HKHG für PPP-Projekte sind aber in Anbetracht der Begrenzung der zur Verfügung stehen-den Haushaltsmittel im Falle des § 35 HKHG und aufgrund der Bereitstellung der Fördermittel für die Nutzung von Anlagegütern aus dem laufenden Landeshaushalt aus haushaltsrechtli-cher Sicht nicht unproblematisch. Daneben behindern die Bestimmungen des Förderrechts bzgl. der Person des Zuwendungsempfängers (Bindung an Grundstückseigentum, Eigen-tumszuweisung) die Anwendung der einzelnen PPP-Modelle.

262. Im Folgenden sollen Gesetzesänderungsvorschläge dargestellt werden, um die Einbindung von Fördermitteln bei PPP-Projekten im Krankenhausbereich zu ermöglichen.

1. Förderverfahren Einzelförderung

a) Änderung des Zeitablaufs im Förderverfahren

(1) Interessenlage

263. Wie in Kapitel E V 1 erläutert, ist das Förderverfahren der Einzelförderung von Investitions-maßnahmen (§ 24 HKHG) in seiner derzeitigen Ausgestaltung nicht mit dem PPP-Beschaffungsprozess vereinbar. Die Antragsunterlagen können in der nach jetziger Förder-praxis geforderten Tiefe erst durch den privaten Partner einer PPP vorgelegt werden. Dem steht aber zum Einen das Verbot der Förderung begonnener Vorhaben nach VV Nr. 1.3 zu §


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44 LHO, Nr. 5.4 KFR entgegen, denn der Projektzuschlag an den erfolgreichen Bieter stellt zugleich den Vorhabensbeginn im Sinne der Regelungen dar. Zum Anderen ist der öffentliche Auftraggeber unter Zugrundelegung der geltenden Förderpraxis durch den Projektzuschlag vertraglich gebunden und zur Zahlung eines Nutzungsentgeltes verpflichtet, obwohl er noch keine Gewissheit darüber hat, ob und in welcher Höhe Fördermittel ausgekehrt werden. Er setzt sich damit einer erheblichen Planungsunsicherheit aus. In zeitlicher Hinsicht stellt der Projektzuschlag des PPP-Verfahrens daher eine maximale Grenze dar, vor deren Erreichen Fördermittel bereits bewilligt sein müssen, um keinen Konflikt mit dem Verbot der Förderung bereits begonnener Vorhaben zu verursachen.

264. Vor dem Beginn einer PPP-Ausschreibung muss der öffentliche Auftraggeber einer PPP die Vereinbarkeit der bevorzugten Beschaffungsvariante mit der aktuellen Haushaltslage und sei-ner mittel- und langfristigen Finanzplanung überprüfen. Zu diesem Zweck sollte er alle zur Projektrealisierung zur Verfügung stehenden Mittel kennen, um auf Grundlage dieser Mittel die mit der Realisierung des Vorhabens (als PPP) verbundenen Ausgaben schätzen zu kön-nen und die erforderlichen Mittel im kommunalen Haushalt zu veranschlagen. Gerade in An-betracht dessen, dass in der Krankenhausfinanzierung die für ein Investitionsvorhaben ge-währten Fördermittel einen großen Teil der Herstellungskosten der Maßnahme decken (ge-setzlicher Anspruch auf Vollfinanzierung), ist für die Kalkulation des öffentlichen Auftragge-bers die Höhe der zur Verfügung stehenden Fördermittel von wesentlicher Bedeutung. Zur Feststellung der Haushaltsverträglichkeit der bevorzugten Beschaffungsvariante ist es daher erforderlich, dass der öffentliche Auftraggeber die Höhe der ihm gewährten Fördermittel noch vor der Ausschreibung des Projektes kennt.

265. Die Kenntnis der verfügbaren Fördermittel ist auch für die Bieter von entscheidender Bedeu-tung, um anhand einer verlässlichen Kalkulationsgrundlage die durch sie zur Finanzierung des Vorhabens zu beschaffenden Differenzbeträge ermitteln und ggf. ihrerseits in Verhand-lungen zur Kapitalbeschaffung treten zu können. Eine verlässliche Kalkulationsgrundlage, die der Ausschreibung zugrunde liegt, ist erforderlich, um die Finanzierung des Projektes sichern zu können. Ein einmal eingeleitetes Vergabeverfahren kann nicht ohne weiteres wieder auf-gehoben werden. Die zulässigen Aufhebungsgründe sind in § 26 VOB/A aufgezählt. Nach § 26 Abs. 1 VOB/A kann die Ausschreibung aufgehoben werden, wenn kein Angebot einge-gangen ist, das den Ausschreibungsbedingungen entspricht, die Verdingungsunterlagen ge-ändert werden müssen oder andere schwerwiegende Gründe bestehen. Nach der Funktion dieser eng auszulegenden Vorschrift können die dort genannten Aufhebungsgründe nur dann eingreifen, wenn sie erst nach Beginn der Ausschreibung eingetreten sind oder dem Aus-schreibenden jedenfalls vorher nicht bekannt sein konnten.90 Die Aufhebung eines Vergabe-

90 für die VOB/A ausdrücklich BGH, Urt. v. 24.04.97 VII ZR 106/95, Betrieb 97, 2218.


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verfahrens nach § 26 Nr. 1 VOB/A allein aufgrund fehlender Haushaltsmittel, wird durch den BGH als unzulässig erachtet91. Bei ungewisser Höhe der zu gewährenden Fördermittel wäre eine Berechnung des benötigten Fremd- und Eigenkapitals nicht möglich. Diese Unsicherheit wäre dem öffentlichen Auftraggeber auch bereits vor der Ausschreibung bekannt, so dass ein Aufhebungsgrund nach § 26 Nr. 1 VOB/A nicht vorhanden ist. Der öffentliche Auftraggeber würde sich daher bei einer Aufhebung der Ausschreibung aufgrund fehlender Finanzie-rungsmöglichkeiten erheblichen Schadensersatzansprüchen der Bieter aussetzen.

266. Um daher Planungssicherheit für den öffentlichen Auftraggeber und die beteiligten Bieter zu schaffen, ist es erforderlich, dass bereits vor dem Beginn der Ausschreibung die Höhe der zu gewährenden Fördermittel feststeht.

267. Aus Sicht des Fördermittel bewilligenden Landes stellen die Planbarkeit der Haushaltsmittel, sowie die Möglichkeit der Kontrolle der den Förderzwecken der Krankenhausförderung ent-sprechenden Verwendung der Mittel wesentliche Gesichtspunkte dar, denen im Rahmen des Förderverfahrens Rechnung zu tragen sind.

(2) Voraussetzungen zur Schaffung von Planungssicherheit

268. Zu klären ist im Folgenden, ob bereits vor dem Beginn der PPP-Ausschreibung eine endgülti-ge und verbindliche Fördermittel-Bewilligung erfolgen muss oder ob die für den öffentlichen Auftraggeber und die Bieter des PPP-Verfahrens erforderliche Planungssicherheit auch her-beigeführt werden kann, indem die Bewilligungsbehörde dem Maßnahmenträger einen För-dermittel-Vorbescheid oder eine Förder-Zusicherung/Zusage erteilt oder ob die mit der Auf-nahme des Vorhabens in das Krankenhausbauprogramm verbundene Sicherheit genügt.

(a) Fördermittel-Vorbescheid/ Fördermittel-zusicherung

269. Denkbar wäre die Möglichkeit, dass die bewilligende Behörde dem öffentlichen Auftraggeber anhand der vor dem Ausschreibungsbeginn vorliegenden Unterlagen, also den Ergebnissen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, einen Vorbescheid erteilt, in welchem sie nach einer ers-ten Prüfung der grundsätzlichen Förderfähigkeit des Vorhabens die Förderung dem Grunde nach bewilligt und sich die genaue Höhe der zu gewährenden Fördermittel für den Zeitpunkt der Einreichung der Planunterlagen nach Maßgabe der Erfordernisse der ZBau durch den bevorzugten Bieter vorbehält. Möglich erscheint auch das verwaltungsrechtliche Instrument der Fördermittel-Zusicherung (Zusicherung im Sinne des § 38 HVwVfG). Durch eine erteilte

91 Vgl. Vergabekammer des Freistaates Sachsen, Beschluss vom 5.9.2002 - 1/SVK/073 - 02, unter Hin-weis auf BGH, ZVgR 1998, 565 ff.


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Zusicherung, die zu ihrem Wirksamwerden der Schriftform bedarf, ist das fördernde Land rechtlich gebunden. Es ist jedoch fraglich, ob durch einen Fördermittel-Vorbescheid oder eine Zusicherung die erforderliche Planungssicherheit herbeigeführt werden könnte. Das Kran-kenhaus erwirbt einen Anspruch auf Förderung seiner Investitionsvorhaben dem Grunde nach bereits mit der Aufnahme in den Krankenhausplan des Landes. Das Förderverfahren dient daher nur noch zur Prüfung und Bemessung der förderfähigen Kosten im Einzelnen, in-dem die Förderfähigkeit der jeweiligen Maßnahme überprüft wird. Eine Feststellung der För-derfähigkeit des Vorhabens würde die Bewilligungsbehörde in Anbetracht des gesetzlichen Anspruchs auf Vollfinanzierung einer als förderfähig anerkannten Maßnahme im gleichen Maße binden, wie dies bei einer endgültigen Bewilligung der Fall ist. Einem Vorbescheid wür-de insofern kein qualitativer Mehrwert im Vergleich zu einem endgültigen Bewilligungsbe-scheid zukommen.

270. Problematisch erscheint insofern auch die Bemessung der dem Vorbescheid zugrunde lie-genden Kalkulationsgrundlage. Die für die Bieter erforderliche Planungssicherheit könnte durch einen Vorbescheid, der als Nullbescheid, also ohne die Benennung eines bestimmten Betrages nicht herbeigeführt werden. Denn wesentlich für den öffentlichen Auftraggeber und die beteiligten Bieter ist die Kenntnis der ihnen für das Vorhaben zur Verfügung stehenden Fördermittel. Auch wenn man die Einführung eines Systems mit feststehenden Förderbeträ-gen für gewisse Vorhaben (pauschale Kostenrichtwerte, Festbeträge) in Erwägung zieht, durch welches klar und eindeutig erkennbar ist, welche Förderbeträge für ein gewisses Vor-haben zur Verfügung gestellt werden und für die Beteiligten per se eine Kalkulationsgrundla-ge errechenbar ist, würde die Erteilung eines Vorbescheides mit der Möglichkeit der Behörde, bei endgültiger Bewilligung des Vorhabens von diesen Beträgen abzuweichen, keine Pla-nungssicherheit schaffen. Eine nachträgliche Abweichung würde dem Finanzierungskonzept des Bieters letztlich den Boden entziehen und könnte zur Unwirtschaftlichkeit des Vorhabens oder zur Verzögerung der Projektumsetzung bei gleichzeitiger Erhöhung der Transaktions-kosten durch zusätzliche Verhandlungsrunden führen. Einem Vorbescheid müsste in Anbet-racht dessen die gleiche Bindungswirkung zukommen wie einem endgültigen Bewilligungsbe-scheid.

271. Bei Bewilligung eines gewissen Mindestbetrages im Wege des Vorbescheides, verbunden mit der eventuellen Nachbewilligung von Fördermitteln ist zu bedenken, dass bei den Verhand-lungen der Bieter mit Banken die Ungewissheit bezüglich des bereitzustellenden Fremdkapi-talanteils zu höheren Finanzierungskosten (für die Bereitstellung des Kapitals) führen würde.

(b) Planungssicherheit aufgrund Aufnahme in das Krankenhausbauprogramm?

272. Zwar bietet die Aufnahme der Maßnahme in das jährliche Krankenhausbauprogramm dem Maßnahmenträger faktisch eine gewisse Sicherheit dafür, dass das durch ihn angemeldete


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Investitionsvorhaben, für das verbindlich Landesmittel zur Verfügung gestellt werden, in dem in das Krankenhausbauprogramm aufgenommenen Umfang gefördert wird. Zu bedenken ist, dass aufgrund des Verbotes der Förderung bereits begonnener Vorhaben die Fördermittel-bewilligung vor dem Projektzuschlag erfolgen muss. Ob die Aufnahme in das Krankenhaus-bauprogramm als formale Bewilligung in diesem Sinne zu betrachten ist, erscheint zweifel-haft. Nach Satz 2 der VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO kann das zuständige Ministerium aber im Ein-zelfall allein und für einzelne Zuwendungsbereiche im Einvernehmen mit dem Ministerium der Finanzen Ausnahmen zulassen. Für den Bereich der Krankenhausförderung könnte daher als Ausnahme zum Grundsatz des Verbotes der Bewilligung bereits begonnener Vorhaben gere-gelt werden, dass anstelle einer Bewilligung auch die Aufnahme in das Krankenhausbaupro-gramm ausreichend ist. Auch wenn jedoch die Voraussetzungen dafür geschaffen werden, dass das Verbot der Förderung bereits begonnener Vorhaben nicht mehr im Wege steht, be-steht nach wie vor die Frage der ausreichenden Planungssicherheit durch die Aufnahme in das Krankenhausbauprogramm in einer PPP. Eine derartige Sicherheit besteht aber für eine PPP nur dann, wenn zugleich feststeht, welcher Förderbetrag bewilligt wird und die Behörde nicht mehr zum Nachteil des Antragstellers von diesem Betrag abweichen kann.

273. Daher ist eine verbindliche Bewilligung der Fördermittel vor dem Beginn der PPP-Ausschreibung erforderlich.

(3) Änderung der erforderlichen Antragsunterlagen

274. Der Voraussetzung, dass Fördermittel vor der Projektausschreibung bewilligt sein sollten, ist bezüglich der zur Stellung des Fördermittelantrags und zur Bescheidung des Antrags erfor-derlichen Unterlagen Rechnung zu tragen.

275. Grundsätzlich stellt sich die Schwierigkeit der Kompatibilität eines traditionell auf ein Zwei-Parteien-Verhältnis ausgerichteten Förderverfahrens, welches Fördermittel auf Grundlage der Kontrolle einer möglichst detaillierten Planung durch den Krankenhausträger bewilligt (also ein eher inputorientiertes Verfahren darstellt) mit dem outputorientierten PPP-Beschaffungsprozess. Diese Planungstiefe lässt sich bei einem PPP Verfahren in diesem Stadium nicht erreichen, da im Rahmen der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung vor Beginn der förmlichen Ausschreibung nur die Wirtschaftlichkeitsprognose für ein grob skizziertes PPP Modell festgestellt werden kann. Für ein PPP Modell ist kennzeichnend, dass der öffentliche Auftraggeber im Wege einer funktionalen Leistungsbeschreibung die zu erzielenden Ergeb-nisse, Anforderungen und Qualitäten konzeptoffen vorgibt. Auf diese Weise soll das Pla-nungs- und Innovationspotenzial des Wettbewerbs nutzbar gemacht werden, um den Bietern Spielräume zur Optimierung der Leistungen zu geben. (Beispiel: inputorientierte Leistungsbe-schreibung: detaillierte Erfassung und Beschreibung der einzelnen Gewerke sowie der zu verwendenden Materialien und Ausrüstung, z.B. Vorgabe der Art der Heizungs- und Klimaan-


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lage; outputorientiert: Beschreibung der Ziele, Anforderungen und Qualität, z.B.: Vorgabe der Qualitätsmerkmale des Raumklimas). Ein Festhalten an den derzeitigen inputorientierten, de-taillierten Antragsunterlagen des Förderverfahrens ist in einer PPP Ausschreibung nicht mög-lich, da diese erst durch den privaten Partner erstellt werden. Um die Inanspruchnahme von Fördermitteln im Rahmen von PPP-Projekten zu ermöglichen, ist es daher erforderlich, dass von Seiten des Fördermittel bewilligenden Landes auf detaillierte Planungsunterlagen und sonstige Erläuterungen, die in einer PPP erst nach Zuschlag an einen bestimmten Bieter ge-macht werden können, verzichtet wird. Vielmehr sollte bei den für das Förderverfahren als notwendig erachteten Antragsunterlagen den in einer PPP vor der Ausschreibung des Projek-tes vorliegenden Unterlagen Rechnung getragen werden. Statt der bisher erforderlichen För-der-Antragsunterlagen zur Einzelförderung von Investitionsmaßnahmen könnte die Bewilli-gung von Fördermitteln für eine PPP daher anhand der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung des PPP-Beschaffungsvariantenvergleichs erfolgen.

(a) Inhalt der Wirtschaftlichkeitsuntersu-chung des Beschaffungsvariantenver-gleichs

276. Ergebnis der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung bzw. des Beschaffungsvariantenvergleichs ist die Beantwortung der Frage, ob eine PPP-Beschaffung wirtschaftlicher ist als eine herkömm-liche Beschaffung. Grundlage des Beschaffungsvariantenvergleiches bilden die Daten der konventionellen Beschaffungsvariante (sog. Public Sector Comparator - "PSC" -, konventio-neller Vergleichswert), die mit prozentualen Zu- und Abschlagssätzen zur Prognose des vor-aussichtlichen PPP-Angebots versehen werden92. Im Zuge der Aufstellung des PSC werden die Summen aller Kosten und ggf. Erlöse geschätzt, die während des Betrachtungszeitrau-mes für die konventionelle Beschaffungs- und Finanzierungsvariante voraussichtlich anfallen werden. Hierzu gehören Investitionsausgaben (Planung und Bau), Finanzierungskosten, Be-triebskosten (inklusive Instandhaltung und -setzung), Transaktions- und Verwaltungskosten, Risikokosten, ggf. Erlöse aus Gebühren oder Nutzungsentgelten, ggf. Kosten/Erlöse der Ver-wertung. Zur Bemessung dieser Kosten werden empirische Daten der Verwaltung oder Richtwerte aus Vergleichsobjekten zugrunde gelegt, ggf. sind möglichst umfassende und ge-naue Schätzgrößen zugrunde zu legen.93

277. Die einzelnen Kostenarten werden wie folgt bemessen:

• Investitionsausgaben: beinhalten Planungs- und Baukosten. Diese sollten möglichst de-tailliert bemessen werden; als Mindestanforderung im Hochbau ist eine Gliederung an-


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hand DIN 276 auf der Basis von Kostenrichtwerten vorzunehmen, wobei hier ein Pla-nungskonzept zugrunde liegen sollte, das die Machbarkeit der Maßnahme aufzeigt.

• Betriebskosten: Hierunter fallen gewöhnlich alle Kosten, die sich im Zusammenhang mit der Gebäudenutzung ergeben. (inklusive Instandhaltung- und Instandsetzung), also et-wa die Kosten des technischen, infrastrukturellen und kaufmännischen Gebäudemana-gements, inklusive der Ver- und Entsorgungskosten. Die Kostenermittlung sollte hier anhand der Erfahrungen aus gleichartigen Objekten erfolgen.

• Finanzierungskosten: setzen sich aus Kosten der Bauzwischenfinanzierung und den langfristigen Finanzierungskosten zusammen. Hier sind auch projektspezifisch zur Ver-fügung stehende Eigenmittel und etwaige Fördermittel zu berücksichtigen.

• Transaktions- und Verwaltungskosten: Transaktionskosten lassen sich in Anbahnungs-, Vereinbarungs-, Kontroll- und Anpassungskosten unterteilen, Verwaltungskosten bein-halten bspw. Kosten, die im Zusammenhang mit der Bauherrenfunktion oder dem Ver-tragscontrolling anfallen, ferner sind Beraterkosten zu berücksichtigen.

• Risikokosten sind die Kosten, die aufgrund einer Bewertung der verschiedenen Projekt-risiken als kalkulatorische Kosten bewertbar sind.

• Kosten/Erlöse der Verwertung: Hier sind die Risiken und Verwertungschancen zu be-werten, die aufgrund der den einzelnen PPP-Modellen zugrunde liegenden Verwer-tungsmöglichkeiten des Projektgegenstandes ergeben.

278. Ausgehend von dem ermittelten PSC werden die Kosten der PPP-Beschaffung errechnet, entweder durch einzelbetragliche Ermittlung oder indem der PSC mit prozentualen oder pau-schalen Zu- oder Abschlägen versehen wird. Aus den einzelnen Abschätzungen können so die Zahlungsströme der PPP-Variante errechnet und der Summe der Zahlungsströme sowie dem Barwert der konventionellen Beschaffung gegenübergestellt werden.

279. Grundlage der Bewilligung von Investitionsfördermitteln durch das Land müssten demnach die anhand der Projektbeschreibung und den zugrunde gelegten Richtwerten geschätzten In-vestitionsausgaben sein. Die Projektbeschreibung der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ent-hält im Allgemeinen ein konzeptionelles Bau- oder Raumprogramm, einen Übersichtsplan, Vorentwurfs- oder Entwurfszeichnungen, Angaben zur beabsichtigten Nutzung des Vorha-

92 Zu weiteren Einzelheiten siehe Weber/Schäfer/Hausmann Praxishandbuch PPP, Teil 1, Kapitel 3. 93 Zu weiteren Einzelheiten vgl.: Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten", S. 22

ff;


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bens und eine Kostenberechnung in der Gliederung der DIN 276. In die Förderrichtlinien kön-nen darüber hinaus weitere Anforderungen und Konkretisierungen aufgenommen werden (Qualifizierte Wirtschaftlichkeitsuntersuchung).


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(b) Auswirkungen der Fördermittelbewilli-gung auf Grundlage einer Wirtschaftlich-keitsuntersuchung

280. Mit Vorlage der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung, die eine PPP als bevorzugte Beschaffungs-variante ausweist, wird die Bewilligungsbehörde darüber informiert, dass eine PPP-Realisierung wirtschaftlicher ist als eine konventionelle Beschaffung. Dem Krankenhausträger wäre hierdurch eine wirtschaftlichere Wahrnehmung seines Versorgungsauftrages möglich. Da aber Entscheidungsgrundlage zur Bewilligung von Fördermitteln die outputorientierte Leis-tungsbeschreibung, die für die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung vorgelegte Projektbeschrei-bung und die darauf aufbauende Kostenermittlung ist, könnte die Bewilligungsbehörde die Förderfähigkeit der Maßnahme nur anhand dieser Unterlagen überprüfen. Eine detailgenaue Prüfung der Förderfähigkeit der Investitionsausgaben im Einzelnen wäre indes nicht wie bis-her möglich.

281. Entsprechend des Verlustes an Prüfungstiefe für die Bewilligungsbehörde als Folge des ge-ringeren Detaillierungsgrades der Antragsunterlagen wäre es systemgerecht, Fördermittel anhand von Richtwerten als feste (Richt-)Beträge für das umrissene Vorhaben zu bewilligen. Im Gegenzug zu einem geringeren Detaillierungsgrad der Antragsunterlagen, die dem Vor-habensträger die Ausgestaltung des Vorhabens im Einzelnen überlassen, würde eine För-dermittelbemessung auf der Grundlage von Richtwerten dem Fördermittelempfänger eben-falls Raum zur Ausschöpfung von Innovationspotenzialen und zur wirtschaftlichen Mittelver-wendung bieten. Aufgrund der Budgetierungsfunktion der Fördermittel wäre damit eine Flexi-bilisierung des Förderverfahrens möglich, die dem outputorientierten Beschaffungsprozess einer PPP auch bezüglich der gewährten Fördermittel Rechnung trägt.

282. Zwar könnte die Befürchtung bestehen, dass für die Bewilligungsbehörde in Anbetracht der Grobplanung, anhand derer sie Fördermittel bewilligt, die Unwägbarkeit besteht, dass bewil-ligte Fördermittel für nicht förderfähige Teile des Vorhabens in Anspruch genommen werden. Die Gewähr, dass Fördermittel nur für bestimmte, durch das Land als förderfähig erachtete Maßnahmen verwendet werden dürfen, könnte aber erreicht werden, indem der Fördermittel-bewilligung die Förderrichtlinien des Landes als zu beachtende Auflage zugrunde gelegt wer-den. Die Bewilligungsbehörde kann hier wie in herkömmlichen Bewilligungsverfahren die Vor-lage eines Verwendungsnachweises verlangen, der ihr eine Prüfung der ordnungsgemäßen Verwendung der Fördermittel ermöglicht.

283. Folge der geringeren Prüfungstiefe der Behörde und der Bemessung der Fördermittel anhand von Kostenrichtwerten wäre eine generelle Verfahrensbeschleunigung. Um die durch das be-schleunigte Prüfverfahren entstehenden Vorteile auszugleichen und so Ungleichbehandlun-gen der unterschiedlichen Maßnahmenträger und Realisierungsvarianten vorzubeugen, könn-


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te ein geringer prozentualer Abschlag (nicht mehr als 10-15 %) auf die zu bemessenden För-dermittel vorgenommen werden.

(c) Inhaltlicher Ergänzungsbedarf der Wirt-schaftlichkeitsuntersuchung für den Be-reich der Krankenhausfinanzierung

284. Der Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten" enthält im gegenwärti-gen Zeitpunkt keine krankenhausspezifische Ausprägung. Es empfiehlt sich daher, Teile der derzeit bestehenden Förderrichtlinien auf die Besonderheiten einer funktionalen Ausschrei-bung hin zu überprüfen und anzupassen.

285. Rechtliche Grundlage für die Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sind § 6 HGrG, § 7 LHO. Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen sind Instrumente zur Durchführung der in § 7 Abs. 1 LHO niedergelegten Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit. Gemäß § 7 Abs. 2 LHO sind für alle finanzwirksamen Maßnahmen Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen durchzuführen. Die Vorschriften der LHO gelten jedoch nur für das Handeln der Landesbe-hörden/-verwaltung. Für Kommunen besteht gemäß § 103 Abs. 7 HGO die Pflicht zur Ge-nehmigung von kreditähnlichen Geschäften (worunter auch PPP-Projekte gefasst werden94) durch die Aufsichtsbehörde. Verwiesen wird diesbezüglich auf den Erlass des Hessischen Ministeriums des Innern und für Sport vom 3. August 200595, der als Leitlinie zur Konsolidie-rung der kommunalen Haushalte und Handhabung der kommunalen Finanzaufsicht über Kommunen dient. Gemäß Ziff. 8 des Erlasses ist bei der Vorlage von PPP-Projekten an die Aufsichtsbehörde ein verlässliches neutrales Gutachten beizufügen ist, das klar erkennen lässt, dass eine PPP-Finanzierung nicht unwirtschaftlicher ist, als eine konventionelle Finan-zierung mit Kommunalkrediten. Hier wird also verwaltungsintern verbindlich die Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung vor der Durchführung eines PPP-Projektes für Kom-munen angeordnet. Diese Verwaltungsvorschrift würde auch bei der Durchführung von PPP-Projekten kommunaler Krankenhausträger gelten.

286. Zur Gewährleistung einer einheitlichen Förderpraxis ist es erforderlich, dass die vorgelegten Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen einen vergleichbaren Leistungsstandard und Inhalt auf-weisen, um der Bewilligungsbehörde eine einheitliche Entscheidungsgrundlage zu bieten. Zu diesem Zweck kann auf den Leitfaden "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-

94 Vergleiche Schäfer/Karthaus in Weber/Schäfer/Hausmann, Praxishandbuch PPP, § 5, 2.2.2, zu Unter-schieden bzgl. der einzelnen Modelle und m.w.N. zu Rechtsprechung und Literatur.

95 Erlass vom 03. August 2005 "Leitlinie zur Konsolidierung der Kommunalen Haushalte und Handhabung der kommunalen Finanzaufsicht über Landkreise, kreisfreie Städte und kreisangehörigen Gemein-den".


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Projekten"96 zurückgegriffen werden, der durch eine Länderarbeitsgruppe unter hessischer Mitarbeit im Auftrag der Finanzministerkonferenz unter Beteiligung des Bundes erarbeitet wurde. Der Leitfaden gibt Empfehlungen und setzt Mindeststandards zur Durchführung von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten. Die Geltung dieses Leitfadens sollte zum Zwecke einer einheitlichen Qualität von Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen und um eine Bewilligung von Fördermitteln auf der Grundlage einheitlicher Antragsunterlagen zu gewähr-leisten, verbindlich als Antragsgrundlage für das Fördermittelverfahren vorgegeben werden.

287. Durch die Aufnahme weiterer krankenhausspezifischen Anforderungen in die Förderrichtlinien kann hier eine weitere Vereinheitlichung/Standardisierung erreicht werden (Qualifizierte Wirt-schaftlichkeitsuntersuchung).

96 Unter: http://www.hmdf.hessen.de/irj/HMdF_Internet?cid=e566be16de103bdbd8f34137dadf90b8, (zu-letzt eingesehen am 26.02.2007).


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(4) Investitionsförderung über Kostenrichtwerte

288. Im Hessischen Krankenhausrecht (§ 24 Abs. 3 HKHG) wird die Möglichkeit eröffnet, Errich-tungsmaßnahmen mit Zustimmung des Krankenhausträgers durch einen Festbetrag zu för-dern. Dieser soll zur Vereinfachung und Beschleunigung des Förderverfahrens aufgrund pau-schaler Kostenwerte festgelegt werden und Anreize zur sparsamen Verwirklichung von Inves-titionsmaßnahmen schaffen. Die Förderung aufgrund pauschaler Kostenwerte kann bei einer PPP im Krankenhausbereich herangezogen werden, um hier die durch das Gesetz bezweck-te Vereinfachung und Beschleunigung des Förderverfahrens zu erzielen.

(a) Begriffsdefinition

289. Unter dem Begriff "Pauschaler Kostenwert" ist eine Pauschale zu verstehen, die auf Erfah-rungswerten basierend, eine Kostengrenze darstellt, die um einen Sicherheitszuschlag für mögliche Ungenauigkeiten bereinigt wird.

290. Pauschale Kostenrichtwerte werden in der Praxis mit unterschiedlichen Methoden ermittelt, die sich im Wesentlichen hinsichtlich ihrer Bezugsgrößen unterscheiden. Dabei handelt es sich insbesondere um:97

• Nutzungsbezogene Verfahren mit Bezugsgröße (Ermittlung nach Kostenflächenarten)

- Nutzflächen - Hauptnutzflächen - Kostenflächenarten

97 Neddermann, Rolf, Prof. Dr. Ing., "Kostenermittlung im Altbau", 3., neubearbeitete und erweiterte Auf-lage 2005, S. 40 Kapitel 2.2.: Die Kostenermittlungsarten nach DIN 276 (Kosten im Hochbau)


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• Gebäudebezogene Verfahren mit Bezugsgröße - Brutto-Grundfläche - Brutto-Rauminhalt

• Bauelementeverfahren mit Bezugsgröße

- Grobelemente - Kostengruppe 3. Stelle - Kostengruppe 4. Stelle - Bauelemente - Ausführungsarten

• Ausführungsorientierte Verfahren mit Bezugsgröße

- Leitpositionen - Teilleistungen - Leistungsbereichanteile der Kostengruppen - Leistungsbereichanteile der Ausführungsarten

291. Die Methode der Festsetzung von Kostengrenzen nach Kostenflächenarten für die mit öffent-lichen Mitteln geförderten Krankenhausbauten wird von einigen Bundesländern bereits zu Plausibilisierungszwecken genutzt. In Hessen hat diese Methode bei der Fördermittelvergabe noch keine Anwendung gefunden, es wird aber zurzeit erwogen diese Methode ebenfalls zu Plausibilisierungszwecken einzuführen.

292. Im Folgenden wird dargestellt, wie eine solche pauschale Wertermittlung nach Kostenflä-chenarten im Krankenhausbereich möglich ist.

(b) Ermittlungsmöglichkeit im Kranken-hausbereich

293. Zur Unterscheidung der Flächen mit unterschiedlichem Ausbau- und Installationsgrad werden die Hauptnutzflächen in Kostenflächenarten ("KFA") wie folgt untergliedert: 98

KFA 1: Wohnen und Aufenthalt

KFA 2: Büroarbeit

KFA 3: Produktion, Hand- und Maschinenarbeit, Experimente

KFA 4: Lagern, Verteilen, Verkaufen

98 Analog DIN 277 Grundflächen und Rauminhalte von Bauwerken im Hochbau; Benennung, Nutzungsart Hauptnutzflächen


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KFA 5: Bildung, Unterricht, Kultur

KFA 6: Heilen und Pflegen

KFA 7: Sonstige Nutzungen

KFA 8: Betriebstechnische Anlagen

KFA 9: Verkehrserschließung und -sicherung

294. Die Funktions- und Verkehrsflächen werden in folgenden KFA dargestellt:

KFA 11: Verkehrsflächen (horizontal)

KFA 12: Verkehrsflächen (vertikal)

295. Schließlich fließen aufgrund der unterschiedlichen Raumhöhen und -flächen die resultieren-den Kosten über

KFA 13: Bruttorauminhalt

in die Berechnungen ein.

296. Nachfolgend werden in Anlehnung an den Raumzuordnungskatalog für Krankenhäuser Raumzuordnungsbeispiele im Krankenhaus zu den Kostenflächenarten 1 bis 6 dargstellt:99

KFA 1:

u.a. Abstellräume, Packräume, Versandräume, Sortierräume, Lagerräume

KFA 2:

u.a. Ruheräume, Putzräume, Warteräume, Warteflächen, Büroräume (Sekretariate, Archiv-

funktion, Materialausgabe), Wäscherei, Aufenthaltsräume, Umkleideflächen

KFA 3:

u.a. Patientenruheräume, Sitzungssäle, Großraumbüros, Teilküchen, Vervielfältigungsräu-

me, Lagerräume mit lufttechnischen Anforderungen

KFA 4:

u.a. Toilettenräume mit höherer Ausstattung, Waschpflegeräume, Dienstzimmer, Pflegear-

beitsräume, Normalpflegebettenräume, Untersuchungs- und Behandlungsräume mit einfa-

cher medizinischer Ausstattung, Duschräume

KFA 5:

u.a. Aufwachräume


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KFA 6:

u.a. Operationsräume, Operationsergänzungsräume, Reanimations-/Eingriffsräume

297. In einem Raumprogramm werden die Flächen nach Kostenflächenarten gegliedert aufgeführt. Die Summe der Kostenflächenarten insgesamt ist die Hauptnutzfläche ("HNF"). Die Funkti-ons- und Verkehrsflächen sowie Bruttorauminhalt brauchen kostenmäßig nicht zusätzlich er-fasst zu werden, da sie entweder anteilig in den gestaffelten Kostenrichtwerten der Haupt-nutzfläche nach dem Raumprogramm enthalten sind oder in Form eines Faktor in die Be-rechnung mit einfließen.

298. Die Kosten werden nach DIN 276 (Kosten im Hochbau) in mehreren Stufen ermittelt. Die Kostenkalkulation erfolgt in drei Schritten, von Kostenschätzung über Kostenberechnung bis hin zu Kostenfeststellung. In den jeweiligen Stufen werden die einzelnen Kostengruppen je nach Art des Bauvorhabens mit verschiedenen Gliederungsebenen der Kostengliederung be-rücksichtigt.100

299. Die Kostengruppen werden wie folgt definiert:

Kostengruppe 100 Grundstück

Kostengruppe 200 Herrichten und Erschließen

Kostengruppe 300 Bauwerk - Baukonstruktionen

Kostengruppe 400 Bauwerk - Technische Anlagen

Kostengruppe 500 Außenanlagen

Kostengruppe 600 Ausstattung und Kunstwerke

Kostengruppe 700 Baunebenkosten

300. Während für einen Kostenüberblick vor Baubeginn die Kostengruppen 100, 200, 500, 600 sowie 700 aufgrund Erfahrungswerte geschätzt werden können, sollten die Kostengruppen 300 "Bauwerk - Baukonstruktionen" und 400 "Bauwerk - Technische Anlagen" aufgrund der unterschiedlichen Bauweisen und dem relativ großen Kostenanteil dieser Kostengruppen nä-her untergliedert werden.

99 Raumzuordnungskatalog für Krankenhäuser geordnet nach Funktionen unter Verwendung der DIN 277

Teil 2, DIN13080 und des Raumzuordnungskatalogs ARGEBAU -Hochbauausschusses (LAG) 100 Neddermann, Rolf, Prof. Dr. Ing., "Kostenermittlung im Altbau", 3., neubearbeitete und erweiterte Auf-

lage 2005, S. 26 Kapitel 2.2.: Die Kostenermittlungsarten nach DIN 276 (Kosten im Hochbau)


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301. Die Aufschlüsselung der Kostengruppe erfolgt wie nachfolgend dargestellt101:

Kostengruppe 300 Bauwerk - Baukonstruktionen:

Diese Kostengruppe umfasst die Kosten von Bauleistungen und Lieferungen zur Herstel-

lung des Bauwerks, jedoch ohne die Technischen Anlagen (Kostengruppe 400). Dazu ge-

hören auch die im Bauwerk fest verbundenen Einbauten, die der besonderen Zweckbe-

stimmung dienen, sowie übergreifende Maßnahmen in Zusammenhang mit den Baukon-

struktionen. Bei Umbauten und Modernisierungen zählen hierzu auch die Kosten von Teil-

abbruch-, Sicherungs- und Demontagearbeiten.102

Die Untergliederung erfolgt in folgende Kostengruppen:

310 Baugrube

320 Gründung

330 Außenwände

340 Innenwände

350 Decken

360 Dächer

370 Baukonstruktive Einbauten

390 Sonstige Maßnahmen für Baukonstruktionen

Kostengruppe 400 Bauwerk - Technische Anlagen103

Diese Kostengruppe umfasst alle Kosten aller im Bauwerk eingebauten, daran angeschlos-

senen oder damit fest verbundenen technischen Anlagen oder Anlagenteile. Die einzelnen

technischen Anlagen enthalten die zugehörigen Gestelle, Befestigungen, Armaturen, Wär-

me- und Kältedämmung, Schall- und Brandschutzvorkehrungen, Abdeckungen, Verklei-

dungen, Anstriche, Kennzeichnungen sowie Mess-, Steuer- und Regelanlagen.104

101 DIN 276 (Kosten im Hochbau) in der Fassung von 1993, Kosten des Bauwerkes 102 Planen und Bauen Lfg. 43/1993, DIN 276, Seite 5 103 Bei Bedarf können die Kosten der technischen Anlagen in die Installationen und die zentrale Betriebs-

technik aufgeteilt werden. 104 Planen und Bauen Lfg. 43/1993, DIN 276, Seite 7


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Die Untergliederung erfolgt in folgende Kostengruppen:

410 Abwasser, Wasser-, Gasanlagen-

420 Wärmeversorgungsanlagen

430 Lufttechnische Anlagen

440 Starkstromanlagen

450 Fernmelde- und informationstechnische Anlagen

460 Förderanlagen

470 Nutzungsspezifische Anlagen

480 Gebäudeautomation

490 Sonstige Maßnahmen für Technische Anlagen

302. Um voraussichtliche Kosten zu ermitteln, werden die jeweiligen Nutzungsflächen mit einem Kostenkennwert (abhängig von Ausbau- und Installationsgrad) und der Flächengröße multip-liziert. Dieses Verfahren ermöglicht, dass die wesentlichen Komponenten in die Kalkulation mit einbezogen werden. Zum einen fließt die Qualität der Nutzungsfläche anhand der Kosten-flächenart und des diesbezüglichen Kostenkennwertes in die Berechnung ein. Zum anderen wird die Quantität über die Fläche in der Berechnung berücksichtigt. Darüber hinaus werden die Funktions- und Verkehrsflächen sowie der Bruttorauminhalt mit Kostenkennwerten multip-liziert. Schließlich erfolgt eine Hochrechnung mittels Index, um die zeitliche Komponente des Bauvorhabens mit in die Berechnung einfließen zu lassen.

303. Bei dieser nutzungsbezogenen Betrachtungsweise des Projektes sind die Kosten als Summe der Produkte somit sehr stark abhängig von der projektspezifischen Zusammensetzung eines Raumprogramms.

304. In den meisten Fällen sind Baumaßnahmen im Krankenhausbereich auch in Verbindung mit Sanierung von Gebäuden zu sehen. Dementsprechend sollte bei der Betrachtung von Sanie-rungsinvestitionen je nach Umfang pauschale Abschläge ermittelt werden, die am Ende der Kalkulation in Abzug gebracht werden.


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305. Beispielberechnung Krankenhaus (500 Bettenhaus):105

KFAEinheit (qm/cbm) Kennwert Kosten Kennwert Kosten

(KG 300 € / qm)

(KG 300 €) (KG 300 & 400 € / qm)

(KG 300 & 400 €)

KFA 1 3.000,00 409,03 1.227.090,00 649,34 1.948.020,00 KFA 2 5.000,00 715,81 3.579.050,00 1.017,47 5.087.350,00 KFA 3 3.000,00 818,07 2.454.210,00 1.661,70 4.985.100,00 KFA 4 7.000,00 1.191,31 8.339.170,00 2.602,48 18.217.360,00 KFA 5 1.000,00 1.344,70 1.344.700,00 4.167,03 4.167.030,00 KFA 6 2.500,00 1.610,57 4.026.425,00 5.874,74 14.686.850,00 Nfa 21.500,00 20.970.645,00 49.091.710,00 KFA 10-12 BGFa: Nfa= 1,99 42.785,00 113,51 4.856.525,35 30,68 1.312.643,80 KFA 13 BRIa:Nfa= 8,03 172.645,00 12,78 2.206.403,10 10,23 1.766.158,35

Summe Baukosten

Summe Baukosten

BKK 28.033.573,45 SBK 52.170.512,15 Bauzeit Index 1,6 44.853.717,52 83.472.819,44

Ohne Med. Technik 1,2 100.167.383,33 MedizintechnikGesamt 100.167.383,33

Abbildung 22: Ermittlung der Objektkosten Krankenhausbau nach DIN 276106

306. Die nach vorstehenden Berechnungen ermittelten Kosten sind Grundlage für die Bemessung der Zuwendungen des Landes. Sie gelten als fixe Höchstgrenze und besagen nicht, dass bei der Durchführung der Baumaßnahmen diese Kosten unbedingt ausgeschöpft werden müs-sen. Unabhängig davon, ob die tatsächlichen Baukosten die Förderung über- oder unter-schreiten, bleibt die ermittelte Förderhöhe unverändert. Nur so kann für die Bieter die not-wendige Klarheit bezüglich der Finanzierung sichergestellt werden.

307. Die Kostenwerte sollten laufend anhand von Preisentwicklung auf dem Baumarkt auf Basis des letzten Baupreisindexes, von Kostenentwicklung im Krankenhausbau auf der Grundlage abgerechneter Bauten, von Änderungen bzgl. der baurechtlichen Anforderungen im Kranken-hausbau und anhand von Möglichkeiten der Baurationalisierung überprüft werden.

105 Beispielberechnung in Anlehnung an Kalkulation des im Text erwähnten Ingenieurbüros 106 BKK: Abkürzung für "Baukonstruktionskosten"; SBK: Abkürzung für "Summe Bauwerkkosten".


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308. Da nicht nur die Erstellungskosten für die Kostengestaltung von Gebäuden ausschlaggebend sind, sondern auch die Betriebs- und Unterhaltungskosten, sollen diese Kosten bei der Pla-nung geschätzt und später im Betrieb überprüft werden.

309. Hinweise und Daten für wirtschaftliche Baunutzungskosten werden zu einem späteren Zeit-punkt bekanntgegeben.

310. Insgesamt ist festzuhalten, dass die öffentliche Investitionsförderung nach pauschalen Fest-werten nicht nur im Rahmen einer PPP sinnvoll erscheint.

(5) Handlungsnotwendigkeiten der Beteiligten

311. Im Einklang mit den jeweiligen Schritten des PPP-Beschaffungsprozesses kann die Beantra-gung von Fördermitteln nach dem HKHG so weit wie möglich "im bestehenden System" des Förderverfahrens erfolgen. Im Folgenden soll ein mögliches zeitliches Szenario der Beantra-gung von Fördermitteln in einer Krankenhaus-PPP mit den sich hieraus ergebenden Hand-lungsnotwendigkeiten für die Beteiligten umrissen werden.

312. Nach der Ermittlung des Handlungs- und Investitionsbedarfs für das jeweilige Krankenhaus und der Definition der spezifischen Projektparameter und -ziele in Phase I des PPP-Beschaffungsprozesses erfolgt eine erste Überprüfung der finanziellen Realisierbarkeit und Haushaltsverträglichkeit; basierend hierauf die Grobselektion potenzieller Realisierungskon-zepte und Ermittlung der jeweiligen Rahmenbedingungen einschließlich einer groben Kosten-schätzung. Bereits in diesem Stadium wäre es hilfreich zu wissen, ob die aufgrund der Eck-punkte des Krankenhausträgers umrissenen Vorhaben grundsätzlich förderfähig sind. Da in diesem frühen Stadium des Beschaffungsprozesses jedoch noch mehrere potenziell reali-sierbare Varianten nebeneinander stehen, kann eine Anmeldung des Vorhabens nicht auf Grundlage der nach jetzigem Förderverfahren in der KFR geforderten Unterlagen erfolgen. Vielmehr muss eine Anmeldung und Überprüfung der Förderfähigkeit auf Grundlage der quantitativen und qualitativen Beschreibung und vorhandenen Planung des Vorhabens erfol-gen.

313. Im Laufe des weiteren Verfahrens ist eine enge Einbindung der Bewilligungsbehörde empfehlenswert, um so die Vereinbarkeit der jeweiligen Maßnahme mit der Bedarfsplanung des Landes und die Abstimmung hinsichtlich möglicher Hindernisse bei der Bewilligung von Fördermitteln zeitnah zu gewährleisten. Auf Seiten des Landes könnte anhand der jeweils vorliegenden Daten der haushälterische Prozess der Mittelplanung und - entsprechend der Konkretisierung der Planung durch den Krankenhausträger - die Aufnahme der Maßnahme in


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das Krankenhausinvestitionsprogramm, das vorläufige Krankenhausbauprogramm und das jeweilige Krankenhausbauprogramm erfolgen. Entsprechend des Prozesses der Mit-telplanung durch das Land könnte die Bewilligungsbehörde den Krankenhausträger zur Durchführung und Vorlage der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung in Phase II des PPP-Beschaffungsprozesses und zur Antragsstellung auffordern. Sollte dies zu dem Ergebnis füh-ren, das die PPP Variante unwirtschaftlich ist, liegen gleichwohl die für die Bewilligung not-wendigen Unterlagen vor. Der Krankenhausträger kann unmittelbar im Anschluß die Fortfüh-rung der Konventionellen Planung in Auftrag geben, so dass kein Zeitverlust durch die Prü-fung des PPP-Projektes entsteht.

314. Unter Berücksichtigung des Änderungsvorschlages ergibt sich folgender zeitliche Ablauf des PPP-Beschaffungsprozesses bei der Beantragung von Fördermitteln:

Abbildung 23: Zeitablauf des PPP-Beschaffungsprozesses nach Änderungsvorschlag


t

Fördermit-telbewilli-

gung

"Vorhabensbeginn" i.S.d. VV/KFR

Fördermit-telantrag

Wirtschaftlich-keitsuntersuchung

PPP-Projekt-zuschlag

Mittelver-wendungs-kontrolleFeinplanung durch

AN


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315. Die nachfolgende Abbildung soll die jeweiligen Handlungsnotwendigkeiten der Beteiligten veranschaulichen:

Abbildung 24: Handlungsnotwendigkeiten der Beteiligten einer Krankenhaus-PPP zur Einbeziehung von Fördermitteln

Anmeldung der Maßnahme zur Förderung

Handlungsnotwendigkeiten für öffentlichen Auftraggeber

Handlungsnotwendigkeiten für Bewilligungsbehörde

Prüfung der angemeldeten Maßnahme

Bestätigung der Anmeldung

Aufnahme in das Investitionsprogramm

Aufnahme in das vorläufige Krankenhausbauprogramm

Prüfung und Fördermittel-Bewilligung

Aufnahme in das Krankenhausbauprogramm

Prüfung der Mittelverwendung


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(6) Gesetzesänderungsbedarf (Änderung des Zeitablaufs im Förderverfahren)

Geltendes Recht Änderungsbedarf Novellierungsvorschlag

§ 8 KHG

(1) Die Krankenhäuser haben nach Maßgabe dieses Gesetzes Anspruch auf Förderung, soweit und solange sie in den Krankenhausplan eines Landes und bei Investitionen nach § 9 Abs. 1 Nr. 1 in das Investitionsprogramm aufgenommen sind. (…)

§ 9 KHG

(1) Die Länder fördern auf Antrag des Krankenhausträgers Investitionskosten, die entstehen, insbesondere für ….

§ 11 KHG

Das Nähere zur Förderung wird durch Landesrecht bestimmt. …

Keiner

- Ausgestaltung der Einzelheiten des Förderverfahrens der Einzelförderung von Investitionskosten wird durch Bundesrecht nicht vorgegeben, sondern bleibt Landesrecht vorbehalten.

- Aufnahme in das Investitionsprogramm, § 8 Abs. 1 KHG, bleibt auch weiterhin Voraus-setzung für die Förderung.

- An dem in § 9 Abs. 1 KHG festgelegten Antragserfordernis durch den Krankenhausträger wird nichts verändert.

Keiner


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§ 23 HKHG

Abs. 4 und 5 enthalten Vorgaben zum Förderverfahren (Zuständigkeit; Verbot der Förderung bereits begonnener Vorhaben)

§ 24 HKHG

Nach Abs. 1 ist Voraussetzung für die Förderung, dass die Maßnahme in das Krankenhaus-bauprogramm aufgenommen ist. Nach Abs. 2 erfolgt die Förderung der Investitionskosten auf Antrag als Einzelförderung

§ 23 LHO

Ausgaben und Verpflichtungsermächtigungen für Leistungen an Stellen außerhalb der Landesverwaltung zur Erfüllung bestimmter Zwecke (Zuwendungen) dürfen nur veranschlagt werden, wenn das Land an der Erfüllung durch solche Stellen ein erhebliches Interesse hat, das ohne die Zuwendungen nicht oder nicht im notwendigen Umfang befriedigt werden kann.

§ 44 LHO

Zuwendungen dürfen nur unter den Voraus-

Keiner,

diese Vorgaben an das Förderverfahren werden nicht angetastet

Keiner, soweit Bewilligung der Fördermittel weiterhin aus dem Krankenhausbauprogramm erfolgt.

Das Antragserfordernis wird nicht verändert.

Keiner

Keiner

siehe unten Vorschlag "Sondervorschrift PPP-Finanzierung", Tz. 316 ff.

Keiner

Keiner


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setzungen des § 23 gewährt werden. Dabei ist zu bestimmen, wie die zweckentsprechende Verwendung der Zuwendungen nachzuweisen ist. Außerdem ist ein Prüfungsrecht der zuständigen Dienststelle oder ihrer Beauftragten festzulegen. Verwaltungsvorschriften, welche die Regelung des Verwendungsnachweises und die Prüfung durch den Rechnungshof (§ 91) betreffen, werden im Einvernehmen mit dem Rechnungshof erlassen.

VV Nr. 1.3 zu § 44 LHO

Zuwendungen zur Projektförderung dürfen nur für solche Vorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen worden sind. Das zuständige Ministerium kann im Einzelfall allein und für einzelne Zuwendungszwecke im Einvernehmen mit dem Ministerium der Finanzen Ausnahmen zulassen. Als Vorhabensbeginn ist grundsätzlich der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages zu werten. Bei Baumaßnahmen gelten Planung, Bodenuntersuchung und Grunderwerb nicht als Beginn des Vorhabens, es sei denn, sie sind alleiniger Zweck der Zuwendung.

Keiner

Förderung soll infolge des Änderungsvor-schlages vor Vorhabensbeginn erfolgen

Keiner


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5.4 KFR Vorhabensbeginn

Zuwendungen dürfen nur für Vorhaben bewilligt werden, die noch nicht begonnen worden sind. In besonders gelagerten und unaufschiebbaren Fällen kann das für das Gesundheitswesen zuständige Ministerium im Einvernehmen mit dem Hessischen Ministerium der Finanzen bereist vor Erteilung eines schriftlichen Bewilligungsbescheides (VV Nr. 4.1 zu § 44 LHO) mündlich, fernmündlich oder in sonst geeigneter Weise Fördermittel zusagen, soweit diese zum Zeitpunkt der Zusage verfügbar sind. Als Vorhabensbeginn gilt der Abschluss eines der Ausführung zuzurechnenden Lieferungs- oder Leistungsvertrages.

6.2 KFR Anmeldeunterlagen

Keiner

Förderung soll infolge des Änderungsvor-schlages vor Vorhabensbeginn erfolgen

6.2.2 sollte ergänzt werden

6.2.3 - 6.2.7 können entfallen

Keiner

6.2.2 ein Erläuterungsbericht, der das Vorhaben beschreibt (Standort, Leistungs-daten, Bettenzahl, Raumprogramm einschließ-lich funktionaler Leistungsbeschreibung (Out-putspezifikation Anmerkung: kann auch näher beschrieben werden z. B. Leitfaden Outputspe-zifikationen Finanzministerium NRW 2003) und Angaben zur Notwendigkeit und Dringlichkeit unter Zugrundelegung des Bedarfs sowie einer Prognose hinsichtlich der zukünftigen Entwick-


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6.8 KFR (Vorläufiges KH-Bauprogramm)

7.1 KFR (Antragstellung)

6.8 Satz 1: Regelung für PPP anpassen; in Satz 1 statt der Aufforderung zur Erstellung einer antragsreifen Bauplanung die Aufforderung zur Durchführung einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung fordern.

Satz 3: 2. HS für PPP streichen

Satz 4 entsprechend Satz 1 anpassen.

7.1 Satz 3 einfügen, um einheitliche Antragsunterlagen für PPP-Vorhaben zu ge-währleisten

Schaffung eines Zeitrahmens für die Projektbeteiligten.

lung des Krankenhauses in fachlicher und bau-licher Hinsicht. (Anmerkung: ggf. ist hier eine Anpassung unter Ziff. 5 ZBau vorzunehmen.

6.8 Satz 1: Zur Vorbereitung des jährlichen Krankenhausbauprogramms wird aus dem Krankenhausinvestitionsprogramm ein vorläufiges Krankenhausbauprogramm gebildet und die Träger der aufgenommenen Maßnahmen zur Erstellung einer antragsreifen Bauplanung/ bzw. bei Vorhaben, deren Realisierung im Wege einer PPP beabsichtigt wird, zur Durchführung einer qualifizierten Wirtschaftlichkeitsuntersuchung aufgefordert.

7.1 Satz 3 einfügen: Grundlage der Prüfung der Bewilligungsbehörde ist bei der Realisie-rung eines Vorhabens im Wege einer PPP ausschließlich eine durchgeführte qualifizierte Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nach Maßgabe des Leitfadens "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten"

2


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8.1 KFR

Nr. 5 ZBau

8.1 Satz 4 einfügen

Antragunterlagen entsprechend den Erfordernissen einer PPP ändern

Einfügen als 8.1 Satz 4 KFR: Die Bewilligungsbehörde hat bei Vorliegen aller erforderlichen Antragsunterlagen und sonstiger für die Entscheidung über die Zuwendung erforderlichen Informationen innerhalb einer Frist von 6 Monaten zu entscheiden.

Anfügen an den bestehenden Text: "Bei Antragstellern, die beabsichtigen, das beantragte Vorhaben im Wege einer PPP zu realisieren, ist eine qualifizierte Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nach Maßgabe des Leitfadens "Wirtschaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten" als Entscheidungsgrundlage einzureichen."


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b) Einfügen einer Sondervorschrift für PPP-Finanzierung

(1) Ausgangslage

316. Wie in Kapitel E V 1 c) erläutert, kann eine Förderung von Investitionsmaßnahmen bei Ver-mietungs- und Leasingmodell nicht im Wege des § 24 HKHG vorgenommen werden, vielmehr ist hier nur die Förderung der Nutzung des durch den Privaten errichteten und ausgestatteten Krankenhauses im Wege des § 26 HKHG möglich. Dies würde aber für das Land als Förder-mittelgeber, da haushaltsrechtlich die Inanspruchnahme der Fördermittel des § 26 HKHG aus dem laufenden Haushalt erfolgt, zu einer erheblichen Dauerbelastung des Landeshaushaltes führen. Bei PPP-Inhaber- und Erwerbermodell kann die dem Nutzungszweck des § 24 HKHG entsprechende Förderung im Wege der Vorschrift gewährt werden. Hier ist jedoch zu beden-ken, dass es der periodischen Nutzungsentgeltzahlung einer PPP entsprechen würde, Investi-tionsfördermittel über mehrere Haushaltsjahre verteilt auszubezahlen. Zwar könnte eine ra-tenweise Auszahlung der Fördermittel im Wege der Darlehensförderung des § 35 HKHG in Betracht kommen. Diese Fördermöglichkeit ist jedoch aufgrund der Beschränkung der Darle-hensförderung auf die im Sonderprogramm zur Verfügung gestellt Summe von 255 Mio. € - in Anbetracht der bereits erfolgten Bindung der Mittel - für eine PPP ebenfalls problematisch. In Anbetracht dieser haushälterischen Implikationen bei Inanspruchnahme bestehender Förder-vorschriften für PPPs ist die Einführung einer gesonderten Vorschrift für PPP-Finanzierungen zu empfehlen, in deren Rahmen Rechtsklarheit sowohl hinsichtlich der zweckentsprechenden Nutzung der Fördermittel, als auch in Bezug auf haushälterische Bindungen des Landes ge-schaffen werden kann.

(2) Ausgestaltung der Vorschrift

317. Für PPP könnte eine Sonderregelung entsprechend des § 35 HKHG (Darlehensfinanzierung) geschaffen werden, in deren Rahmen die Investitionsförderung einheitlich für alle PPP-Modellvarianten erfolgt. Hier könnte klargestellt werden, dass bei PPP-Projekten sowohl die Förderung von Investitionsvorhaben im Sinne des § 24 HKHG, die der Krankenhausträger selbst oder durch Einschaltung Dritter ausführt (Inhaber- und Erwerbermodell), als auch an-stelle dessen die erstmalige Förderung der Nutzung von Anlagegütern entsprechend § 26 HKHG (für Vermietungs- und Leasingmodell) erfolgt.

(a) Begriffsdefinition

318. Eine allgemeinverbindliche Definition dessen, was unter einer "PPP" oder "ÖPP" verstanden wird, existiert im deutschen Recht bisher nicht und lässt sich in Anbetracht der vielfältigen Ko-operationsformen zwischen öffentlicher Hand und privater Seite zum Zwecke der (im Einzelfall


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erforderlichen) Aufgabenerfüllung auch nicht abschließend finden107. Um Rechtsunsicherheit bezüglich des Anwendungsbereiches der Vorschrift zu vermeiden, empfiehlt es sich daher für den Anwendungsbereich der Krankenhausförderung den Begriff "PPP" oder "ÖPP" einzu-grenzen und die hier bezweckte Form der Zusammenarbeit festzulegen.

(b) Investitionsförderung für alle PPP-Modelle

319. Eine Förderung von Investitionsmaßnahmen im Sinne des § 24 HKHG könnte (deklaratorisch) auch für Inhaber- und Erwerbermodell vorgesehen werden. Über eine Rechtsgrundverwei-sung kann man hier die Geltung aller Voraussetzungen des § 24 HKHG auch für PPP-Vorhaben gewährleisten. Um auch eine Inanspruchnahme von Fördermitteln bei Vermietungs- und Leasingmodell zu ermöglichen, müsste eine Förderung der Nutzungsentgelte entspre-chend § 26 HKHG vorgesehen werden. Die Förderung der Nutzung von Anlagegütern wird nach jetziger Verwaltungspraxis in Hessen ohne die Eingehung von Verpflichtungsermächti-gungen aus dem laufenden Haushalt vorgenommen. In Anbetracht dessen, dass diese För-dermöglichkeit bei PPP-Vorhaben für Vermietungs- und Leasingmodell vermehrt in Anspruch genommen werden könnte, sollte - um eine übermäßige Belastung des Landeshaushaltes zu vermeiden - die Beschränkung der zur Verfügung gestellten Haushaltsmittel für PPP-Vorhaben vorgesehen werden.

320. Zum Zwecke der Planbarkeit der Haushaltsmittel wäre es denkbar, per Gesetz eine Decke-lung der Fördermittel vorzusehen, die für PPP-Vorhaben im Krankenhausbereich zur Verfü-gung gestellt werden. Entsprechend dem Sonderprogramm Darlehensfinanzierung könnte ein Betrag für die Förderung von PPP-Vorhaben bereitgestellt werden ("Sonderprogramm PPP"). Denkbar ist aber auch die Variante, einen bestimmten prozentualen (Höchst-)Anteil des jähr-lich für die Investitionsförderung zur Verfügung stehenden Haushaltsvolumens für die Förde-rung von PPP-Vorhaben vorzusehen. Dieser sollte so bemessen sein, dass sowohl den vor-aussichtlichen konventionell realisierten Investitionsvorhaben, als auch den voraussichtlichen PPP-Vorhaben Rechnung getragen werden kann (z.B. 50 % der für die Investitionsförderung zur Verfügung stehenden Mittel). Die letztgenannte Variante würde insbesondere der Entwick-lung der in künftigen Jahren zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel Rechnung tragen. Fer-ner ist so eine gleichmäßige Verteilung der zur Verfügung stehenden Fördermittel auf alle In-vestitionsvorhaben (konventionell und PPP) möglich, so dass entsprechend der im Haushalt zur Verfügung gestellten Mittel keine Beschaffungsvariante bevorzugt wäre.

107 In diesem Sinne auch Ziekow, Jan in: Public Private Partnership - auf dem Weg zur Formierung einer intermediären Innovationsebene?, Verwaltungsarchiv 2006, 626, 628.


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321. Die Inanspruchnahme der Fördermittel kann entsprechend den Erfordernissen des einzelnen PPP-Projektes und in Ansehung der wirtschaftlichen Vorteilhaftigkeit für das jeweilige Projekt sowohl als Einmalzahlung oder nach Baufortschritt, als auch im Wege der periodischen Aus-zahlung verteilt über mehrere Haushaltsjahre erfolgen. Bei einer ratenweisen Auszahlung von Fördermitteln durch das Land ist haushaltsrechtlich zu berücksichtigen, dass aufgrund der damit einhergehenden Bindung künftiger Landeshaushalte haushaltsrechtlich eine Verpflich-tungsermächtigung notwendig ist. Um die Entscheidungsfreiheit des Haushaltsgesetzgebers nicht übermäßig einzuschränken und künftige Landeshaushalte nicht übermäßig zu belasten, sollte daher für PPP-Vorhaben, bei denen Fördermittel über mehrere Haushaltsjahre verteilt in Anspruch genommen werden, ein begrenzter jährlicher Gesamtbetrag zur Verfügung gestellt werden.

(3) Änderungsvorschlag

322. Einfügen eines § 35 a HKHG: Förderung bei ÖPP-Vorhaben

323. Abs 1: Zur Finanzierung von Investitionsmaßnahmen nach § 8 Abs. 1 KHG, § 24 Abs 1 HKHG, die im Wege einer Öffentlich Privaten Partnerschaft wirtschaftlicher als oder unter Be-rücksichtigung der Transaktionskosten und des Steuerungsaufwandes gleich wirtschaftlich wie in der konventionellen Beschaffung realisiert werden, kann die zuständige Behörde auf Antrag des Krankenhausträgers ab dem Jahr x die vom Krankenhausträger nach Maßgabe des ÖPP-Vertrages zu entrichtenden und auf investive Maßnahmen nach § 24 HKHG entfal-lenden Kosten fördern. § 24 Abs. 1 bis 7 HKHG gelten entsprechend.

324. Abs. 2: Auf Antrag des Krankenhausträgers können Fördermittel auch entsprechend § 26 HKHG in Höhe der Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern bewilligt werden, wenn hier-durch eine wirtschaftlichere Verwendung von Fördermitteln zu erwarten ist.

325. Abs. 3: Öffentlich Private Partnerschaften im Sinne der Vorschrift bezwecken die Errichtung, Sanierung oder den Betrieb von Krankenhäusern oder Teilbereichen von Krankenhäusern durch die langfristig angelegte Zusammenarbeit zwischen öffentlichem Krankenhausträger oder Krankenhaus und privaten Dritten.

326. Abs. 4: Die für die Förderung nach den Abs. 1 und 2 benötigten Mittel sind aus den im jeweili-gen Haushalt für das Krankenhausbauprogramm nach § 20 Abs. 3 HKHG veranschlagten Mit-teln bis zu einem zur Verfügung stehenden Gesamtbetrag von x Euro jährlich/ bis zu einem jährlichen Höchstbetrag in Höhe von bis zu 50 % des jeweiligen Haushaltsvolumens für alle in dem jeweiligen Jahr beantragten PPP-Vorhaben zu bewilligen.


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327. Abs. 5: Die Auszahlung der Fördermittel kann auch in jährlichen Raten bis zu einem jährlichen Gesamtbetrag von x € erfolgen, wenn die Investitionsmaßnahme zur strukturellen Weiterent-wicklung von Krankenhäusern dringend erforderlich ist.


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(4) Auswirkungen/Rechtsänderungsbedarf


§ 9 KHG: (Finanzierungstatbestände)

Abs. 1: Die Länder fördern auf Antrag des Krankenhausträgers Investitionskosten, die entstehen insbesondere

1. Für die Errichtung von Krankenhäusern… 2. für die Wiederbeschaffung von

Anlagegütern… Abs. 2: die Länder bewilligen auf Antrag des

Krankenhausträgers ferner Fördermittel 1. für die Nutzung von Anlagegütern… 2. für Anlaufkosten, für

Umstellungskosten…sowie für Erwerb, Erschließung, Miete und Pacht von Grundstücken

3. für Lasten aus Darlehen, die vor der Aufnahme des Krankenhauses in den Krankenhausplan entstanden sind,

4. als Ausgleich für die Abnutzung von Anlagegütern,…

5. zur Erleichterung der Schließung von Krankenhäusern,…

6. zur Umstellung von Krankenhäusern auf andere Aufgaben… .

Keiner:

In die Vorgaben des Bundesrechts wird durch die landesrechtliche Förderung von PPP-Vorhaben nicht eingegriffen, da auch hier jeweils Vorhaben nach § 9 Abs. 1 Nr. 1, 2 oder Abs. 2 (hier v.a. Nr. 1) KHG gefördert werden.

Die Realisierung im Wege einer PPP stellt lediglich eine andere Form der Realisierung eines Investitionsvorhabens im Sinne des § 9 Abs. 1 KHG, bzw. eines Vorhabens nach Abs. 2 dar. Ähnlich wie bei der auf Landesebene im HKHG vorgesehenen Darlehensförderung, die ebenfalls nur zum Zwecke der Realisierung von Vorhaben im Sinne des § 9 KHG vorgesehen ist, füllt die landesrechtliche Regelung den bestehenden bundesrechtlichen Gesetzesrahmen nur aus. Indes ist auf der Ebene des Bundesrechts kein weiterer Fördertatbestand notwendig.

Ggf. kommt hier die deklaratorische Nennung von PPP in Betracht

Keiner


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§ 23 HKHG

§ 23 Abs. 3 HKHG: Die Förderung wird in Form von Zuschüssen gewährt. Sie kann auch durch die teilweise oder vollständige Übernahme des Schuldendienstes (Zinsen, Tilgung und Verwaltungskosten) für Darlehen oder als Ausgleich für Kapitalkosten vorgenommen werden, soweit mit vorheriger Zustimmung der zuständigen Landesbehörde zur Finanzierung von förderungsfähigen Investitionen Darlehen aufgenommen worden sind oder der Krankenhausträger Kapital eingesetzt hat. …

§ 24 HKHG

…

§ 26 HKHG

…

§ 35 HKHG

…

§ 23 Abs. 3 für ÖPP-Vorhaben ergänzen.

Keiner

Keiner

Keiner

§ 23 Abs. 3: … Sie kann auch durch die teilweise oder vollständige Übernahme des Schuldendienstes (Zinsen, Tilgung und Verwaltungskosten) für Darlehen oder als Ausgleich für Kapitalkosten oder durch die Übernahme laufender Kosten, die auf der Grundlage eines ÖPP-Vertrages zu entrichten sind, vorgenommen werden.


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Einfügen eines § 35a HKHG zum Zwecke der PPP-Finanzierung

§ 35 a "Förderung bei ÖPP-Vorhaben"

Abs 1: Zur Finanzierung von Investitionsmaß-nahmen nach § 8 Abs. 1 KHG, § 24 Abs 1 HKHG die im Wege einer Öffentlich Privaten Partnerschaft wirtschaftlicher als oder unter Berücksichtigung der Transaktionskosten und des Steuerungsaufwandes gleich wirtschaftlich wie in der konventionellen Beschaffung realisiert werden, kann die zuständige Behörde auf Antrag des Krankenhausträgers ab dem Jahr x die vom Krankenhausträger nach Maßgabe des ÖPP-Vertrages zu entrichtenden und auf investive Maßnahmen nach § 24 HKHG entfallenden Kosten fördern. § 24 Abs. 1 bis 7 HKHG gelten entsprechend.

Abs. 2: Auf Antrag des Krankenhausträgers können Fördermittel auch entsprechend § 26 HKHG in Höhe der Entgelte für die Nutzung von Anlagegütern bewilligt werden, wenn hier-durch eine wirtschaftlichere Verwendung von Fördermitteln zu erwarten ist.

Abs. 3: Öffentlich Private Partnerschaften im Sinne der Vorschrift bezwecken die Errichtung, Sanierung oder den Betrieb von Kranken-häusern oder Teilbereichen von Krankenhäu-


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sern durch die langfristig angelegte Zusammenarbeit zwischen öffentlichem Krankenhausträger oder Krankenhaus und privaten Dritten.

Abs. 4: Die für die Förderung nach den Abs. 1 und 2 benötigten Mittel sind aus den im jeweili-gen Haushalt für das Krankenhausbaupro-gramm nach § 20 Abs. 3 HKHG veran-schlagten Mitteln bis zu einem zur Verfügung stehenden Gesamtbetrag von x Euro jährlich/ bis zu einem jährlichen Höchstbetrag in Höhe von 50 % des jeweiligen Haushaltsvolumens für alle in dem jeweiligen Jahr beantragten PPP-Vorhaben zu bewilligen.

Abs. 5: Die Auszahlung der Fördermittel kann auch in jährlichen Raten bis zu einem jährlichen Gesamtbetrag von x € erfolgen, wenn die Investitionsmaßnahme zur strukturellen Weiterentwicklung von Krankenhäusern dringend erforderlich ist.


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c) Ermöglichung des Erwerbermodells (Änderung bzgl. Eigentumszuweisung)

328. Wie in Kapitel D IV 1 c) (iv) dargestellt müsste die "Eigentumszuweisung" nach Nr. 9.1 KFR geändert werden, um auch das Erwerbermodell als PPP-Modell für die Krankenhausfinanzie-rung nutzen zu können. Es muss dementsprechend möglich sein, dass der öffentliche Auf-traggeber Zuwendungsempfänger ist und das Eigentum an mit der Zuwendung erworbenen beweglichen und unbeweglichen Gegenständen entsprechend der Vertragsstruktur und der gesetzlichen Eigentumszuordnung des BGB bei dem privaten Partner verbleibt. Die KFR kann hier keine entgegenstehende Eigentumszuweisung vornehmen.

329. Formulierungsvorschlag:

330. Einfügen in Nr. 9.1 KFR: …sofern gesetzliche Vorgaben dem nicht entgegenstehen.

2. Änderungen bzgl. der Definition von Instandhaltungsmaßnahmen

331. Bisher wurde die Tatsache ob Investitionen als förderfähig anzusehen sind völlig losgelöst von der Frage beantwortet, inwieweit es sich im Sinne des Handels- und Steuerrechts um aktivie-rungsfähige Investitionen oder um Erhaltungsaufwand und damit um laufende Kosten des Geschäftsjahres handelt. Aufgrund der unzureichenden Definition der Abgrenzungsverord-nung und der damit verbundenen Rechtsunsicherheit wäre es sinnvoll, wenn die Abgren-zungsverordnung auf die einschlägigen Vorschriften des Handels- und Steuerrechts verwei-sen würde. Alternativ könnte sich das Land Hessen im Rahmen einer Ergänzungsvorschrift im Hessischen Krankenhausgesetz zur weiteren Konkretisierung der Abgrenzungsverordnung auf das Handels- und Steuerrecht beziehen. Die Aussagen des Handelsrechts stehen im Ein-klang mit den Vorgaben der Abgrenzungsverordnung (§ 4 Absatz 1 AbgrV im Umkehr-schluss), nur werden sie durch entsprechende Rechtssprechung weiter konkretisiert. Handels-rechtlich sind Herstellungskosten Aufwendungen, die durch den Verbrauch von Gütern und die Inanspruchnahme von Diensten für die Herstellung eins Vermögensgegenstandes, seine Erweiterung oder für eine über seinen ursprünglichen Zustand hinausgehende wesentliche Verbesserung entstehen (§ 255 Absatz 1 und 2 HGB).

332. Für die Auslegung der handelsrechtlichen Vorschrift kann die steuerliche Inhaltsbestimmung herangezogen werden. Zur Abgrenzung von Anschaffungskosten, Herstellungskosten und Erhaltungsaufwendungen bei der Instandsetzung und Modernisierung von Gebäuden sind vom Bundesfinanzhof (im folgenden BFH) diverse Urteile ergangen, letzteres am 22. Januar 2003. Zu den Urteilsgrundsätzen hat das Bundesministerium der Finanzen am 18. Juli 2003 Stellung genommen.


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3. Änderungen zur Vermeidung des Verlustes von PPP- Effizienzgewinnen

333. Wie beschrieben können sich Kosteneinsparungen infolge von PPP Effizienzgewinnen auf verschiedenen Ebenen auf die Erlössituation von Krankenhäusern auswirken. Mögliche Ver-änderungen können sich bei den Bewertungsrelationen, dem Landesbasisfallwert sowie dem Gesamtbudget im Rahmen der krankenhausindividuellen Budgetverhandlungen ergeben.

334. Die folgenden Änderungsvorschläge beziehen sich auf die Festlegung der Bewertungsrelatio-nen, den Landesbasisfallwert sowie auf die Budgetverhandlungen im Einzelnen.

335. Um eine Auswirkung auf die Veränderung der Bewertungsrelationen zu vermeiden, sollte bei der Auswahl der Kalkulationshäuser, die ihre Zahlen an das InEK melden, im gegenwärtigen Zeitpunkt darauf geachtet werden, dass Krankenhäuser mit PPP-Projekten nicht überpropor-tional beteiligt sind.

336. Gemäß § 17 b KHG sind die Deutsche Krankenhausgesellschaft ("DKG"), die Spitzenverbän-de der Krankenkassen ("GKV") und der Verband der privaten Krankenversicherung ("PKV") gemeinsam (die so genannten Selbstverwaltungspartner) für die Einführung eines pauschalie-renden Entgeltsystems zuständig. Um zu vermeiden, dass Effizienzgewinne von PPP im Rahmen der Absenkung der Bewertungsrelationen von den Krankenkassen abgeschöpft wer-den, kann der Gesetzgeber die Selbstverwaltungspartner gesetzlich verpflichten (ggf. genügt auch eine Anweisung), PPP-Häuser nur im Verhältnis ihrer Präsenz am Markt in die Datener-hebung mit einzubeziehen.

337. Falls Wirtschaftlichkeitsreserven nicht bei den Kalkulationsergebnissen auf Bundesebene be-rücksichtigt wurden, kann gemäß § 10 Abs. 3 Satz 1 Nr. 3 KHEntgG eine entsprechende An-passung des Basisfallwertes auf der Landesebene erfolgen. Die Ermittlung des genauen Be-trages der Wirtschaftlichkeitsreserven auf Basis der für den Entscheidungsprozess relevanten Planungszahlen erscheint uns nicht sachgerecht.

338. Die Verhandlungen des Erlösbudgets gemäß § 11 KHEntgG erfolgen krankenhausindividuell. In der Praxis werden mangels differenzierter gesetzlicher Vorschriften häufig Sachverhalte verhandelt, die erst durch eine richterliche Entscheidung geregelt werden. In diesem Zusam-menhang besteht für PPP Häuser das Risiko, dass die Kostenträger die PPP Kosteneinspa-rungen des einzelnen Krankenhauses nutzen, um Argumente für eine Budgetkürzung im Rahmen der Verhandlungen anzubringen.

339. Budgetverhandlungen beruhen auf individuellen Abkommen, die nicht in aller Tiefe gesetzlich geregelt sind. Daher sehen wir an dieser Stelle auch keine Änderungsmöglichkeiten von ge-setzlichen Vorschriften um diesem Risiko entgegenzuwirken. Ggf. kann durch individuelle Vereinbarungen mit den Kassen das Einverständnis erlangt werden, dass PPP-Gewinne kei-


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nen Einfluss auf die laufenden Budgetverhandlungen haben. Wir empfehlen den Krankenhäu-sern, dies bereits im Vorfeld der Vertragsverhandlungen mit dem privaten Partner anzustre-ben.

II. Vergaberecht

340. Wie in Kapitel D IV 2 dargestellt widerspricht die Vorgabe der VV Nr. 8.2.4.1 zu § 44 LHO (Vergabe von Bauleistungen an einen Generalübernehmer als schwerer Verstoß gegen Ver-gaberecht) für den Bereich oberhalb der Schwellenwerte dem nunmehr geltenden bundesge-setzlichen Vergaberecht. Um eine Zusammenarbeit der öffentlichen Hand mit Privaten im Rahmen einer PPP zu ermöglichen, sollte die VV Nr. 8.2.4.1 zu § 44 LHO dahingehend geän-dert werden, dass auf den Punkt „Vergabe an Bauleistungen an einen Generalübernehmer“ generell verzichtet wird.


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G. Fazit

341. Die Untersuchung zur Durchführbarkeit von PPP-Projekten in der Krankenhausfinanzierung zeigt, dass neben der konventionellen Realisierungsvariante von Investitionsmaßnahmen auch die Realisierung im Wege einer öffentlich-privaten Partnerschaft möglich ist. Hierdurch bietet sich Krankenhäusern die Möglichkeit, Investitionsprojekte zeitnah und unter Berücksich-tigung privaten Know-hows und optimierter Strukturen zu verwirklichen. Hierbei ist jedoch zu bedenken, dass eine PPP-Lösung strukturell verursachte Probleme nur bedingt lösen kann. Steuerungsdefizite im Management sowie Ineffizienzen in der Verwaltung und den medizini-schen Behandlungspfaden werden nicht durch eine Beseitigung der Finanzierungslücke im Investitionsbedarf behoben. Obwohl der in der Öffentlichkeit stark kontrovers diskutierte In-standhaltungs- und Investitionsstau im deutschen Gesundheitswesen den Bedarf nach alter-nativen Finanzierungsformen in den Vordergrund stellt, bedarf es bei jedem einzelnen Projekt einer sorgfältigen Untersuchung, ob eine PPP für diese Maßnahme geeignet ist.

342. Eine PPP ist nur dann erfolgreich umsetzbar, wenn es möglich wird, die unterschiedlichen Ziele aller Beteiligten zu berücksichtigen. Durch eine PPP kann die Öffentliche Hand den ge-setzlichen Auftrag der Sicherstellung des Versorgungsauftrages auf hohem Niveau gewähr-leisten, ohne über das bisherige öffentliche Förderungsvolumen hinaus zusätzliche finanzielle Belastungen auf sich zu nehmen. Des Weiteren können notwendige Erneuerungsprozesse zeitlich beschleunigt werden. Das einzelne Krankenhaus kann durch entsprechende bauliche Maßnahmen den Anschluss an den technischen Fortschritt sicherstellen und die Optimierung seiner Leistungsstrukturen vornehmen.

343. PPP-Projekte sind grundsätzlich im Rahmen der dualen Finanzierung durchführbar. Einer Änderung des Bundesrechts bedarf es hierzu nicht. Anpassungen des Landesrechts, insbe-sondere der krankenhaus- und haushaltsrechtlichen Regelungen des Landes, können die Durchführbarkeit von PPP-Projekten ermöglichen.

344. Die Leistungen, die im Rahmen eines PPP-Projektes im Krankenhausbereich auf einen priva-ten Partner übertragen werden können, sind weitergehend als in anderen Bereichen des öf-fentlichen Hochbaus. Sie erfordern daher spezifische Kompetenzen des privaten PPP-Partners, die sich neben herkömmlichen Bau- und Facility-Management-Leistungen je nach dem Umfang der zu übertragenen Tätigkeiten auf die sog. krankenhausspezifischen Sekun-där- und Tertiärleistungen erstrecken. Der Umfang dieser Leistungen sollte sich nicht auf Leistungen des sog. Primärbereichs, also auf ärztlich-pflegerische Tätigkeiten beziehen. Die-se Leistungen sollten vielmehr bei dem öffentlichen Krankenhausträger als Verhandlungs-partner der Kostenträger verbleiben. Die öffentliche Hand sollte auch weiterhin Empfänger der Fördermittel des Landes sein.


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345. Den sich ändernden Rahmenbedingungen im Krankenhauswesen und der Strukturplanung des Landes kann grundsätzlich durch eine entsprechende Ausgestaltung des Projektvertra-ges, vor allem durch eine im Einzelfall sorgfältig erarbeitete funktionale Leistungsbeschrei-bung (einschließlich eines konkreten Raumprogramms als Grundlage für die Bewilligung nach pauschalen Kostenwerten) sowie durch eine sachgerechte Risikoverteilung Rechnung getra-gen werden.

346. Die Vorgaben des KHG und des HKHG stehen der Durchführung von PPP-Projekten in der Krankenhausfinanzierung in Hessen nicht entgegen. Dem Lebenszyklusgedanken von PPP-Projekten, der höhere Investitionskosten zum Zwecke einer wirtschaftlicheren Realisierung des Gesamtprojektes erfordern kann, wird durch das bestehende hessische Förderrecht Rechnung getragen. Hier wird ausdrücklich bestimmt, dass die förderfähigen Kosten unter Beachtung der Grundsätze der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit und unter Berücksichti-gung der Folgekosten zu bemessen sind.

347. Kosteneinsparungen infolge von PPP-Effizienzgewinnen können sich auf verschiedenen Ebe-nen - der Festlegung der Bewertungsrelation, dem Landesbasisfallwert und den Budgetver-handlungen im Einzelnen - auf die Erlössituation von Krankenhäusern auswirken. Um Verän-derungen der Bewertungsrelation zu vermeiden, sollte darauf geachtet werden, dass unter den Krankenhäusern, deren Daten in die Kalkulation eingehen, PPP-Häuser künftig nicht ü-berproportional beteiligt sind. Eine stufenweise Absenkung des Landesbasisfallwertes, indem Wirtschaftlichkeitsvorteile, die durch PPP-Krankenhäuser erzielt werden, als Verhandlungsar-gument der Krankenkassen eingesetzt werden, ist in Anbetracht der Gesamtzahl der in Hes-sen an den Verhandlungen teilnehmenden Krankenhäusern zumindest kurz- und mittelfristig nicht zu befürchten.

348. Ein grundlegendes Hindernis für die Realisierung von PPP-Projekten, das sich für alle PPP-Modelle gleichermaßen stellt, ist das Förderverfahren der Einzelförderung von Investitionsvor-haben. Bei diesem im Einzelnen durch Verwaltungsvorschriften ausgestalteten Verfahren werden Anforderungen an die zur Beantragung der Fördermittel notwendigen Unterlagen ge-stellt, die im geforderten Detaillierungsgrad in einer PPP erst durch den privaten Partner nach Erteilung des Projektzuschlages gemacht werden können. Außerdem steht aber das haus-haltsrechtliche Verbot der Förderung bereits begonnener Vorhaben entgegen, denn der Pro-jektzuschlag stellt zugleich den Vorhabensbeginn im Sinne der Regelung dar. Zum anderen wäre der öffentliche Auftraggeber vertraglich gebunden und zur Zahlung eines Nutzungsent-geltes verpflichtet, ohne Gewissheit über die Gewährung der Fördermittel und deren Höhe zu haben. Er würde sich damit einer erheblichen Planungsunsicherheit aussetzen. Die Aufhe-bung eines einmal eingeleiteten Vergabeverfahrens allein aufgrund fehlender Haushaltsmittel wird indes nicht als zulässig erachtet. Um dem öffentlichen Auftraggeber die Feststellung der Haushaltsverträglichkeit des geplanten Projektes zu ermöglichen und den beteiligten Bietern eine verlässliche Kalkulationsgrundlage zu bieten, ist es erforderlich, dass die Fördermittel be-


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reits vor der Ausschreibung des PPP-Projektes bewilligt werden. Wir schlagen daher eine Än-derung der bisherigen Förderpraxis in der Weise vor, dass auf Unterlagen, die in einer PPP-Ausschreibung erst der private Partner vorlegen kann, verzichtet wird und die Bewilligung von Fördermitteln auf Grundlage einer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung im Rahmen des PPP-Beschaffungsvariantenvergleichs erfolgen sollte.

349. Zur Gewährleistung eines vergleichbaren Leistungsstandards der Wirtschaftlichkeitsuntersu-chungen und um eine einheitliche Förderpraxis zu ermöglichen, sollte der Leitfaden "Wirt-schaftlichkeitsuntersuchungen bei PPP-Projekten" zugrunde gelegt werden. Darüber hinaus-gehend erachten wir eine "qualifizierte Wirtschaftlichkeitsuntersuchung" für erforderlich, in die neben den ermittelten Investitionskosten und der Wirtschaftlichkeit einer bestimmten Realisie-rungsvariante als Ergebnis der Untersuchung, auch zusätzliche krankenhausspezifische An-forderungen und Konkretisierungen in die Förderrichtlinien aufgenommen werden und als ein-heitliche Antragsgrundlage zugrunde gelegt werden können. Entsprechend der mit diesem Vorschlag einhergehenden geringeren Detailprüfungsmöglichkeit für die Bewilligungsbehörde schlagen wir vor, Fördermittel anhand von Kostenrichtwerten als feste (Richt-)Beträge zu be-willigen.

350. Die Ergebnisse der von uns durchgeführten Wirtschaftlichkeitsberechnungen haben gezeigt, dass eine möglichst frühzeitige Auszahlung der Fördermittel an den öffentlichen Auftraggeber, nach Baufortschritt oder nach Abschluss der Bauphase, wirtschaftlicher ist, als eine sich über die gesamte Vertragslaufzeit erstreckende Ratenzahlung.

351. Die einzelnen PPP-Modelle sind auch unter Berücksichtigung des Zuwendungszwecks durch-führbar. Es werden sowohl Fördermittel für die Errichtung, Erweiterung und Ausstattung von Krankenhäusern zur Verfügung gestellt, als auch unter gewissen Voraussetzungen für die Förderung der Nutzung von Anlagegütern und die Darlehensfinanzierung. Diese Fördertatbe-stände ermöglichen die Einbeziehung von Fördermitteln für jeden PPP-Modelltypus. In der Praxis wird jedoch dem Inhabermodell voraussichtlich die größte Bedeutung zukommen. Um keine untragbare Dauerbelastung des Landeshaushaltes durch die Inanspruchnahme periodi-scher Zahlungen herbeizuführen und den bereits erfolgten Mittelbindungen Rechnung zu tra-gen, empfehlen wir die Einführung einer Sondervorschrift für PPP-Finanzierungen, die zugleich die bestehenden haushaltsrechtlichen Implikationen berücksichtigt. Entsprechend des Sonderbauprogramms für die Darlehensfinanzierung sollte diese Vorschrift eine Decke-lung der für PPP-Vorhaben zur Verfügung stehenden Verpflichtungsermächtigungen vorse-hen. Wir schlagen hier, im Falle der Ratenzahlung, eine Begrenzung auf ca. 50% (einschließ-lich der bestehenden Darlehensfinanzierung) der für die Investitionsförderung zur Verfügung stehenden Haushaltsmittel vor, um die Dauerbelastung des Haushaltes zu begrenzen, der Trägervielfalt Rechnung zu tragen sowie alternative Finanzierungsformen außerhalb von PPP weiterhin zu ermöglichen. So sollen dem Land Hessen Handlungsspielräume belassen wer-den, um auch auf künftige Entwicklungen im Krankenhaussektor flexibel reagieren zu können.

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Auftrag: 0.0462938.001

PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft

Anlagen Hessisches Sozialministerium Wiesbaden

Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten Partnerschaftsmodellen in der Krankenhausfinanzierung

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"PricewaterhouseCoopers" refers to the network of member firms of PricewaterhouseCoopers International Limited, each of which is a separate and independent legal entity.

PricewaterhouseCoopers Aktiengesellschaft Wirtschaftsprüfungsgesellschaft ist Mitglied der unter PricewaterhouseCoopers International Limited kooperierenden eigenständigen und

rechtlich unabhängigen Mitgliedsfirmen des internationalen PricewaterhouseCoopers-Netzwerks.

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Anlagenverzeichnis Seite

A. Wirtschaftlicher Beschaffungsvariantenvergleich................................................................4

I. Darstellung der Modellalternativen und Abgrenzung der übertragbaren Aufgabenbereiche......................................................................................................6 Abbildung 1: Übertragbarkeit von Leistungsbereichen...............................................9

II. Darstellung des Rechenbeispiels und der wesentlichen Annahmen ........................10

III. Erläuterung der Finanzierungsstruktur und Annahmen............................................11

IV. Risikobewertung ......................................................................................................13

V. Ergebnisse der Beschaffungsvarianten ...................................................................14

B. Steuerrechtliche Aspekte ..................................................................................................18

I. Vorbemerkung .........................................................................................................18

II. Darstellung der grundsätzlichen steuerlichen Rahmenbedingungen und Probleme bei PPP-Maßnahmen im Krankenhausbau ..............................................18 1. Grundsätzliche ertragsteuerliche Rahmenbedingungen eines PPP-

Projektes .........................................................................................................18 2. Umsatzsteuerliche Rahmenbedingungen eines PPP-Projektes.......................27 3. Grundsätzliche Behandlung von Grundsteuer und Grunderwerbsteuer ...........37 4. Steuerrechtliche Behandlung unter Berücksichtigung der vertraglichen

Ausgestaltung der Leistungserbringung ..........................................................42

C. Gesetzesänderungsbedarf................................................................................................50

Allgemeine Auftragsbedingungen für Wirtschaftsprüfer und Wirtschaftsprüfungsgesellschaften vom 1. Januar 2002

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A. Wirtschaftlicher Beschaffungsvariantenvergleich

354. Ziel des wirtschaftlichen Beschaffungsvariantenvergleichs ist es zu untersuchen, ob ein PPP-Modell bei einem abstrakten Rechenbeispiel im Krankenhaussektor eine wirtschaftliche Reali-sierungsalternative zu Eigenerstellung und -betrieb durch die Öffentliche Hand darstellen kann. Für die Durchführung der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung unterstellen wir beispielhaft ein Organisationsmodell, das Errichtung, Finanzierung und Betrieb eines neuen Gebäudes neben einem bereits bestehenden Krankenhauskomplex über eine bestimmte Vertragslaufzeit umfasst. Dabei wird der private Partner den Betrieb derjenigen Leistungsbereiche überneh-men, die ihm funktional übertragen werden können.

355. Der Untersuchung liegt ein vereinfachtes Beispiel einer Krankenhausfinanzierung im Rahmen der konventionellen Beschaffung durch die Öffentliche Hand im Vergleich zu einem PPP-Modell zugrunde. Sie berücksichtigt dabei krankenhausrelevante Kosten, mögliche Risiken sowie Finanzierungskonditionen und inflationäre Auswirkungen. Ziel ist es, diejenige Realisie-rungsvariante zu ermitteln, die unter Berücksichtigung der von uns hergeleiteten Daten und Informationen die effektivste und effizienteste Option für die Durchführung des Projektes ver-spricht. Ein weiterer Bestandteil der Untersuchung ist die Überprüfung der optimierten zeitli-chen Einbindung von Fördermitteln und die Analyse der sich daraus ergebenden Auswirkun-gen auf die Umsetzung der jeweiligen Alternative.

356. Die Analyse betrachtet den gesamten Projektlebenszyklus und basiert auf folgenden Aspek-ten:

a) Lebenszyklusbetrachtung

b) Einbeziehung wichtiger entscheidungsrelevanter Kosten

c) Berücksichtigung einiger entscheidungsrelevanter Projektrisiken.

357. Grundlage für den Wirtschaftlichkeitsvergleich zwischen der konventionellen und der PPP-Beschaffungsvariante ist die Ermittlung der Zahlungsströme der öffentlichen Hand auf der Ba-sis einer modellhaften Finanzplanung (Investitionskosten, Betriebskosten, Finanzierungskos-ten usw.). Gegenstand des Vergleichs sind die periodischen Cashflows der beiden Beschaf-fungsansätze. Im ersten Schritt werden dabei die Kostenpositionen der konventionellen Be-schaffungsvariante unter Einbeziehung von Krankenhaus-Benchmarks möglich praxisnah ab-gebildet. Der zweite Schritt umfasst die Ableitung der PPP-Beschaffungsvariante, die spezifi-sche Zu- und Abschläge gegenüber der konventionellen Variante ebenso berücksichtigt wie die der Öffentlichen Hand entstehenden Transaktionskosten.

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358. Um die Vergleichbarkeit der Varianten zu gewährleisten, werden jeweils sämtliche über den gesamten Projektlebenszyklus anfallenden Kosten auf einen einheitlichen Betrachtungszeit-punkt diskontiert. Der Zahlungsstrom der konventionellen Beschaffungsvariante wird durch die jährlichen Aufwendungen im Fall der Eigenrealisierung abgebildet. Bei der Kalkulation der PPP-Beschaffungsvariante entspricht der Zahlungsstrom den von der öffentlichen Hand an den Privaten zu leistenden jährlichen Entgelten.

359. Typisch für die PPP-Beschaffungsvariante ist, dass durch die Integration von Planung, Bau und Betrieb über die Vertragslaufzeit wirtschaftliche Vorteile zum Tragen kommen. Internatio-nal werden Effizienzsteigerungen von 10 bis 20 % ausgewiesen. Diese Einsparpotentiale können inzwischen auch auf nationaler Ebene, etwa für die Pilotprojekte in Nordrhein Westfa-len nachgewiesen belegt werden (vgl. Evaluierungsleitfaden – www.nrw-ppp.de). Obwohl der Private sich zu marktüblichen Konditionen refinanzieren muss, die über denjenigen der öffent-lichen Hand liegen, können die folgenden allgemeinen Effizienzpotentiale bei PPP Projekten zu wirtschaftlichen Vorteilen führen:

- Für das Gesamtvorhaben kann eine Optimierung über den Lebenszyklus erfolgen

- Der Betrieb durch den Privaten ermöglicht die Nutzung von Größenvorteilen und Syner-gien

- Strukturelle Flexibilität in Bezug auf die Anforderungen des Projekts

- Private Betreiber können ihre umfangreichen Erfahrungen einbringen und Optimierungs-potenziale ausschöpfen

360. In unsere Untersuchung gehen Daten ein, die auf Informationen und Erfahrungswerten von PwC aus einer Vielzahl von Krankenhausprojekten beruhen. Aufgrund unserer weit gefächer-ten Mandatsstruktur im Gesundheitssektor und der Anzahl der von uns geprüften Gesellschaf-ten (Krankenhäuser in unterschiedlichen Rechtsformen und verschiedener Trägerschaft) war es uns in den letzten Jahren möglich, ein in dieser Weise in Deutschland einmaliges Bench-marktool zu entwickeln, das ständig an neue Rechtslagen angepasst wird. Hierzu hat die PwC eine Datenbank mit über 300 krankenhausspezifischen Kennzahlen aufgebaut, die durch Zeit-reihenanalysen und Vergleichswerte zur klinischen Kostenstruktur unerkannte Wirtschaftlich-keitspotenziale aufdeckt. Das Benchmarktool baut auf von uns geprüften Daten aus den Jah-resabschlüssen der Krankenhäuser auf. Es liefert krankenhausspezifische Kennzahlen, die aufgrund des Umfangs der Stichprobe einen externen Vergleich auch bei unterschiedlichen Leistungsschwerpunkten und Größen der Krankenhäuser sicherstellt. Für unser Gutachten haben wir uns auf die Kennzahlen aus dem PwC Benchmark Krankenhäuser 2005 gestützt. Datenschutzrechtliche Vorschriften werden bei der Durchführung der Analyse und Auswertung in vollem Umfang beachtet.

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361. Die Untersuchung unterscheidet zwischen zwei Modellalternativen, die sich hinsichtlich des Umfangs der übertragenen Aufgaben unterscheiden. Bei der Entscheidung über die Höhe der jeweiligen Kosten und den konkret auf den privaten Betreiber zu übertragenden Aufgabenum-fang während der Betriebsphase konnten wir auf vorliegende Erfahrungswerte aus dem Kran-kenhaussektor zurückgreifen. Hierfür haben wir uns auf Daten aus dem PwC-Benchmark Krankenhäuser gestützt.

362. Aus den definierten Aufgabenbereichen haben wir diejenigen Tätigkeiten identifiziert, die vom Krankenhaus an einen privaten Betreiber übertragen werden könnten. In Abstimmung mit dem Auftraggeber haben wir in unserem Berechnungsmodell die Möglichkeit einer Übertra-gung von Managementaufgaben nicht berücksichtigt.

I. Darstellung der Modellalternativen und Abgrenzung der übertragbaren Aufgabenbereiche

363. Die beiden Alternativen, die im Rahmen des Wirtschaftlichkeitsvergleichs untersucht wurden, unterscheiden sich primär im Umfang der auf den privaten Partner in der Betriebsphase über-tragenen Leistungen. Auftragsgemäß haben wir die Möglichkeit, Primärleistungen auf einen privaten Partner zu übertragen nicht berücksichtigt, da dies einer materiellen Privatisierung gleichkommen würde. Konkret wird daher davon ausgegangen, dass die zu den Primärleis-tungen gehörenden ärztlich-pflegerischen Aufgaben nicht einem privaten Betreiber übertragen werden. Damit haben Sie keine Relevanz für den Wirtschaftlichkeitsvergleich. Zu diesen Leis-tungen gehören z.B. die Pflegebereiche, Notaufnahme, Diagnostik und Therapie.

364. Auf den Privaten übertragbare Leistungen betreffen Teilaufgaben im Bereich der sekundären und tertiären Leistungen. Letztere umfassen die Übertragung der gebäudenahen Einrichtun-gen (Facility- bzw. Gebäudemanagement). Zu den sekundären Leistungen gehören z.B. Auf-gaben im medizinisch-technischen Bereich, die sich auf die Gewährleistung der technischen Leistungserbringung und der Unterstützungsfunktionen beziehen. Dabei gehen die Service-leistungen Blutbank und Dialyse in unsere Beispielrechnung zwar nicht ein, sie könnten je-doch theoretisch übertragen werden. Die Bereiche, für die wir eine Einbindung eines privaten Betreibers unterstellt haben, umfassen:

- Medizintechnik

- Bau und Technik

- Wirtschaft und Betriebe

- Logistik

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365. Die Aufgabenbereiche sind im Einzelnen in Abbildung 1 aufgeführt, wobei einige dieser Tätig-keiten schon heute nicht mehr von den Krankenhäusern selbst erbracht werden. Entweder werden die Aufgaben an konzerneigene Tochtergesellschaften ausgegliedert, die als gewerb-liche Unternehmen agieren, oder sie werden an externe Dritte vergeben, die in keinem gesell-schaftsrechtlichen Zusammenhang mit dem Krankenhaus stehen. Letzteres trifft häufig für die Wäscherei oder die Gebäudereinigung zu. In manchen Krankenhäusern wird auch die Ver-pflegung von privaten Anbietern durchgeführt.

366. Bei klassischen PPP-Projekten findet üblicherweise eine volle Übertragung der Aufgaben statt. Da jedoch in unserem Beispielprojekt die primären Krankenhausleistungen nicht über-tragen werden, gehen wir nur von einer anteiligen Übertragung auch in denjenigen Aufgaben-bereichen aus, die eine Schnittstelle zu den Primärleistungen beinhalten. Dies betrifft z.B. die Bereiche Verwaltung (Bau und Betrieb) und Projektsteuerung, für die wir pauschal eine Über-tragung von 80 % der Leistungen an den Privaten unterstellt haben, die übrigen Aufgaben verbleiben bei der öffentlichen Hand. Bezogen auf die Versicherungen ist der übertragene An-teil mit 20 % geringer, da die den Primärleistungen zuzuordnende Ärztehaftpflichtversicherung im Durchschnitt etwa 80 % der Versicherungskosten ausmacht.

367. Aus Abbildung 1 ist auch zu entnehmen, inwieweit ein Privater bei der Durchführung von un-terschiedlichen Leistungskategorien Effizienzvorteile gegenüber der öffentlichen Hand auf-weist. Bezüglich der angesetzten Effizienzvorteile bei den Investitionskosten verweisen wir auf das Gutachten "PPP im öffentlichen Hochbau"108, das u.a. von PwC erarbeitet wurde. Auf Grundlage der Ergebnisse dieser Studie wurde der Effizienzvorteil des Privaten in der Bau-phase konservativ mit 15 % angesetzt.

368. Bei der Ermittlung der Effizienzvorteile in der Betriebsphase haben wir auf nationale und inter-nationale Erfahrungswerte, Daten aus der Privatwirtschaft sowie auf eigene Projektexpertise zurückgegriffen. Diese zeigen, dass ein Privater im Betrieb u.a. durch Optimierungen über den Lebenszyklus, durch schlankere Prozesse oder seine größere Einkaufsmacht effektiver wirtschaften oder beschaffen kann. Beim Einkauf gehen wir von einem Effizienzvorteil von 15 % gegenüber der konventionellen Variante aus, ebenso in den Bereichen Logistik, Wäsche und Klinikgastronomie.109 In den Bereichen Energie, Reinigung, Entsorgung halten wir Effi-zienzvorteile von 17,5 % für erreichbar.

108 Näheres zum Gutachten, siehe www.ppp-bund.de/hochbau.htm 109 Auch im Bereich der sonstigen Betriebskosten verfügt PwC über umfangreiche Erfahrungswerte. Diese

zeigen, dass in der Betriebsphase von Privaten bis zu 40 % Einsparpotentiale erzielt werden können. In unserer Untersuchung haben wir konservativ deutlich niedrigere Werte angesetzt.

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369. Hinsichtlich der Personalausstattung gehen wir davon aus, dass der Private die ausgeglieder-ten Aufgaben mit derselben Mitarbeiterzahl ausführt wie die öffentliche Hand. Zudem nehmen wir an, dass die Personalhoheit beim öffentlichen Träger verbleibt und der private Partner so-mit die Vergütungsstruktur des öffentlichen Dienstes übernehmen muss. In der Praxis kann der Private bei den Personalkosten im Rahmen der natürlichen Fluktuation oder durch die Vergütungsstruktur Effizienzvorteile erzielen. Erfahrungsgemäß liegen die Fehlzeiten im priva-ten Sektor niedriger als im öffentlichen Dienst und legen damit die Schlussfolgerung nahe, dass der Private die definierten Aufgaben mit einer geringeren Personalausstattung bewälti-gen kann. Die Realisierung von solchen Vorteilen haben wir in unserer Modellrechnung je-doch nicht berücksichtigt.

370. Zwischen den grundsätzlich an einen Privaten übertragbaren Aufgaben und dem tatsächli-chen Marktinteresse privater Anbieter können möglicherweise Unterschiede bestehen. Kon-kret bedeutet dies, dass ein privater Partner bereit sein könnte, alle Sekundärleistungen inklu-sive Dialyse und Blutbank anzubieten, die in unserem Modell nicht übertragen wurden. Die tatsächliche Vorteilhaftigkeit eines Organisationsmodells kann daher erst nach der Durchfüh-rung einer detaillierten Wirtschaftlichkeitsuntersuchung inklusive einer Marktansprache beur-teilt werden. Um die Aussagekraft dieser Machbarkeitstudie und der darin ermittelten Ergeb-nisse dennoch möglichst belastbar zu gestalten, betrachten wir im Folgenden zwei unter-schiedliche Alternativen:

Alternative 1: Investitionskosten für den Neubau (ohne Einrichtung und Ausstattung) so-wie Tertiärleistungen im Bereich des Betriebs der gebäudenahen Dienstleistungen (Ent-sorgung, Gebäudemanagement, Energie und Versicherungen) werden auf den privaten Partner übertragen.

Alternative 2: Investitionskosten für den Neubau inklusive Einrichtung und Ausstattung sowie Sekundär- und Tertiärleistungen werden auf den privaten Partner übertragen. Dazu gehören insbesondere die gebäudenahen Dienstleistungen und die Bereitstellung und In-standhaltung der medizinisch-technischen Infrastruktur.

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Leistungsbereich Generelle

Übertragbar-keit

Erläuterungen Effizienz-vorteil

Einkauf teilweise Übertragbarkeit des Einkaufs von Einrich-tung, Ausstattung und Verbrauchsmaterial gegeben, ebenfalls teilweise für den klinik-nahen Bedarf

-15 %

Logistik ja Übertragbarkeit gegeben -15 %

Gebäudereinigung ja Übertragbarkeit gegeben (wird bereits über-wiegend von externen Anbietern vorgenom-men)

-17,5 %

Wäsche ja Übertragbarkeit gegeben (wird bereits häufig von externen Anbietern vorgenommen)

-15 %

Klinikgastronomie ja Übertragbarkeit gegeben (wird bereits häufig von externen Anbietern vorgenommen)

-15 %

Instandhaltung E+A ja Übertragbarkeit gegeben (Inspektion und Instandhaltung sind bereits von dritter Seite möglich, zumal Wartungsverträge vielfach bereits mit externen Anbietern abgeschlos-sen wurden)

-15 %

Entsorgung ja Übertragbarkeit gegeben -17,5 %

Energie ja Übertragbarkeit gegeben -17,5 %

Instandhaltung / Gebäudemanagement

ja Übertragbarkeit gegeben (dieser Bereich gehört nicht zu den Kernaufgaben eines Krankenhauses und umfasst auch z.B. Controlling sowie allgemeine Verwaltungs-leistungen)

-15 %

Projektsteuerung ja Übertragbarkeit gegeben -15 %

Verwaltung Bau / Be-trieb, Versicherung

ja Teilweise Übertragbarkeit gegeben -15 %

Abbildung 25: Übertragbarkeit von Leistungsbereichen

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II. Darstellung des Rechenbeispiels und der wesentlichen Annahmen

371. Unser Beispielmodell geht von einem Krankenhaus mit 500 Planbetten aus, das im Rahmen einer Umstrukturierung durch bauliche und betriebliche Veränderungen einen wirtschaftlich optimierten Ablauf erreichen will. Hierzu soll von einem privaten Partner ein Neubau für die Zentralisierung diverser Bereiche errichtet werden, der anschließend auch von diesem im Rahmen der übertragenen Aufgaben betrieben wird.

372. Wir nehmen an, dass ein Krankenhaus in der Rechtsform einer GmbH in öffentlicher Träger-schaft einen Neubau mit einem Investitionsvolumen von € 100 Mio. errichten will, der eigen-ständig neben dem alten Hauptgebäude stehen wird. Das bestehende Hauptgebäude wird nach der Errichtung des neuen Komplexes vollständig abgerissen, wobei die hierfür anfallen-den Kosten bereits in den im Modell angesetzten Investitionskosten enthalten sind.

373. In dem Modellprojekt wurde unterstellt, dass sich das Eigentum am Grundstück, auf dem der Neubau errichtet werden soll, bereits beim öffentlichen Auftraggeber befindet. Daher wurde der Entwicklung der PPP-Beschaffungsvariante das PPP-Inhabermodell zu Grunde gelegt. Auf dem vorhandenen Grundstück wird vom privaten Auftragnehmer das neue Gebäude er-richtet. Der öffentliche Auftraggeber wird bereits mit der Errichtung Eigentümer des Neubaus.

374. Dem privaten Auftragnehmer wird über die Vertragslaufzeit ein umfassendes Nutzungs- und Besitzrecht an der Immobilie eingeräumt, um eine stabile Rechtsgrundlage für die vereinbar-ten, eigenständig durchzuführenden Tätigkeiten in der Betriebsphase zu schaffen. Während der 25-jährigen Betriebslaufzeit werden Leistungen, wie z.B. Instandhaltung und Instandset-zung, gegen ein periodisches PPP-Entgelt der Öffentlichen Hand erbracht.

Vertragsbeginn 1. Januar 2007

Bau/Sanierungsbeginn 1. Januar 2007

Ende der Bauphase/Sanierungsphase 30. Juni 2008

Beginn reine Betriebsphase 1. Juli 2008

Abbildung 26: Annahmen zum Zeitplan

375. PPP-Inhabermodelle können unterschiedliche Ausgestaltungsformen aufweisen. Unserer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung liegt ein PPP-Inhabermodell mit einem Vertrag auf Basis ei-ner Projektfinanzierung zu Grunde. Ferner besteht auch die Möglichkeit, das Vorhaben im Rahmen eines Forfaitierungsmodells zu finanzieren. In diesem Fall gibt die Öffentliche Hand,

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nach der Abnahme des Neubaus, einen Einredeverzicht gegenüber der finanzierenden Bank hinsichtlich der Vergütung des privaten Partners für die anfänglich angefallenen Bauleistun-gen ab. Die resultierenden einredefreien Forderungen gegen die öffentliche Hand kann der Private an die Bank abtreten. Bei der Finanzierung über eine Forfaitierung mit Einredeverzicht kann der private Partner i.d.R. von den günstigeren Refinanzierungskonditionen der öffentli-chen Hand profitieren, gleichzeitig wird aber ein Teil des Finanzierungsrisikos, das der private Partner tragen sollte, auf die öffentliche Hand zurückverlagert.

376. Hinsichtlich der Verwertung gehen wir davon aus, dass die Gebäude am Ende der Projekt-laufzeit ohne Zahlung eines zusätzlichen Kaufpreises an die öffentliche Hand fallen. Mögliche Erträge aus der Verwertung gehen somit in die Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nicht ein.

377. Erlöse aus allgemeinen Krankenhausleistungen, aus ambulanten Leistungen und Zahlungen der Kostenträger sind für die vorliegende Wirtschaftlichkeitsuntersuchung nicht relevant, da diese dem Kernbereich der medizinischen Versorgung zuzuordnen sind und unabhängig von der Frage der konventionellen oder der PPP-Variante bei der öffentlichen Hand verbleiben.

378. Die in PPP-Projekten üblichen Bonus-Malus-Regelungen haben wir in der Wirtschaftlichkeits-untersuchung nicht berücksichtigt. Dabei handelt es sich um vertragliche Vereinbarungen zwi-schen dem privaten Anbieter und der öffentlichen Hand, mit denen durch finanzielle Sankti-onsmechanismen Leistungsanreize geschaffen werden können. Wir gehen damit faktisch von einer Erfüllung der vereinbarten Leistungsstandards aus.

379. Schließlich ist zu erwähnen, dass dem Wirtschaftlichkeitsvergleich einheitliche Leistungs- und Qualitätsstandards, ein einheitlicher Projektzeitraum (Bau- und Betriebsphase) und eine ein-heitliche Risikobewertung für die beiden Alternativen zu Grunde liegen.

III. Erläuterung der Finanzierungsstruktur und Annahmen

380. Die Finanzierung des Projektes erfolgt durch ein 2-Säulen Modell. Das Krankenhaus wird an-teilig durch das Land Hessen entsprechend den Vorschriften des Krankenhausfinanzierungs-gesetzes durch Fördermittel finanziert, die verbleibenden Investitionskosten sind vom Kran-kenhaus selbst zu tragen und durch Eigen- oder Fremdmittel zu decken.

381. Gemäß der ersten Säule werden die Investitionen des Krankenhauses durch Fördermittel fi-nanziert, wobei unterstellt wird, dass das Krankenhaus im Krankenhausrahmenplan des Lan-des Hessen und in das jährliche Krankenhausbauprogramm des Landes Hessen aufgenom-men ist. Die Förderung der Bautätigkeit erfolgt im Rahmen der Einzelförderung annahmege-mäß zu rund 50 %. Die restlichen Investitionen sollen mit Eigenmitteln des Krankenhauses fi-nanziert werden. In Alternative 2 wird die Finanzierung von Einrichtung und Ausstattung pro Bett pauschal gefördert.

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382. Ein Ziel der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung ist es, den optimalen Zeitpunkt für den Zufluss der Fördermittel an das Krankenhaus zu identifizieren. Dafür haben wir zwei Szenarien er-stellt. Im ersten Fall gehen wir davon aus, dass die Zuschüsse während der Bauphase jeweils nach Baufortschritt eingehen, im zweiten Fall (mit Unterszenarien) werden die Fördermittel erst in der Betriebsphase, d.h. nach Abschluss des Bauvorhabens, in gleichbleibenden jährli-chen Raten gewährt.

383. Im Fall der Eigenerstellung gehen wir beim Eigenanteil der Finanzierung von Konditionen der öffentlichen Hand aus, in der PPP-Lösung von einer Projektfinanzierung. Aufgrund unserer Erfahrungen wurde im Fall der konventionellen Beschaffung eine vollständige Finanzierung der Investitionskosten durch einen annuitätischen Kredit angenommen. Als Fremdkapitalzins-satz haben wir in der konventionellen Variante einen Zinssatz in Höhe von 3,71 % p.a. bei 25-jähriger Laufzeit und halbjährlicher Zahlungsweise angenommen.

384. Für die Kalkulation der PPP-Variante haben wir für den selbstfinanzierten Anteil in der Wirt-schaftlichkeitsuntersuchung einen Eigenkapitalanteil des Privaten in Höhe von 10 % und ei-nen Fremdkapitalanteil von 90% angesetzt. Die geforderte Eigenkapitalverzinsung des priva-ten Partners beträgt annahmegemäß 12%. Vor dem Hintergrund aktueller Marktdaten wurde der Fremdkapitalzinssatz der öffentlichen Hand (3,71% p.a.) für die Finanzierung des privaten Partners um 90 Basispunkte auf 4,61% erhöht.

385. Schließlich sind wir davon ausgegangen, dass die Investitionskosten zwischenfinanziert wer-den müssen. Als Zinssatz haben wir den 3-Monats EURIBOR (aktuell 2,6 % p.a.) mit einem Aufschlag von 100 Basispunkten angenommen. Die Kosten für Einrichtung und Ausstattung müssen hingegen nicht zwischenfinanziert werden, da diese Gegenstände kurzfristig vor Inbe-triebnahme der Gebäude angeschafft werden können.

386. Zu erwähnen ist, dass die Wahl des geeigneten Finanzierungsmodells und dessen Strukturie-rung z.B. hinsichtlich der Anteile von Eigen- und Fremdkapital sowie der Festlegung der Kre-ditlaufzeiten vor allem von der vom öffentlichen Partner gewünschten Aufgaben- und Risiko-verteilung und den Rahmenbedingungen des PPP-Projektes abhängt.

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IV. Risikobewertung

387. In der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung sind die mit einem Projekt verbundenen Risiken zu berücksichtigen. Die Risikoidentifizierung orientiert sich auch hier an den Lebenszykluspha-sen. Wichtige Risikokategorien sind z.B.: Planungsrisiken, Baurisiken, Finanzierungsrisiken, Risiken in Betrieb, Unterhaltung und Wartung.

388. Projektrisiken können grundsätzlich unterteilt werden in Risiken, die an den privaten Partner übertragen werden, sowie von der öffentlichen Hand zurückbehaltene Risiken. Für den Zweck der Wirtschaftlichkeitsuntersuchung sind lediglich die an den privaten Partner übertragenen Risiken von Bedeutung und somit zwingend in der konventionellen Beschaffungsvariante ab-zubilden. Von der öffentlichen Hand zurückbehaltene Risiken beeinflussen die Wirtschaftlich-keitsuntersuchung hingegen nicht und können bei der Abbildung der konventionellen Beschaf-fungsvariante grundsätzlich vernachlässigt werden. Zur Abbildung der tatsächlich zu erwar-tenden Zahlungsströme sollten sie aber in die Berechnungen einbezogen werden.

389. Die wirtschaftlichen Vorteile eines PPP-Projektes werden vor allem dadurch erzielt, dass der private Partner diejenigen Risiken übernimmt, die er aufgrund seiner Erfahrung und seines Know-hows besser steuern und kontrollieren kann. Dies trifft sowohl auf Risiken in der Pla-nungs- und Bauphase als auch in der Betriebsphase zu. Gemäß unseren Erfahrungen ist die private Seite auch bereit, Betriebsrisiken zu übernehmen, insbesondere im Bereich des Ge-bäudemanagements und der Instandhaltung.

390. In einem PPP-Vertrag geht es vor allem um die in der folgenden Tabelle aufgeführten typi-schen Risiken:

Risikokategorie Typischerweise beim privaten

Partner

Typischerweise beim öffentlichen

Partner (hier: Krankenhaus)

Typischerweise geteilt

Einhaltung der vereinbarten Baukosten X

Einhaltung der Bauzeit X

Betriebsrisiko (Einhaltung vereinbarter Leistungsstandards)

X

Risikokategorie Typischerweise Typischerweise Typischerweise

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beim privaten Partner

beim öffentlichen Partner (hier: Krankenhaus)

geteilt

Erhöhung der Mwst. während der Bauzeit

X

Änderung des Auftrags durch den Auftraggeber (Technische Neuerungen in Bezug auf Einrichtung und Ausstattung, strukturelle Änderungen gemäß Bedarfsplanung)

X

Höhere Gewalt X

Zinsänderung während der Bauphase X (sofern keine Festzinsen vereinbart

sind)

Verfahrenstechnisches Risiko X

Planungsrisiko X

Abbildung 27: Übersicht über die Risikokategorien

391. Zur Bewertung der Risiken im vorliegenden Beispielprojekt wurden den unterschiedlichen Ri-sikokategorien Einzelrisiken (z.B. Baukostenrisiko, Bauzeitrisiko) zugeordnet und diese wie-derum mit spezifischen Risikokosten unterlegt. In unserer Wirtschaftlichkeitsuntersuchung haben wir nur diejenigen Risiken quantitativ analysiert, deren Eintrittswahrscheinlichkeit und / oder Schadenshöhe wir als „hoch“ angesehen haben. Anschließend haben wir diese Risiken aufgrund unserer Erfahrungen und vorhandener Datenbestände mit Risikowerten quantifiziert, die sich aus prozentualen Aufschlägen auf die jeweiligen Einzelrisikokosten ergeben. In der PPP-Variante wurden empirisch plausibilisierte Abschläge auf die ermittelten Risikokosten vorgenommen, die überwiegend auch bereits in der Renditeforderung des privaten Partners enthalten sind.

V. Ergebnisse der Beschaffungsvarianten

392. Die ermittelten Kosten und Risikopositionen der konventionellen Beschaffungsvariante stellen die Grundlage für die Kalkulation der PPP-Variante und damit auch für den quantitativen Ver-gleich von konventioneller und PPP-Beschaffungsvariante dar. Für Zwecke des Vergleichs

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wurden die Zahlungsströme auf einen einheitlichen Betrachtungszeitpunkt (hier: Vertragsab-schluss) diskontiert und als Kapitalwert abgebildet.

393. Auf Basis der vorgenannten Annahmen wurden von uns Berechnungen der Kapitalwerte für eine Vertragslaufzeit von 25 Jahren durchgeführt. Dabei ist diejenige Alternative wirtschaftli-che vorteilhaft, die den betragsmäßig niedrigsten negativen Kapitalwert aufweist. Unter Zu-grundelegung der vorab genannten Annahmen ergeben sich für die beiden Alternativen mit den unterschiedlichen Zuschussperioden (Zuschuss in der Bauphase oder in der Betriebs-phase) zum Basiszeitpunkt die in der folgenden Tabelle aufgeführten relativen Vorteilhaftig-keiten:

Alternative 1 Alternative 2 Szenario 1 Gewährung von Zuschuss in der Bauphase PPP 6,3 % PPP 15,6 % Szenario 2 Gewährung von Zuschuss in der Betriebsphase Auszahlungszeitraum 1 Jahr PPP 2,9 % PPP 13,9 % Auszahlungszeitraum 2 Jahre PPP 2,6 % PPP 13,8 % Auszahlungszeitraum 3 Jahre PPP 2,4 % PPP 13,7 %

Abbildung 28: Relative Vorteilhaftigkeit der Beschaffungsvarianten im Fall Projektfi-nanzierung

394. Der Vergleich der Handlungsalternativen zeigt, dass die PPP-Variante in allen Alternativen und Szenarien gegenüber der konventionellen Beschaffung wirtschaftlich vorteilhaft ist. Dem-nach ist in Alternative 1 Übertragung von Investition sowie Tertiärleistungen im Bereich der gebäudenahen Infrastruktur eine PPP-Lösung gegenüber der Beschaffung durch den öffentli-chen Sektor je nach Ausgestaltung der Zuschüsse um bis zu 6,3 % vorteilhafter. In Alternative 2 ist die entsprechende Vorteilhaftigkeit noch höher und beläuft sich auf bis zu 15,6 %. Mit ei-ner Übertragung weiterer Leistungen steigt somit die relative wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit.

395. Hinsichtlich des Zeitpunkts der Zuschussgewährung zeigt sich, dass die Vorteilhaftigkeit der PPP-Variante umso geringer ist, je später die Zuschüsse gewährt werden. In beiden Alternati-ven ist die wirtschaftliche Vorteilhaftigkeit der PPP-Beschaffung am größten, wenn der Zu-schuss bereits in der Bauphase erfolgt. Zurückzuführen ist dies auf die notwendige Vorfinan-zierung des privaten Partners, der sich zu ungünstigeren Konditionen refinanzieren muss als die öffentliche Hand. Hierdurch entstehen höhere Finanzierungskosten, die sich nachteilig auf die relative Vorteilhaftigkeit der PPP-Variante auswirken.

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396. Erfolgt die Finanzierung des Vorhabens im Rahmen eines Forfaitierungsmodells, so zeigen unsere Untersuchungen eine noch deutlichere Vorteilhaftigkeit des PPP-Modells im Vergleich zur konventionellen Beschaffung. Die nachfolgende Tabelle zeigt eine Übersicht der Ergeb-nisse für das Forfaitierungsmodell:

Alternative 1 Alternative 2 Szenario 1 Gewährung von Zuschuss in der Bauphase PPP 12,5 % PPP 18,4 % Szenario 2 Gewährung von Zuschuss in der Betriebsphase Auszahlungszeitraum 1 Jahr PPP 9,3 % PPP 17,0 % Auszahlungszeitraum 2 Jahre PPP 9,1 % PPP 16,9 % Auszahlungszeitraum 3 Jahre PPP 9,0 % PPP 16,9 %

Abbildung 29: Relative Vorteilhaftigkeit der Beschaffungsvarianten im Fall Forfaitierung

397. In allen betrachteten Fällen würden die Ergebnisse der Wirtschaftlichkeitsvergleiche die Ent-scheidung für eine Ausschreibung als PPP nahelegen. Allerdings zeigen die Untersuchungen auch, dass das Ergebnis in hohem Maße von den getroffenen Annahmen abhängig ist. So hat sich gezeigt, dass eine möglichst umfassende Übertragung von Leistungen die Vorteilhaftig-keit ebenso erhöht wie die möglichst frühzeitige Gewährung von Zuschüssen. Erstere ermög-licht dem privaten Partner die Erzielung von Synergien und die Nutzung von Optimierungspo-tentialen über den Lebenszyklus, Letztere verringert den Finanzierungsbedarf und mildert damit den Nachteil aufgrund der ungünstigeren Refinanzierungskonditionen des Privaten ab. Umgekehrt können ungünstige Rahmenbedingungen unter Umständen auch dazu führen, dass sich die konventionelle Beschaffung gegenüber einer PPP-Lösung als wirtschaftlich vor-teilhaft erweist.

398. Da private Unternehmen Bauvorhaben erfahrungsgemäß schneller realisieren als die öffentli-che Hand ist davon auszugehen, dass eine Inbetriebnahme des neuen Krankenhausgebäu-des in einem PPP-Modell schneller erfolgen kann als in der klassischen Finanzierungsvarian-te. Die sich hieraus ergebenden Opportunitätskosten sind in unserem Wirtschaftlichkeitsmo-dell nicht berücksichtigt.

399. Bei der durchgeführten Wirtschaftlichkeitsuntersuchung handelt es sich um ein stark verein-fachtes, abstraktes Rechenbeispiel, das auf pauschalen Annahmen beruht und aus dem in der vorliegenden Form keine allgemeingültigen Handlungsempfehlungen abgeleitet werden können. Bezogen auf konkrete Projekte ist daher in jedem Fall eine möglichst genaue Wirt-

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schaftlichkeitsuntersuchung erforderlich, um projektspezifischen Faktoren und Besonderhei-ten Rechnung tragen zu können und belastbare Ergebnisse zu erhalten.

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B. Steuerrechtliche Aspekte

I. Vorbemerkung

400. In der Folge wird der Einfluss von Steuern auf eine Vergabeentscheidung bei PPP-Projekten im Krankenhausbereich aus einer entscheidungsorientierten Perspektive der jeweils beteilig-ten Partner untersucht. Auf der einen Seite steht die ausschreibende Stelle für ein PPP-Vorhaben, z.B. ein kommunales Krankenhaus mit öffentlich-rechtlichem oder privatrechtli-chem Hintergrund und auf der anderen Seite der private Partner, der eine integrierte Leistung zu erbringen hat.

401. Für die ausschreibende Stelle stellt ein günstiges Preis-/Leistungsverhältnis das primäre Ent-scheidungskriterium für die Vergabe eines Auftrages dar, während der private Partner steuer-liche Belastungen sowie Unsicherheiten bei der Einschätzung der steuerlichen Ausgangslage als Kosten in sein Angebot einpreist.

402. Zunächst werden die grundsätzlichen steuerlichen Rahmenbedingungen bei PPP-Projekten im Krankenhausbereich und einige ausgewählte Aspekte betrachtet. Aufbauend hierauf be-leuchten wir die unter (Verweis) definierten PPP-Vertragsmodelle im Hinblick auf ihre bilanz-steuerrechtliche, umsatz-, grunderwerbs- sowie grundsteuerliche Behandlung.

403. Anzumerken ist, dass wir bei unseren Ausführungen grundsätzlich von der geltenden Rechts-lage ausgehen (de lege lata). Lediglich im Zusammenhang mit der Gesellschafterfremdfinan-zierung (§8 a KStG) und bei unseren Änderungsvorschläge gehen wir kurz auf die geplante Unternehmenssteuerreform (de lege ferrenda) ein.

II. Darstellung der grundsätzlichen steuerlichen Rahmenbedingungen und Probleme bei PPP-Maßnahmen im Krankenhausbau

1. Grundsätzliche ertragsteuerliche Rahmenbedingungen eines PPP-Projektes

404. Im Rahmen der Erörterung der grundsätzlichen steuerlichen Rahmenbedingungen gehen wir zunächst in knapper Form auch auf die ertragsteuerliche Behandlung eines typischen kom-munalen Krankenhauses in öffentlicher rechtlicher oder privatrechtlicher Rechtsform ein.

405. Die Untersuchung der ertragsteuerlichen Rahmenbedingungen für ein PPP-Projekt erfolgt aber ansonsten vornehmlich aus der Sicht des Privaten, da er die von ihm während der Pro-

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jektlaufzeit zu zahlenden Ertragsteuern in seinen Angebotspreis einkalkuliert, was sich auf die Kosten einer Infrastrukturmaßnahme direkt auswirkt.

a) Ertragssteuerliche Behandlung von kommunalen Krankenhäusern

406. Für die kommunalen Krankenhäuser ist das Gemeinnützigkeitsrecht von besonderer Bedeu-tung. Die §§ 51-68 AO bestimmen dabei, unter welchen Voraussetzungen steuerbegünstigte (gemeinnützige, mildtätige oder kirchliche) Zwecke gegeben sind. Die Rechtsfolgen, in der Regel eine Steuerbefreiung, teilweise auch eine Steuerermäßigung, werden in den Einzel-steuergesetzen festgelegt. Das Steuerprivileg der Gemeinnützigkeit umfasst neben der Spen-denempfangsberechtigung (vgl. § 49 EStDV) und der Befreiung von der Ertragsbesteuerung (vgl. § 5 Abs. 1 Nr. 9 KStG, § 2 Nr. 6 GewStG) insbesondere auch die Grundsteuerbefreiung (§ 3 Abs. 1 Satz 1 Nr. 3 b GrStG) sowie Regelungen zur Umsatzsteuerbefreiung bzw. -ermäßigung (§ 4 Nr. 16, 28 UStG und § 12 Abs. 2 Nr. 8 UStG).

407. Begünstigt sind Körperschaften im Sinne des § 51 Satz 2 AO. Unter Körperschaften sind die Körperschaften, Personenvereinigungen und Vermögensmassen im Sinne des Körperschafts-teuergesetzes zu verstehen. Der Begriff "Körperschaft" ist somit unabhängig davon anwend-bar, ob der Krankenhausträger privatrechtlich oder öffentlich-rechtlich strukturiert ist. Juristi-sche Personen des öffentlichen Rechts sind, soweit sie ein Krankenhaus betreiben, entweder im Rahmen eines Betriebs gewerblicher Art tätig, oder sie bedienen sich für ihre wirtschaftli-che Betätigung einer Rechtsform des Privatrechts, z.B. einer sog. gGmbH. Im Rahmen der Betriebe gewerblicher Art können öffentlich-rechtliche Krankenhausträger grundsätzlich zwi-schen dem Regiebetrieb und dem Eigenbetrieb wählen.

408. Ein gemeinnütziger Krankenhausträger ist aber mit seinem Krankenhausbetrieb und mit et-waigen zusätzlichen (wirtschaftlichen)Tätigkeiten selbständig, also auf eigene Rechnung und Gefahr handelnd, sowie nachhaltig, mit Wiederholungsabsicht, zur Erzielung von Einnahmen oder anderen wirtschaftlichen Vorteilen tätig. Seine Betätigung geht insoweit zumeist über den Rahmen einer Vermögensverwaltung hinaus. Mit dem Krankenhausbetrieb und mit etwaigen zusätzlichen (wirtschaftlichen) Tätigkeiten werden somit die Voraussetzungen des § 14 AO für einen wirtschaftlichen Geschäftsbetrieb, und zwar auch dann, wenn keine Gewinn- oder Ein-nahmenerzielungsabsicht vorliegt, erfüllt. § 64 Abs. 1 AO sieht vor, dass die Steuervergünsti-gungen, die die Einzelsteuergesetze für wirtschaftliche Betätigungen, die über bloße Vermö-gensverwaltung hinausgehen, im Hinblick auf den Status als gemeinnützige Körperschaft ge-währen, insoweit verloren gehen, als ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb unterhalten wird, es sei denn, dass der wirtschaftliche Geschäftsbetrieb als Zweckbetrieb im Sinne der §§ 65 - 68 AO zu beurteilen ist.

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409. Gem. § 67 Abs. 1 AO ist ein Krankenhaus, das in den Anwendungsbereich der Bundespflege-satzverordnung fällt, ein Zweckbetrieb, wenn mindestens 40 % der jährlichen Pflegetage auf Patienten entfallen, bei denen nur Entgelte für allgemeine Krankenhausleistungen berechnet werden. Im Rahmen dieser Abhandlung nehmen wir an, dass ein kommunales Krankenhaus die Voraussetzung eines Zweckbetriebes erfüllt und das Gemeinnützigkeitsrecht somit an-wendbar bleibt.

410. Dies bedeutet dann aber noch nicht, dass alle wirtschaftlichen Aktivitäten eines Krankenhau-ses Zweckbetriebscharakter haben. So stellen z.B. eine Krankenhausapotheke oder eine selbst betriebene Besuchercafeteria regelmäßig keine Zweckbetriebe dar. Was wiederum den Betrieb einer Krankenhauswäscherei oder von Reparaturwerkstätten oder Schlossereien be-trifft - alles Aufgaben, die im Rahmen einer PPP auf einen privaten Partner übertragen wer-den könnten - können diese Aufgaben grundsätzlich innerhalb eines Zweckbetriebes gem. § 68 Nr. 2 b AO erbracht werden, wenn der Wert der an Dritte erbrachten entsprechenden Leis-tungen 20 % der gesamten entsprechenden Leistungen (einschließlich der an das eigene Krankenhaus bewirkten) nicht übersteigen.

411. Stellt das kommunale Krankenhaus im Rahmen einer PPP einer Projektgesellschaft Personal zur Verfügung oder beteiligt es sich am Eigenkapital der Projektgesellschaft, hat dies konkre-te steuerliche Auswirkungen.

412. So ist die (entgeltliche) Gestellung von Arbeitskräften bzw. die (entgeltliche) Überlassung von Arbeitsmitteln an Dritte grundsätzlich als steuerpflichtiger wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb zu behandeln, da diesen Tätigkeiten die unmittelbare Verfolgung der (eigenen) satzungsgemä-ßen Zwecke fehlt.

413. Die Beteiligung einer gemeinnützigen Körperschaft an einer gewerblich tätigen Personenge-sellschaft (z.B. GmbH & Co. KG) stellt einen steuerpflichtigen wirtschaftlichen Geschäftsbe-trieb dar, wenn die gemeinnützige Körperschaft die Stellung eines sog. Mitunternehmers in-nehat, also Mitunternehmerrisiko trägt und Mitunternehmerinitiative entfaltet.

414. Die Beteiligung einer steuerbegünstigten Körperschaft an einer Kapitalgesellschaft ist nach Verwaltungsauffassung grundsätzlich Vermögensverwaltung im Sinne des § 14 Satz 3 AO (Anwendungserlass zur AO zu § 64, Tz. 3 Satz 3). Sie stellt jedoch einen wirtschaftlichen Ge-schäftsbetrieb dar, wenn mit ihr tatsächlich ein entscheidender Einfluss auf die laufende Ge-schäftsführung der Kapitalgesellschaft ausgeübt wird oder ein Fall der Betriebsaufspaltung vorliegt (AEAO zu § 64, Tz. 3 Satz 4). Eine solche Betriebsaufspaltung ist grundsätzlich ge-geben, wenn ein Unternehmen (das sog. Besitzunternehmen) Wirtschaftsgüter, die zu den wesentlichen Grundlagen des Betriebs gehören, z.B. ein Grundstück, miet- oder pachtweise einer von ihm gegründeten und beherrschten Kapitalgesellschaft (dem sog. Betriebsunter-nehmen, z.B. bei Beteiligung von 51 % an einer Projektgesellschaft zur Anerkennung einer

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umsatzsteuerlichen Organschaft, vgl. 2 c) zum Zwecke der Weiterführung des Betriebes über-lässt. Eine dem Grunde nach nur vermögensverwaltende Tätigkeit wird über die Anwendung des Rechtsinstituts der Betriebsaufspaltung zur steuerpflichtigen wirtschaftlichen Betätigung.

415. Im Falle einer kapitalmäßigen Beteiligung eines kommunalen Krankenhauses an einer Kapi-talgesellschaft, die als ausgegliederte Einrichtung Aufgaben wie z.B. die Besuchercafeteria, die Wäscherei oder die Instandhaltung und -setzung übernimmt, sind also bei der konkreten Ausgestaltung der Zusammenarbeit innerhalb einer solchen gemischtwirtschaftlichen Partner-schaft die jeweiligen steuerlichen Auswirkungen sorgfältig zu analysieren und bei der Struktu-rierung eines Projektes zu beachten.

b) Ertragsteuerliche Rahmenbedingungen für einen privaten Partner

416. In unseren weiteren Ausführungen gehen wir davon aus, dass ein rein privater Leistungserb-ringer ohne gesellschaftsrechtliche Beteiligung des kommunalen Krankenhauses im Rahmen einer PPP Vertragspartner des Krankenhauses ist. Dies entspricht aus unserer Sicht auch dem Leitgedanken einer PPP, in der Verantwortlichkeiten der einzelnen Beteiligten klar defi-niert und auch voneinander abgegrenzt werden können.

417. Ein privater Leistungserbringer setzt sich häufig aus mehreren unterschiedlichen Unterneh-men zusammen, die sich gesellschaftsrechtlich so organisieren, wie dies betriebswirtschaftlich und steuerlich am zweckmäßigsten erscheint. Grundsätzlich liegt es nahe, dass sich die betei-ligten Partner für die Durchführung einer integrierten PPP-Maßnahme im Rahmen einer Pro-jektgesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft oder einer Personengesellschaft zusammenschließen.

418. Bei der Erstellung einer bestimmten Leistung durch eine private Projektgesellschaft für ein Krankenhaus entsteht grundsätzlich eine zusätzliche Einkommen- oder Körperschaftsteuer- sowie Gewerbeertragsteuerbelastung auf den Gewinn und damit auf den Faktor Kapital. Eine ertragsteuerliche Mehrbelastung wirkt sich dann auf den Preis der angebotenen Leistung aus.

419. Allerdings ist es auch denkbar, dass - insbesondere in der Anfangsphase eines Projektes - Anlaufverluste bei der privaten Projektgesellschaft anfallen. Die Anfangsverluste können sich insbesondere aufgrund einer degressiven AfA nach § 7 Abs. 2 bzw. § 7 Abs. 5 EStG oder nicht aktivierbarer Kosten ergeben. In diesem Fall hängt deren steuerliche Nutzung von der Rechtsform der Projektgesellschaft sowie der Rechtsform der Anteilseigner ab. Umgekehrt besteht das Problem, dass bilanzsteuerrechtlich in der Anfangsphase einer PPP steuerpflich-tige Erträge und damit steuerliche Belastungen entstehen können, während der Liquiditätszu-fluss erst pro rata temporis erfolgt.

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420. Bei einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer Kapitalgesellschaft ist eine Nutzung der steuerlichen Verluste auf der Ebene der Anteilseigner grundsätzlich nicht möglich. Laufende Verluste verbleiben auf der Ebene der Kapitalgesellschaft und werden im Gegensatz zur Rechtsform der Personengesellschaft nicht den einzelnen Anteilseignern zugerechnet. Eine Verlustnutzung auf Ebene der Anteilseigner kommt aber ausnahmsweise im Rahmen von Teilwertabschreibungen bei Personengesellschaften in Betracht. Teilwertabschreibungen auf Anteile an Kapitalgesellschaften im Betriebsvermögen der Personengesellschaft dürfen zur Hälfte vom Einkommen abgezogen werden, jedoch nur, wenn die Anteilseigner der Perso-nengesellschaft natürliche Personen sind. Ferner wäre körperschaftssteuerlich eine Verlustzu-rechnung im Rahmen einer Organschaft möglich. Unter körperschaftsteuerlicher Organschaft versteht man, wenn eine Aktiengesellschaft (§ 14 KStG) oder eine GmbH (§ 17 KStG) auf-grund eines Gewinnabführungsvertrages ihren ganzen Gewinn an ein anderes inländisches gewerbliches Unternehmen (Organträger) abzuführen hat und die AG oder GmbH in das an-dere Unternehmen finanziell eingegliedert (Mehrheit der Stimmrechte) ist. Dabei ist zu beach-ten, dass die körperschaftsteuerliche sowie die gewerbesteuerliche "Mehrmütter-Organschaft" inzwischen abgeschafft wurden.

421. Hat die Projektgesellschaft die Rechtsform einer Personengesellschaft, wird den einzelnen Gesellschaftern im Rahmen der einheitlichen und gesonderten Gewinnermittlung das von der Projektgesellschaft erzielte Ergebnis (hier: Verluste) einkommensteuerlich entsprechend ihren Beteiligungen zugerechnet. Steuerlich sind jedoch diese Verluste nur in bestimmtem Umfang nutzbar (z.B. ist § 15 a EstG für Kommanditisten zu beachten, deren Verluste nur bis zur Hö-he ihrer Kommanditeinlage berücksichtigt werden können). Die Möglichkeiten, Verluste aus Investitionen steuerlich geltend zu machen, sind zudem in den letzten Jahren grundsätzlich eingeschränkt worden (Wegfall von Sonderabschreibungen).

422. Die Rechtsform einer Personenhandelsgesellschaft ist aber eine Alternative zur Kapitalgesell-schaft. Bei Personenhandelsgesellschaften werden die Ergebnisse der Personengesellschaft einkommensteuerlich bzw. körperschaftssteuerlich den Anteilseignern zugerechnet. Dabei kann die Haftung der Anteilseigner durch die Wahl einer GmbH & Co. KG bzw. AG & Co. KG zivilrechtlich beschränkt werden. Eine solche Haftungsbegrenzung ist bei einer Kapitalgesell-schaft als Projektgesellschaft bei einem Organschaftsverhältnis mit Ergebnisabführungsver-trag zwischen Organträger und Organgesellschaft nicht möglich. Zu beachten ist allerdings, dass die Personenhandelsgesellschaft selbst Gewerbesteuersubjekt ist. Eine Ergebnisver-rechnung mit den Gesellschaftern scheidet damit insoweit aus.

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c) Zeitpunkt der Gewinnrealisierung und bilanzsteuerrechtliche Behandlung in Ab-hängigkeit der Vertragsausgestaltung

423. Als grundsätzliches bilanzsteuerrechtliches Problem bei PPP-Projekten stellte sich ursprüng-lich dar, ob die Erträge beim Auftragnehmer - wie die Liquiditätsflüsse - pro rata temporis an-fallen, oder ob bzw. inwieweit es bereits mit der Fertigstellung und Inbetriebnahme einer be-stimmten PPP-Maßnahme zur Ertragsrealisierung kommt.110 Soweit eine Ertragsrealisierung zum Anfang der Vertragslaufzeit anzunehmen wäre, der Liquiditätszufluss jedoch erst später erfolgen würde, könnte sich für den Auftragnehmer die Notwendigkeit ergeben, eine etwaige Ertragsteuerbelastung vorzufinanzieren (entsprechendes gilt für etwaig anfallende Umsatz-steuer, siehe Kapitel 4).

424. Inzwischen werden PPP-Verträge im Hochbaubereich, die z.B. als Inhabermodell strukturiert werden, in der Praxis regelmäßig in Form eines Vertrages, bestehend aus verschiedenen Leistungen (Typenkombinationsvertrag), die miteinander verbunden sind und sich gegenseitig bedingen, abgeschlossen. Bis zur Abnahme des Gebäudes werden dabei die Herstellungs-kosten für das Gebäude als "unfertige Bauleistungen" aktiviert. Im Zeitpunkt der Übergabe des Bauwerks wird dann anstelle der "unfertigen Leistungen" eine Forderung in Höhe der ver-einbarten Vergütung für die Bauleistung ausgewiesen. Die Differenz zwischen der vereinbar-ten Vergütung und den als "unfertige Bauleistung" aktivierten Herstellungskosten geht dabei ergebniswirksam in die Gewinn- und Verlustrechnung ein. In den bisherigen Projekten wird unseres Kenntnisstands zufolge jedoch eine Ertragsteuerbelastung auf die Bauleistung re-gelmäßig dadurch vermieden, dass dieser Leistungsbestandteil von der Projektgesellschaft an die öffentliche Hand als Leistungsempfänger ohne Gewinnaufschlag kalkuliert wird, so dass faktisch einzig das Bauunternehmen, das die Bauleistung erbringt, diese auch tatsächlich zu versteuern hat. Inwieweit diese gängige Praxis dauerhaft von der Finanzverwaltung akzeptiert wird, bleibt abzuwarten.

110 In diesem Zusammenhang gab es im Hinblick auf die ertragsteuerliche Behandlung der sog. A-Modelle für den Fernstraßenbau insbesondere im Jahre 2003 eine Diskussion darüber, ob von einer Projektge-sellschaft, die sich auf Basis zukünftiger Einnahmen durch die LKW-Maut auf einem bestimmten Stre-ckenabschnitt refinanziert, in Höhe des auf den Bau entfallenen Anteils der zu erwartenden Mautein-nahmen eine Forderung zu berücksichtigen wäre, wodurch es nach Abnahme des Bauwerks zu einer entsprechenden Gewinnrealisierung in Höhe der Differenz zwischen der Forderung und den entspre-chenden Herstellungskosten käme. Die Bauindustrie hat sich damals vehement gegen eine solche er-tragsteuerliche Behandlung gewandt und wollte eine sofortige Gewinnrealisierung unbedingt vermei-den. Das BMF hat schließlich am 4. Oktober 2005 in einem Schreiben zur ertragsteuerlichen Behand-lung im Zusammenhang mit A-Modellen hierzu Stellung genommen und die Auffassung vertreten (vgl. Tz. 12), dass bei einer vertraglichen Gestaltung, die sich am Musterkonzessionsvertrag orientiere, ein Dauerschulverhältnis begründet werde. Die damit verbundene ertragsteuerliche Behandlung führt zu einer Gewinnrealisierung pro rata temporis.

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d) Ertragsteuerliche Auswirkungen der Finanzierung eines Vorhabens

425. Ertragsteuerliche Auswirkungen können sich bei einem PPP-Projekt ferner auch aus der Art der Finanzierung einer Maßnahme ergeben. Innerhalb einer PPP-Struktur wird die Investiti-onsmaßnahme grundsätzlich von privater Seite vorfinanziert. Die Refinanzierung erfolgt über die periodischen Zahlungen der öffentlichen Hand. Die für das in der Regel aufgenommene Fremdkapital anfallenden Dauerschuldzinsen sind nach § 8 Nr. 1 GewStG bei der Ermittlung des Gewerbeertrags wieder zur Hälfte hinzuzurechnen.111

426. Für den Fall, dass die private Projektgesellschaft eine bestehende oder zukünftige Entgeltfor-derung für ihre Leistungen gegenüber der öffentlichen Hand zu Beginn der Laufzeit an eine Bank veräußert, stellt sich die Frage, welche gewerbesteuerliche Auswirkungen dies haben könnte. Die Beantwortung dieser Frage hängt davon ab, ob es sich bei dem zugrundeliegen-den Forderungsverkauf um eine echte oder unechte Forfaitierung handelt.

427. Im Falle einer unechten Forfaitierung kauft die Bank zwar die Forderungen an, übernimmt jedoch nicht das Risiko für die Einbringlichkeit (Bonitätsrisiko) der eingekauften Forderungen. Die Zahlung des Kaufpreises stellt dann nur eine Vorfinanzierung dar, bei der sich lediglich auf der Aktivseite der Bestand an flüssigen Mitteln ändert, während die Darlehensverbindlich-keit auf der Passivseite bestehen bleibt. Somit sind mit einer unechten Forfaitierung keine po-sitiven gewerbesteuerlichen Effekte verbunden.

428. Unter einer echten Forfaitierung versteht man demgegenüber, wenn die Bank das Ausfallsri-siko der Forderungen übernimmt, wobei der Veräußerer lediglich hinsichtlich der erbrachten bzw. zu erbringenden Leistungen in der Verantwortung verbleibt112. Wie im Fall der unechten Forfaitierung erhöht sich durch den Verkauf der Forderungen bei der Projektgesellschaft der Bestand an flüssigen Mitteln. Die ehemalige Darlehensverbindlichkeit auf der Passivseite be-steht hingegen nicht mehr. Aufgrund des handelsrechtlichen Realisationsprinzips (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB) ist - sofern eine zukünftige Entgeltforderung veräußert wird - bei der Projektge-sellschaft ein passiver Rechnungsabgrenzungsposten in Höhe des für die Forderungsabtre-tung erzielten Kaufpreises zu bilden, der entsprechend der Laufzeit des PPP-Vertrages linear

111 Allerdings wird von Vertretern der Bauindustrie im Zuge des gegenwärtig im Zusammenhang mit dem geplanten PPP-Vereinfachungsgesetz stattfindenden politischen Meinungsbildungsprozess teilweise auch die Auffassung vertreten, dass das im Zusammenhang mit einem PPP-Projekt aufgenommene Fremdkapital der Finanzierung von Umlaufvermögen - nämlich einer Forderung - diene und somit kei-ne hälftige Hinzurechnung stattzufinden habe, da eine dauerhafte Verstärkung des Betriebskapitals nicht vorliege.

112 Unter echter Forfaitierung versteht man einen Forderungsverkauf, bei dem der Veräußerer nur noch für den rechtlichen Bestand, nicht für die Bonität haftet, vgl. Schmidt, Einkommensteuergesetz, § 5 Rn. 270.

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aufgelöst wird. Die hälftige Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen zum Gewerbeertrag entfällt somit, was sich für die Projektgesellschaft entlastend auswirkt.

429. Ein weiteres steuerliches Problem im Hinblick auf die Finanzierung einer PPP-Maßnahme kann sich bei der Fremdfinanzierung einer Projektgesellschaft in der Rechtsform einer Kapi-talgesellschaft mit Gesellschafterdarlehen ergeben. Seit Einführung des § 8 a Abs. 5 KStG werden nunmehr aber auch Personengesellschaften, an denen eine Kapitalgesellschaft mit-telbar oder unmittelbar wesentlich beteiligt ist, in den Anwendungsbereich des § 8 a EStG ein-bezogen.

430. Der Begriff Gesellschafter-Fremdfinanzierung im Sinne von § 8 a KStG umfasst nicht nur die Finanzierung durch einen Gesellschafter direkt, sondern auch die Finanzierung von Dritten (z.B. einer Bank), wenn der Dritte Rückgriff auf den Gesellschafter oder eine dem Gesell-schafter nahestehende Person nehmen kann. Stellt z.B. ein Gesellschafter einer Bank eine Bürgschaft oder eine andere Sicherheit oder gibt er zugunsten der Projektgesellschaft eine harte Patronatserklärung ab - wie dies innerhalb der Sicherheitenstruktur einer Projektfinan-zierung durchaus üblich ist - stellt dies eine Gesellschafter-Fremdfinanzierung nach § 8 a KStG dar.

431. Soweit nach § 8 a Abs. 1 KStG das Fremdkapital-/Eigenkapitalverhältnis den Wert von 1,5 übersteigt (außer ein Drittvergleich gelingt) und die Vergütung auf das Fremdkapital jährlich insgesamt mehr als € 250.000 (Freigrenze) beträgt, gelten Zinsen auf Fremdkapital, die eine Kapitalgesellschaft nicht nur kurzfristig von einem wesentlich beteiligten Anteilseigner erhalten hat, als verdeckte Gewinnausschüttung. Die auf das Gesellschafter-Fremdkapital anfallenden Zinsen sind dann bei der Projektgesellschaft nicht abzugsfähig.

432. Hinsichtlich der Rechtsfolgen des § 8 a KStG beim Gesellschafter ist eine Differenzierung zwischen natürlichen Personen und Kapitalgesellschaften notwendig. Während für natürliche Personen das Halbeinkünfteverfahren gilt, das eine hälftige Steuerpflicht der verdeckten Ge-winnausschüttung vorsieht und lediglich die Hälfte der damit zusammenhängenden Aufwen-dungen zum Abzug zulässt, gilt für Kapitalgesellschaften seit 2004 eine Pauschalregelung für abziehbaren Aufwand. Gemäß § 8 b Abs. 5 KStG gilt, unabhängig vom tatsächlichen Auf-wand, 5% der verdeckten Gewinnausschüttung als nicht abzugsfähige Betriebsausgabe. So-weit allerdings die verdeckten Gewinnausschüttungen aus dem steuerlichen Einlagenkonto bestritten werden, kommt es beim Anteilseigner zu keinen Steuerbelastungen.

433. Vor dem Hintergrund der seit dem 1. Januar 2004 in Kraft getretenen neuen Fassung des § 8 a KStG empfiehlt es sich, die mit einer Gesellschafter-Fremdfinanzierung verbundenen Impli-kationen bei der steuerlichen Strukturierung eines PPP-Projektes zu beachten bzw. ggf. auch zu prüfen, inwieweit Alternativen hierzu bestehen. Allerdings ist zu beachten, dass nach dem derzeitigen Stand im Rahmen der für 2008 vorgesehenen Unternehmenssteuerreform § 8 a

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KStG abgeschafft werden soll. An seine Stelle soll eine Zinsschranke treten. Der Netto-Zinsaufwand (Finanzierungskosten verrechnet mit Finanzierungserträgen) soll zu dem Gewinn vor Finanzierungsaufwendungen und Finanzierungserträgen ins Verhältnis gesetzt werden. Soweit das das Ergebnis 30 Prozent übersteigt, soll der Nettozinsaufwand in dem betreffen-den Jahr nicht abgesetzt werden können. Der nicht absetzbare Netto-Zinsaufwand wird vorge-tragen und kann in späteren Jahren unter der Berücksichtigung der Zinsschranke abgezogen werden. Es ist eine Freigrenze für den Zinsaufwand in Höhe von 1 Mio. Euro Nettozinsauf-wand vorgesehen. Die Einführung einer „Escape-Klausel derzufolge Kapitalgesellschaften nachweisen können, dass das Verhältnis von Eigenkapital zu Fremdkapital im Konzern nicht günstiger ist als im geprüften Unternehmen, ist nicht vorgesehen. Zudem ist die die Reduzie-rung des Körperschaftsteuersatzes auf 15 % beabsichtigt.

e) Ertragsteuerliche und steuerbilanzielle Behandlung der Zuschüsse beim Kranken-haus

434. Wesentliches Kriterium für die steuerbilanzielle und ertragsteuerliche Behandlung der Zu-schüsse zur Finanzierung der Investitionen in das Bauwerk ist die Zuordnung des wirtschaftli-chen Eigentums. Fallen das wirtschaftliche Eigentum und die Zuwendungsempfängerschaft nach dem Krankenhausförderrecht wie beim Inhabermodell und beim Erwerbermodell beim Auftraggeber als Krankenhausbetreiber zusammen (zur Zurechnung des wirtschaftlichen Ei-gentums bei den unterschiedlichen PPP-Modellen siehe unter. Kapitel C III), so besteht für die Bilanzierung ein steuerbilanzpolitisches Wahlrecht. Nach Abschnitt 6.5 EStR 2005 hat der Steuerpflichtige ein Wahlrecht, Zuschüsse aus öffentlichen Mitteln als Betriebseinnahme an-zusetzen. In diesem Falle werden die Anschaffungs- und Herstellungskosten der betreffenden Wirtschaftsgüter durch die Zuschüsse nicht berührt. Der Steuerpflichtige kann die Zuschüsse aber auch erfolgsneutral behandeln. In diesem Fall dürfen die Anlagegüter, für die die Zu-schüsse gewährt worden sind, nur mit den Anschaffungs- und Herstellungskosten bewertet werden, die der Steuerpflichtige selbst, also ohne Berücksichtigung der Zuschüsse aufge-wendet hat. Voraussetzung für die erfolgsneutrale Behandlung der Zuschüsse ist, dass in der handelsrechtlichen Jahresbilanz entsprechend verfahren wird.

435. Das Wahlrecht nach Abschnitt 6.5 Abs. 2 EStR 2005 kann grundsätzlich sowohl durch direkte Absetzung der Zuschüsse von den Anschaffungskosten oder Herstellungskosten als auch in-direkt in der Weise ausgeübt werden, dass den ungekürzten Anschaffungskosten oder Her-stellungskosten ein Wertberichtigungsposten in Höhe der Zuschüsse gegenübergestellt wer-den (BFH vom 26.11.1996; BStBl. 1997 II S. 390)

436. Im Jahresabschluss eines Krankenhauses werden die Zuschüsse der öffentlichen Hand ge-mäß KHBV als Sonderposten ausgewiesen, unabhängig davon, ob sie auf herkömmliche Weise oder im Rahmen einer PPP als Entgeltzahlung an den Privaten weitergeleitet und ver-

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wendet werden. Die verwendeten Fördermittel stehen korrespondierend zum geförderten An-lagevermögen als Sonderposten gemäß § 5 (3) KHBV auf der Passivseite der Bilanz des ge-förderten Krankenhauses. Dies gilt auch für den Fall, dass das Krankenhaus weder rechtlicher noch wirtschaftlicher Eigentümer des geförderten Wirtschaftsguts ist. Diese Regelung beruht auf der Vorschrift, dass das einzelne Krankenhaus das gesamte krankenhausnotwendige An-lagevermögen in seinem Krankenhausabschluss zu bilanzieren hat.

437. Der Krankenhausträger, der seinen handelsrechtlichen und steuerrechtlichen Gewinn auf der Grundlage der Krankenhausbilanz ermittelt, übt das ihm in Abschnitt 6.5 Abs.2 EStR 2005 für die Behandlung öffentlicher Fördermittel eingeräumte Wahlrecht mit der Bildung eines Son-derpostens nach § 5 Abs. 3 KHBV im Sinne einer nachträglichen Minderung der Anschaf-fungskosten bzw. Herstellungskosten des geförderten Wirtschaftsguts aus.

438. Eine Passivierung eines Sonderposten in der Bilanz des Krankenhauses auch dann, wenn weder das rechtliches Eigentum noch das wirtschaftliche Eigentum, wie es die KHBV vorsieht, ist steuerbilanziell und ertragsteuerlich nicht zulässig. Die Bildung eines passiven Sonderpos-tens ist steuerbilanziell nur möglich, wenn auch das wirtschaftliche Eigentum zu aktivieren ist.113

439. Konkrete Einzelheiten zur steuerlichen Behandlung der jeweiligen Modelle auf der Ebene des Krankenhauses und des Privaten finden sich unten unter b)

2. Umsatzsteuerliche Rahmenbedingungen eines PPP-Projektes

a) Grundsätzliche umsatzsteuerliche Behandlung eines PPP-Projektes

440. Umsatzsteuerlich sind PPP-Projekte grundsätzlich wie folgt zu beurteilen:

441. Nach dem dieser Untersuchung zugrundeliegenden funktionalen PPP-Begriffsverständnis tritt ein kommunales Krankenhaus als Besteller von Leistungen auf, wobei es einem privaten Part-ner obliegt, innerhalb einer vorgegebenen Output-Spezifikation und einer vertraglich festge-legten Risikoverteilung die Bereiche Planung, Errichtung (bzw. ggf. Sanierung), Finanzierung und Betrieb als integrierte Leistung zu erbringen. Ggf. wird in diesem Zusammenhang dem Krankenhaus zudem auch das zivilrechtliche bzw. wirtschaftliche Eigentum an einem Wirt-schaftgut verschafft. Es kommt damit zwischen dem kommunalen Krankenhaus und dem pri-vaten Partner zu Leistungsbeziehungen, die grundsätzlich umsatzsteuerlich relevant sind.

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442. § 1 UStG bestimmt, dass Lieferungen und sonstige Leistungen, die ein Unternehmer im In-land gegen Entgelt im Rahmen seines Unternehmens durchführt, der Umsatzsteuer unter-liegen. Der Regelsteuersatz bei der Umsatzsteuer beträgt ab dem 1. Januar 2007 gemäß § 12 Abs. 1 UStG 19%. Unternehmer im Sinne von § 2 Abs. 1 UStG ist, wer eine gewerbliche oder berufliche Tätigkeit selbständig ausübt. Das Unternehmen umfasst die gesamte gewerb-liche oder berufliche Tätigkeit des Unternehmers. Gewerblich oder beruflich ist jede nachhalti-ge Tätigkeit zur Erzielung von Einnahmen, auch wenn die Absicht, Gewinn zu erzielen, fehlt. Im Rahmen dieser Abhandlung wird davon ausgegangen, dass der private Partner als Unter-nehmer gegenüber dem kommunalen Krankenhaus grundsätzlich steuerbare Leistungen er-bringt. Diese Leistungen sind auch steuerpflichtig, es sei denn, sie sind nach § 4 UStG steu-erbefreit.

443. Der private Unternehmer kann Umsatzsteuer, die von einem anderen Unternehmen für ge-genüber ihm erbrachte Leistungen in Rechnung gestellt worden sind, grundsätzlich als Vor-steuer geltend machen. Vom Vorsteuerabzug grundsätzlich ausgeschlossen sind jedoch Lie-ferungen und sonstige Leistungen an ihn, die er zur Ausführung steuerfreier Umsätze ver-wendet (§ 15 Abs. 2 UStG).

444. Das kommunale Krankenhaus wiederum als Empfänger der Leistung ist entweder im Rahmen einer juristischen Person des öffentlichen Rechtes (als Betrieb gewerblicher Art) oder inner-halb einer Rechtsform des privaten Rechts tätig (z.B. g GmbH, vgl. oben). In beiden Fällen er-füllt das Krankenhaus gem. § 2 Abs. 1 bzw. Abs. 3 UStG die Unternehmereigenschaft. Die Lieferungen und sonstigen Leistungen, die das Krankenhaus gegen Entgelt im Rahmen ihres Unternehmens ausführt, sind somit gem. § 1 Abs. 1 Nr. 1 UStG umsatzsteuerbar und solange keine Befreiungsvorschrift Anwendung findet auch steuerpflichtig. Nach § 4 Nr. 16 sind jedoch die mit dem Betrieb eines Krankenhauses eng verbundenen Umsätze umsatzsteuerbefreit, wenn dieses von einer juristischen Personen des öffentlichen Rechts betrieben wird (Nr. 16 Buchst. a)) oder wenn bei dem Krankenhaus im vorangegangenen Kalenderjahr die in § 67 Abs. 1 und 2 AO genannten Voraussetzungen für das Vorliegen eines Zweckbetriebes erfüllt sind (Nr. 16 Buchst. b)). Wir gehen daher im Folgenden von der Annahme aus, dass das kommunale Krankenhaus umsatzsteuerbefreite Ausgangsumsätze tätigt. Dies führt aufgrund § 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG dazu, dass das Krankenhaus die Vorsteuerbeträge auf ihre Eingangs-umsätze grundsätzlich nicht abziehen kann.

113 Wegen der Behandlung des bilanzierungspflichtigen Vermögens bei der wirtschaftlichen Einheit Kran-

kenhaus bzw. Krankenhausträger wird auf die Ausführungen zur IDW RS KHFA 1, Stand 29.11.2004 ergänzend verwiesen.

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445. Führt also ein privater Unternehmer im Rahmen eines PPP-Projektes eine Leistung an ein Krankenhaus aus und ist die Leistung steuerpflichtig, führt dies beim Krankenhaus zu einer Definitivbelastung, die die Leistung des Privaten entsprechend verteuert. Handelt es sich an-dererseits bei der Leistung um einen steuerfreien Umsatz - z.B. bei einer Vermietung und Ver-pachtung im Sinne des § 4 Nr. 12 Bucht. a) - steht dem Privaten wiederum kein Vorsteuerab-zug zu (§ 15 Abs. 2 UStG). Es wäre ihm zwar grundsätzlich möglich, nach § 9 Abs. 1 UStG zur Umsatzsteuer zu optieren und auf eine Steuerbefreiung zu verzichten, da der Umsatz an einen anderen Unternehmer - das Krankenhaus - für dessen Unternehmen ausgeführt wird. Da das Krankenhaus als Leistungsempfänger hingegen das Grundstück nicht ausschließlich für Umsätze verwendet, die den Vorsteuerabzug nicht ausschließen, scheidet der Verzicht auf eine Steuerbefreiung gem. § 9 Abs. 2 UStG aus. Insofern bleibt der Umsatz des Privaten steuerbefreit, und er wird in seiner Preiskalkulation berücksichtigen, dass er keinen Vorsteu-erabzug vornehmen kann.

446. Die umsatzsteuerliche Behandlung der einzelnen Leistungen hängt von ihrer Art und von der jeweiligen Ausgestaltung der einzelnen PPP-Vertragstypen ab. Hierauf wird in einem späteren Abschnitt eingegangen (siehe Kapitel 4).

b) Bedeutung eines Personalübergangs von der öffentlichen Hand auf eine private Projektgesellschaft für die Umsatzsteuerbelastung

447. In der Regel ist mit der Durchführung einer PPP-Maßnahme durch einen privaten Partner ver-bunden, dass während der Laufzeit des PPP-Vertrages einzelne Betreiberleistungen nicht mehr durch das Krankenhaus selbst, sondern durch Personal oder Nachunternehmer des pri-vaten Partners erfüllt werden. Dies führt grundsätzlich zu einer Mehrbelastung durch Umsatz-steuer auf Leistungsbestandteile (Wertschöpfung durch Einsatz des Faktors Arbeit), die nicht mehr vom Krankenhaus selbst erbracht werden.

448. Es ist aber zu erwarten, dass das Krankenhaus bei der Vergabe einer Leistung über einen PPP-Vertrag in vielen Fällen einem Privaten auferlegen wird, auch bisher von ihr beschäf-tigtes Personal einzusetzen. Wird das Personal arbeitsrechtlich auf den Privaten übertragen und von diesem entlohnt, erhöht sich das Entgelt für die Betriebsleistungen. Das gleiche gilt in Fällen der Personalgestellung. Dies führt bei steuerpflichtigen Leistungen zu einer entspre-chenden Mehrbelastung des Krankenhauses mit Umsatzsteuer. Aus umsatzsteuerlicher Sicht könnte es daher vorteilhaft sein, wenn dieses Personal weiterhin beim Krankenhaus verbleibt und von ihm auch entlohnt wird, jedoch dem Privaten bei der Erstellung seiner Leistung zur Seite steht (sog. Beistellung). Die Personalbeistellung wäre nicht Bestandteil des umsatzsteu-erlichen Leistungsaustausches, so dass sie zu keiner Mehrbelastung für die Öffentliche Hand

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führt. Ein solches Vorgehen erfordert auch eine genaue Prüfung der vergabe-114, dienst- und arbeitsrechtlichen Aspekte.

449. Zur umsatzsteuerlichen Behandlung der Personalbeistellung hat sich das BMF in einem Schreiben vom 30.1.2003 geäußert115. Danach setzt eine nicht steuerbare Beistellung von Per-

114 Vgl. auch OLG Düsseldorf, Beschluss vom 30. April 2003 - Verg 67/02. 115 Veröffentlicht in UR 2003, S. 152.

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sonal des Auftraggebers voraus, dass das Personal nur im Rahmen der Leistung des Auf-tragnehmers für den Auftraggeber eingesetzt wird. Der Einsatz von Personal des Auftragge-bers für Umsätze des Auftragnehmers an Drittkunden muss vertraglich und tatsächlich aus-geschlossen sein. Der Auftragnehmer hat dies sicherzustellen und trägt hierfür die objektive Beweislast. Die Entlohnung des überlassenen Personals muss weiterhin ausschließlich durch den Auftraggeber erfolgen. Ihm allein muss auch grundsätzlich das Weisungsrecht obliegen. Dies kann nur in dem Umfang eingeschränkt und auf den Auftragnehmer übertragen werden, soweit es zur Erbringung der Leistung erforderlich ist.

450. Insofern ist im konkreten Einzelfall jeweils zu überprüfen, ob sich eine Beistellung von Perso-nal des Auftraggebers Öffentliche Hand so gestalten lässt, dass sie zu den gewünschten um-satzsteuerlichen Ergebnissen führt und gleichzeitig den Ansprüchen einer effizienten PPP-Projektstrukturierung genügt. Von besonderer Bedeutung ist, dass dabei nicht die originären Vorteile einer PPP (Effizienzgewinne) verloren gehen. In diesem Zusammenhang wird abzu-wägen sein, inwieweit der Private in dem Maße, in dem sich der bestehende Personalbestand beim Krankenhaus durch natürliche Fluktuation reduziert, eigenes Personal einstellt oder Drit-te beauftragt, auch wenn sich hierdurch die Umsatzsteuerbelastung im Zeitablauf wieder er-höht. Letztendlich soll die Entscheidung für ein Organisationsmodell nicht hauptsächlich nach steuerlichen, sondern nach betriebswirtschaftlichen Gesichtspunkten getroffen werden. Zu den betriebswirtschaftlichen Aspekten zählt allerdings auch die Steuerbelastung.

c) Exkurs: Umsatzsteuerliche Organschaft zwischen Projektgesellschaft und kommu-nalem Krankenhaus

451. Da sich die umsatzsteuerliche Problematik im Krankenhausbereich aufgrund eines oft relativ großen Anteils von Eigenleistungen als schwerwiegend erweisen kann, wird bei der Ausglie-derung einzelner Leistungen, die nicht zum Kernbereich Krankenhaus gehören, häufig eine umsatzsteuerliche Organschaft angestrebt, damit ein entsprechender Leistungsaustausch zwischen einer Projektgesellschaft und dem Krankenhaus nicht steuerbar bleibt.

452. Bei einer umsatzsteuerlichen Organschaft käme es innerhalb des Organkreises nur zu Innen-leistungen, die nicht umsatzsteuerbar sind (§ 2 Abs. 2 Nr. 2 S. 3 UStG).

453. Nach § 2 Abs. 2 Nr. 2 UStG liegt eine Organschaft vor, wenn eine juristische Person eine ge-werbliche oder berufliche Tätigkeit, durch die eine umsatzsteuerliche Unternehmereigenschaft begründet wird, nicht selbständig ausübt und nach dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhält-nisse finanziell, wirtschaftlich und organisatorisch in das Unternehmen eines Organträgers eingegliedert ist. Der Leistungsaustausch zwischen Organträger und Organgesellschaft unter-liegt nicht der Umsatzsteuer. Der sich hieraus ergebende Vorteil ist, dass lediglich für bezo-gene Leistungen außerhalb der internen Wertschöpfungskette eine Umsatzsteuerbelastung stattfindet.

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454. Finanzielle Eingliederung bedeutet, dass der Organträger über eine entscheidende kapital-mäßige Beteiligung an der Organgesellschaft verfügt, die es ihm ermöglicht, im Rahmen der Willensbildung der Organgesellschaft seinen eigenen Willen durchzusetzen116. Dies setzt in der Regel voraus, dass das kommunale Krankenhaus an der Projektgesellschaft eine Mehr-heit am Nominalkapital hält. Eine wirtschaftliche Eingliederung wiederum liegt vor, wenn die Organgesellschaft gemäß dem Willen des Unternehmers im Rahmen des Gesamtunterneh-mens, und zwar in engem wirtschaftlichen Zusammenhang mit diesem, es fördernd und er-gänzend, wirtschaftlich tätig ist117. Das Erfordernis der organisatorischen Eingliederung soll si-cherstellen, dass das Organ den Willen des Unternehmers auch tatsächlich durchführt. Dies ist z.B. durch Personalunion der Geschäftsführer in beiden Gesellschaften der Fall. Nicht von ausschlaggebender Bedeutung ist, dass die Organgesellschaft in eigenen Räumen arbeitet, eine eigene Buchhaltung und eigene Einkaufs- und Verkaufsabteilungen hat, da dies dem Willen des Organträgers entsprechen kann (vgl. Abschn. 21 a Abs. 6 UStR).

455. Inwieweit die einzelnen Voraussetzungen für die Eingliederung tatsächlich erfüllt sind, lässt sich nur individuell anhand des jeweiligen Einzelfalls beurteilen. Es ist aber nicht erforderlich, dass alle drei Eingliederungsmerkmale gleichermaßen ausgeprägt sind. Eine Organschaft kann auch gegeben sein, wenn die Eingliederung auf einem dieser drei Gebiete nicht voll-kommen, dafür aber auf den anderen Gebieten umso eindeutiger ist, so dass sich die Einglie-derung aus "dem Gesamtbild der tatsächlichen Verhältnisse" (§ 2 Abs. 2 UStG) ergibt (vgl. auch UStR, Abschnitt 21, Abs. 1).

456. Es stellt sich nunmehr die Frage, ob die Voraussetzungen, die mit einer umsatzsteuerlichen Organschaft verbunden sind, nicht ggf. im Widerspruch zum Organisationsmodell einer PPP stehen könnten. Durch eine PPP sollen gerade dadurch Effizienzvorteile erzielt werden, indem ein privater Partner sein Betriebsführungs-Know-how in das Projekt einbringt und entspre-chende Aufgaben vollständig übernimmt, zu denen er sich gegenüber dem Krankenhaus schuldrechtlich verpflichtet hat. Dies setzt jedoch auch voraus, dass er über entsprechende Kompetenzen verfügt, die u.a. die Geschäftsführung und die Gestaltung der Leistungserbrin-gung umfassen. Aus unserer Sicht ist im Einzelfall zumindest im Hinblick auf die Vorausset-zungen der finanziellen und der organisatorischen Eingliederung zu prüfen, inwieweit steuerli-che und betriebswirtschaftliche Aspekte durch eine geeignete Gestaltung tatsächlich in Ein-klang gebracht werden können. Darüber hinaus sind dabei auch ertragsteuerliche Aspekte zu beachten, z.B. inwieweit hierdurch nicht ein wirtschaftlicher Geschäftsbetrieb oder ggf. sogar eine Betriebsaufspaltung mit den damit verbundenen negativen Rechtsfolgen entstehen könn-ten.

116 Vgl. BFH, Urteil vom 14. Dezember 1978, BStBl 1979, Teil II, S. 288. 117 Vgl. BFH, Urteil vom 22. Juni 1967, BStBl 1967, Teil III, S. 715.

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d) Umsatzsteuerliche Auswirkungen in Abhängigkeit von der gesellschaftsrechtlichen Ausgestaltung auf Seiten des privaten Leistungserstellers

457. Im Folgenden nehmen wir an, dass das kommunale Krankenhaus nicht an der Projektgesell-schaft beteiligt ist.

458. Aus organisatorischer Sicht bietet es sich bei PPP-Vorhaben an, dass der private Partner sei-ne Leistungserstellung über eine Projektgesellschaft (Einzweckgesellschaft, auch Special Purpose Company SPC genannt) abwickelt. Dies ist insbesondere dann sinnvoll, wenn sich mehrere Private, die unterschiedliche Kernkompetenzen der gegenüber dem Krankenhaus zu erbringenden Leistungsbestandteile abdecken, zusammenschließen. Durch einen solchen Zusammenschluss wird der eingangs dargestellte integrative PPP-Ansatz erst ermöglicht. In diesem Fall erbringen die Gesellschafter ihre einzelnen Leistungen gegenüber der Projektge-sellschaft, während die Projektgesellschaft die (integrierte PPP-) Leistung an das Kranken-haus erbringt.

459. Die Leistungsbeziehungen zwischen der Projektgesellschaft und den einzelnen Gesell-schaftern sind jedoch grundsätzlich umsatzsteuerbar und umsatzsteuerpflichtig. Dies wirkt sich insbesondere dann aus, wenn die Projektgesellschaft gegenüber dem Krankenhaus steuerbefreite Leistungen (z.B. Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks) erbringt und sie deshalb nicht zum Vorsteuerabzug berechtigt ist. In einem solchen Fall kommt es zu einer definitiven Belastung des Projektes mit der auf Umsätze zwischen den Gesellschaftern und der Projektgesellschaft anfallenden Umsatzsteuer. Wirtschaftlich entsteht hierdurch eine Mehrbelastung auf die nicht mit Vorsteuer belasteten Kosten (insbesondere Personalkosten).

460. Es stellt sich die Frage, wie eine Umsatzsteuerbelastung der Transaktionen zwischen der Pro-jektgesellschaft und ihren Gesellschaftern soweit als möglich vermieden werden kann. Hierbei kommt insbesondere in Betracht, dass die Gesellschafter Gegenstände im Wege der Sach-einlage in die Gesellschaft einlegen oder der Gesellschaft Arbeitsmittel, Personal oder sonsti-ge Leistungen zur Verfügung stellen und hierfür entweder eine feste Beteiligung am Gewinn oder eine sich am Umfang der tatsächlich erbrachten Leistungen orientierende Vergütung er-halten.

461. Sacheinlagen eines Gesellschafters sind nach Verwaltungsauffassung dann umsatzsteuerbar, wenn es sich um Lieferungen und Leistungen im Rahmen seines Unternehmens handelt und keine Geschäftsveräußerung im Sinne des § 1 Abs. 1 a UStG vorliegt (UStR Abschnitt 6 Abs. 2). Nach dieser Ansicht würde der Gesellschafter Umsatzsteuer schulden, die Gesellschaft dürfte diese aber nicht als Vorsteuer abziehen, sofern sie steuerfreie Leistungen an ein kom-munales Krankenhaus erbringt. Eine endgültige Entscheidung darüber, ob Sacheinlagen tat-sächlich als umsatzsteuerbare Leistungen anzusehen sind, steht allerdings nach wie vor aus.

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Insofern bleibt abzuwarten, in welche Richtung die weitere Entwicklung in diesem Bereich ge-hen wird.

462. Nach ständiger Rechtsprechung des BFH richtet sich die umsatzsteuerliche Behandlung von Leistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft danach, ob es sich um Leistungen handelt, die gegen Entgelt ausgeführt werden und damit auf einen Leistungsaustausch gerichtet sind, oder um Leistungen, die als Gesellschafterbeitrag durch die Beteiligung am Gewinn und Ver-lust der Gesellschaft abgegolten werden118. Steuerbare entgeltliche Leistungen sind gegeben, wenn sie auf konkreten Leistungsbeziehungen der Gesellschafter zur Gesellschaft beruhen, die auf den Austausch der Gesellschafterleistungen gegen Entgelt gerichtet sind119. Zwischen der erbrachten Leistung und dem hierfür erhaltenen Gegenwert muss ein unmittelbarer Zu-sammenhang bestehen. So stellen z.B. nach einem BFH-Urteil vom 6. Juni 2002120 auch Ge-schäftsführungs- und Vertretungsleistungen der Gesellschafter an die Gesellschaft umsatz-steuerbare Leistungen dar, wenn die Leistungen gegen (Sonder-)Entgelt ausgeführt werden.

463. Fehlt dieser Zusammenhang, handelt es sich um einen nicht steuerbaren Gesellschafterbei-trag. Insbesondere selbständige Arbeitsgemeinschaften im Baugewerbe organisieren sich häufig so, dass gesellschaftsrechtlich festgelegt wird, welche Leistungen (z.B. Vermietung von Geräten und Maschinen, Gestellung von Arbeitnehmern) durch welche Partner zu erbrin-gen sind, die dann lediglich durch anteilsmäßige Beteiligung am Gewinn und Verlust abgegol-ten werden. Da ein Bauunternehmer als Mitglied einer Arbeitsgemeinschaft dieser in der Re-gel aus unternehmerischen Gründen unentgeltlich Baumaschinen zur Verfügung stellt (vgl. Abschnitt 6, Abs. 4 Nr. 2 UStR), dürfte es sich bei der unentgeltlichen Nutzungsüberlassung auch nicht um eine unentgeltliche Wertabgabe nach § 3 Abs. 9 a UStG handeln, d.h. die Leis-tung ist mangels Entgelt nicht steuerbar.

464. Kommt es jedoch gegenüber einer Projektgesellschaft nach § 3 Abs. 1b Nr. 3 UStG zu einer unentgeltlichen Zuwendung eines Gegenstandes, der in der Vergangenheit zum Vorsteuer-abzug berechtigt hat, wird eine solche Zuwendung wie eine entgeltliche Leistung behandelt. Die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer ermittelt sich in diesem Fall nach § 10 Abs. 4 Nr. 1 UStG. Die vorstehenden Ausführungen dürften grundsätzlich auch auf die hier behan-delten Projektgesellschaften Anwendung finden. Allerdings bedarf es hierzu einer sorgfältigen Gestaltung, die auch mit entsprechenden Transaktionskosten verbunden sein kann.

118 Vgl. BFH, Urteil vom 8. November 1995, BStBl 1996, Teil II, S. 114, und Abschnitt 6 Abs. 3 UStR 119 Vgl. BFH, Urteil vom 10. Mai 1990, BStBl 1990, Teil II, S. 757, bei dem eine Gewinnverteilung, die sich

nach der Menge der jeweils gelieferten Kartoffeln bemisst, als Entgelt für die Lieferungen der Gesell-schafter angesehen wurde.

120 Vgl. BFH, Urteil vom 6. Juni 2002, BFH/NV 2002, S. 1268.

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e) Zuwendungen an das Krankenhaus

465. Ein weiteres Thema ist, wie Zuwendungen an das Krankenhaus umsatzsteuerlich zu behan-deln sind. Zahlungen unter den Bezeichnungen "Zuwendung, Zuschuss, Beihilfe, Prämie, Ausgleichsbetrag u.ä." (Zuschüsse) können umsatzsteuerrechtlich

1. Entgelt für eine Leistung an den Zuschussgeber (den Zahlenden),

2. (zusätzliches) Entgelt eines Dritten oder

3. ein echter, nicht steuerbarer Zuschuss sein.

466. Maßgeblich ist, ob die Zuwendung bei wertender Betrachtung die Gegenleistung für eine zu erbringende Leistung darstellt. In diesem Fall wäre die Zuwendung als Entgelt zu werten und bei der Ermittlung der umsatzsteuerlichen Bemessungsgrundlage zu berücksichtigen. Wird dagegen die Zuwendung zwar zur Förderung eines bestimmten Zwecks geleistet, aber steht es dem Empfänger frei, wie er die Zahlung zur Förderung des Zweckes einsetzt, so ist ein Leistungs-/ Gegenleistungsverhältnis in der Regel zu verneinen. Es liegt in diesen Fällen ein echter Zuschuss und damit ein nicht steuerbarer Zuschuss vor. Die Finanzverwaltung geht in Abschnitt 150 UStR näher auf die Abgrenzung zwischen Entgelt, Entgelt von dritter Seite und Zuschuss ein. Eine abschließende umsatzsteuerliche Beurteilung der jeweiligen Zuwendung ist nur im konkreten Einzelfall möglich.

467. Die Investitionskosten zur Errichtung von kommunalen Krankenhäusern (Neubau, Umbau, Erweiterungsbau) werden zumindest zum Teil durch Fördermittel der Länder mitfinanziert. Zuwendungen aus öffentlichen Kassen, die ausschließlich auf der Grundlage des Haushalts-rechts und den dazu erlassenen Allgemeinen Nebenbedingungen vergeben werden, sind grundsätzlich echte Zuschüsse. Allgemeine Nebenbestimmungen enthalten keine konkreten Hinweise für die umsatzsteuerrechtliche Beurteilung. Die dort normierten Auflagen für den Zuwendungsempfänger reichen grundsätzlich für die Annahme eines Leistungsaustauschver-hältnisses nicht aus. Sie haben den Sinn, den Zuwendungsgeber über den von ihm erhofften und erstrebten Nutzen des Projektes zu unterrichten und die sachgerechte Verwendung der eingesetzten Fördermittel sicherzustellen (vgl. Abschn. 151 Abs. 8 Sätze 1-4 UStR). Lediglich wenn die Bewilligung der Zuwendungen darüber hinaus mit besonderen Nebenbestimmungen verknüpft ist, kann ggf. ein Leistungsaustauschverhältnis zwischen dem kommunalen Kran-kenhaus und dem Land als Zuschussgeber vorliegen. Vor diesem Hintergrund dürften Zu-schüsse des Landes an ein kommunales Krankenhaus in der Regel echte Zuschüsse darstel-len. Eine Leistungsbeziehung zwischen dem Land als Zuwendungsgeber und dem kommuna-len Krankenhaus ist insoweit nicht anzunehmen.

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468. Verwendet das Krankenhaus hingegen die Zuschüsse zur Finanzierung der Infrastruktur liegt demgegenüber jeweils ein Leistungsaustausch zwischen dem Krankenhaus und dem Privaten vor, der umsatzsteuerbar und, soweit keine Steuerbefreiung vorliegt, auch umsatzsteuerpflich-tig ist. Soweit jedoch in dem Entgelt ein Anteil an Zinsleistungen enthalten ist (vgl. z.B. im Leasingmodell), so ist dieser Teil nach § 4 Nr. 8 a UStG von der Umsatzsteuer befreit.

f) Umsatzsteuerliche Behandlung einer Forfaitierung

469. Der Fall, dass die private Projektgesellschaft eine bestehende oder zukünftige Entgelt-forderung für ihre Leistungen gegenüber dem kommunalen Krankenhaus zu Beginn der Lauf-zeit an eine Bank veräußert, wurde bereits aus ertragsteuerlicher Sicht betrachtet. In diesem Zusammenhang erwähnten wir beispielsweise Vorteile, die sich im Hinblick auf die Belastung mit der Gewerbesteuer ergeben können.

470. Was die Umsatzsteuer anbetrifft, hat der EuGH mit Urteil vom 26. Juni 2003121 entschieden, dass ein Factoring-Institut Unternehmer im Sinne des § 2 UStG ist, auch wenn es sich um echtes Factoring handelt. Weiterhin ist der EuGH zu dem Ergebnis gekommen, dass die wirt-schaftliche Tätigkeit, die darin besteht, dass ein Wirtschaftsteilnehmer Forderungen unter Ü-bernahme des Ausfallrisikos aufkauft und seinen Kunden dafür Gebühren berechnet, eine Einziehung von Forderungen im Sinne von Art. 13 Teil B Buchstabe d Nr. 3 der 6. EG-Richtlinie darstellt. Die Einziehung von Forderungen wird dort ausdrücklich von der Steuerbe-freiung ausgeschlossen. Die Leistung des Factors unterliegt somit keiner Steuerbefreiung nach § 4 Nr. 8 UStG. Das Entgelt für die Leistungen des Factors besteht aus der Differenz zwischen dem Nennwert der Forderung und dem vom Factor an den Kunden ausgezahlten Betrag und unterliegt mit 19% der Umsatzsteuer.122

471. Eine Projektgesellschaft kann nach § 15 Abs. 1 UStG grundsätzlich die Umsatzsteuer auf die an sie erbrachten Eingangsleistungen als Vorsteuer abziehen. Der Vorsteuerabzug ist aller-dings grundsätzlich ausgeschlossen, soweit die entsprechenden Eingangsleistungen für um-satzsteuerfreie Ausgangsleistungen verwendet werden (§ 15 Abs. 2 Nr. 1 UStG). Dies wäre z.B. bei der Vermietung und Verpachtung eines Grundstücks der Fall, die nach § 4 Nr. 12 a UStG grundsätzlich von der Umsatzsteuer befreit ist. Steht die Forfaitierung unmittelbar im Zusammenhang mit einer Kreditgewährung durch die Projektgesellschaft gegenüber dem Krankenhaus, die gemäß § 4 Nr. 8 a UStG von der Umsatzsteuer befreit ist, könnte u.E. die gesamte auf die Forfaitierungsleistung entfallene Umsatzsteuer ebenfalls nicht als Vorsteuer abgezogen werden.

121 EuGH, Urteil vom 26. Juni 2003, Rechtssache C-305/01. 122 vgl. Abschnitt 18 Abs. 9 und 10 UStR sowie BFH , Urteil vom 4. September 2003 BStBl. II 2004, 666

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472. Hieraus ergibt sich, dass dem Vorteil der wegfallenden gewerbesteuerlichen Hinzurechnung von Dauerschuldzinsen bei einer echten Forfaitierung der Nachteil einer in der Regel nicht ab-zugsfähigen Vorsteuer aus der Forfaitierung gegenüber steht.

3. Grundsätzliche Behandlung von Grundsteuer und Grunderwerbsteuer

a) Grundsätzliche Behandlung von Grundsteuer123

473. Gegenstand der Grundsteuer ist nach § 2 GrStG der Grundbesitz im Sinne des Bewertungs-gesetzes (BewG), wobei hierunter bei PPP-Projekten insbesondere Grundstücke im Sinne der §§ 68, 70 BewG zu subsumieren sind (diesen stehen die in § 99 Abs. 1 Nr. 1 BewG bezeich-neten Betriebsgrundstücke gleich). Der grundsteuerlichen Behandlung eines PPP-Projektes kommt im Hinblick auf dessen Wirtschaftlichkeit Bedeutung zu124. Dies ergibt sich aus der un-terschiedlichen grundsteuerlichen Beurteilung, ob der Grundbesitz dem privaten Partner im Rahmen einer PPP oder einem kommunalen Krankenhaus zur Erfüllung ihrer Aufgaben zuzu-rechnen ist.

474. Die Bemessungsgrundlage für die Grundsteuer bildet nach § 13 Abs. 1 Satz 2 GrStG der vom Lagefinanzamt (§ 18 Abs. 1 Nr. 1 AO) gesondert festgestellte Einheitswert des Grund-besitzes. Der Einheitswert wird in den alten Bundesländern nach den Bewertungsgrundsätzen des Ertragswertverfahrens (§§ 78 - 82 BewG) festgelegt, wenn der gemeine Wert auf Grund-lage einer Jahresrohmiete (Wertverhältnisse zum 1.1.1964) ermittelt werden kann. Der Wert eines Grundstücks ist gemäß § 76 Abs. 1 BewG für Mietwohn-, Geschäfts- und gemischt ge-nutzte Grundstücke sowie bei Ein- und Zweifamilienhäuser grundsätzlich nach dem Ertrags-wertverfahren zu ermitteln.

475. Da die charakteristischen Wertmerkmale bebauter Grundstücke zwischen den einzelnen Grundstücksarten sehr unterschiedlich sind, kann das Ertragswertverfahren nicht auf alle Grundstücke angewandt werden. Für die sonstigen bebauten Grundstücke ist deshalb nach § 76 Abs. 2 BewG der Wert im Wege des Sachwertverfahrens (§§ 83 - 90 BewG) zu ermitteln. Beim Sachwertverfahren werden nach § 83 BewG der Bodenwert (§ 84 BewG), der Gebäu-dewert (§§ 85 - 88 BewG) und der Wert der Außenanlagen (§ 89 BewG) zusammenge-rechnet. Der sich so ergebende Ausgangswert ist durch Anwendung einer Wertzahl gemäß § 90 BewG dem gemeinen Wert anzugleichen. Bei der Ermittlung des Gebäudewerts und des Werts der Außenanlagen wird aber von den durchschnittlichen Herstellungskosten nach den

123 Zum Thema vgl. auch Tipke/Lang: Steuerrecht, S. 544 - 552. 124 Im Hinblick auf die Bedeutung der Grundsteuer, vgl. auch Christen/Utech, Steuerliche Effekte bei pri-

vater Hochbaufinanzierung, S. 39.

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Baupreisverhältnissen von 1958 ausgegangen, beim Bodenwert von den entsprechenden Richtwerten zum 1. Januar 1964.

476. Bei PPP-Maßnahmen im Krankenhausbereich dürfte nach der gegebenen Sach- und Rechts-lage bei Kliniken, die ihrem Betreiber zuzurechnen sind, eher das Sachwertverfahren zur An-wendung kommen125. Wird dagegen die Klinik dem Privaten zugerechnet, der diese wiederum gegen Entgelt dem Krankenhausbetreiber gegen Entgelt zur Verfügung steht, dürfte in der Regel das Ertragswertverfahren zur Anwendung kommen. Dies ergibt sich daraus, dass der Private gewerblich tätig und im PPP-Entgelt auch eine Mietkomponente enthalten ist. Insofern dürfte in derartigen Fällen in der Regel eine Jahresrohmiete zu ermitteln sein. Sollten sich künftig PPP-Strukturen durchsetzen, bei denen das Gebäude dem Privaten zuzurechnen ist, dürfte sich die Frage stellen, ob nicht Klinken in der Regel nach dem Ertragswertverfahren zu bewerten sind. Welches Verfahren Anwendung findet, ist deshalb von Bedeutung, da eine Bewertung nach dem Sachwertverfahren in der Regel zu höheren Werten führt als diejenige nach dem Ertragswertverfahren.

477. Für das Grundvermögen in den neuen Bundesländern sind gemäß § 129 BewG die Ein-heitswerte nach den Wertverhältnissen vom 1. Januar 1935 maßgebend. Weitere Detailvor-schriften finden sich unter §§ 129 - 133 BewG. Die Einheitswerte werden sowohl in den alten als auch in den neuen Bundesländern in der Regel einmalig und nur im Falle eines Neubaus oder bei Veränderungen am Grundstück (wie bei PPP-Maßnahmen regelmäßig der Fall) neu festgestellt bzw. fortgeschrieben.

478. Als Basis für die grundsteuerliche Belastung haben die Lagefinanzämter nach § 13 Abs. 1 GrStG in Verbindung mit § 184 Abs. 1 Satz 1 AO einen Grundsteuermessbetrag festzusetzen. Die auf PPP-Projekte anzuwendende Steuermesszahl beträgt gemäß § 15 Abs. 1 GrStG 3,5 von Tausend. Den Grundsteuermessbescheid gibt das Lagefinanzamt sowohl dem Adressa-ten (Steuerschuldner) als auch der hebesatzberechtigten Gemeinde (siehe § 184 Abs. 3 AO) bekannt.

479. § 25 GrStG räumt den Gemeinden das Recht ein, die Hebesätze für die Grundsteuer jährlich oder für mehrere Jahre zu bestimmen. Durch Anwendung des Hebesatzes auf den vom Lage-finanzamt festgesetzten Steuermessbetrag setzt die Gemeinde nach § 27 Abs. 1 Satz 1 GrStG die Grundsteuer fest.

480. Steuerschuldner der Grundsteuer ist nach § 10 Abs. 1 GrStG in Verbindung mit § 19 Abs. 3 Satz 2 BewG diejenige Person, der das Steuerobjekt bei der Feststellung des Einheitswerts

125 Vgl. Abschnitt 16 Abs. 6 Satz 3 BewRGr

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zugerechnet wird. Dabei ist § 39 AO zu beachten126. Danach erfolgt die Zurechnung im Regel-fall auf den bürgerlich-rechtlichen Eigentümer. Fallen das bürgerlich-rechtliche Eigentum und das wirtschaftliche Eigentum jedoch auseinander, ist für die Zurechnung des Einheitswerts ei-nes Grundstücks das wirtschaftliche Eigentum maßgeblich127. Wird ein Erbbaurecht an einem Grundstück eingeräumt, schuldet der Erbbauberechtigte die Grundsteuer nicht nur für das ggf. von ihm errichtete Gebäude, sondern für das gesamte Grundstück (§ 10 Abs. 3 GrStG). Anders als im Fall des Erbbaurechts bleibt der Grund stückseigentümer auch dann Schuldner der gesamten Grundsteuer, wenn das Grundstück mit einem Nießbrauch (§§ 1030 ff. BGB) belastet ist. Im Innenverhältnis zum Eigentümer hat der Nießbraucher die Grundsteuer aller-dings zu tragen (§ 1047 BGB) und haftet dementsprechend gemäß § 11 Abs. 1 GrStG im Au-ßenverhältnis persönlich für die Grundsteuer.

481. Nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 a GrStG ist jedoch der Grundbesitz, der von einer inländischen juristi-schen Person des öffentlichen Rechts für gemeinnützige oder mildtätige Zwecke benutzt wird, steuerbefreit. Dies gilt gem. § 3 Abs. 1 Nr. 3 b GrStG entsprechend auch für Grundbesitz ei-ner inländischen Körperschaft, Personenvereinigung oder Vermögensmasse, die nach der Satzung, dem Stiftungsgeschäft oder der sonstigen Verfassung und nach ihrer tatsächlichen Geschäftsführung ausschließlich und unmittelbar gemeinnützigen oder mildtätigen Zwecken dient. Damit werden auch Gesellschaften privater Rechtsform, die die genannten Vorausset-zungen erfüllen, mit in die Steuerbefreiung einbezogen. Der Grundbesitz muss aber in beiden Fällen (d.h. § 3 Abs. 1 Nr. 3 a und b GrStG) nach § 3 Abs. 1 Satz 2 GrStG demjenigen, der ihn für die begünstigten Zwecke benutzt, auch zuzurechnen sein. Insofern kommt bei PPP-Projekten grundsätzlich nur dann eine Grundsteuerbefreiung in Betracht, wenn den unter § 3 Abs. 1 Nr. 3 a und b GrStG genannten Personen das wirtschaftliche Eigentum am Grundbe-sitz zugeordnet werden kann.

482. Inwieweit also bei den unten behandelten PPP-Vertragstypen Grundsteuer anfällt, hängt grundsätzlich von der jeweiligen Vertragsstruktur und damit der Zuordnung des wirtschaftli-chen Eigentums am Grundvermögen ab. Lässt sich das wirtschaftliche Eigentum dem kom-munalen Krankenhaus zuordnen, ist die zugrundeliegende PPP-Maßnahme grundsteuerbe-freit. Hält demgegenüber der Private neben dem zivilrechtlichen auch das wirtschaftliche Ei-gentum am Grundbesitz, würde dies zu einer entsprechenden Grundsteuerbelastung führen.

483. Allerdings gilt die Einschränkung des § 3 Abs. 1 Satz 2 seit Inkrafttreten des sog. PPP-Beschleunigungsgesetzes dann nicht mehr,128 wenn der Grundbesitz von einem nicht begüns-tigten Rechtsträger (also dem privaten Vertragspartner) im Rahmen einer Öffentlich Privaten

126 Rössler/Troll, Bewertungsgesetz - Kommentar, § 19, Rn. 49. 127 Vgl. Troll, Grundsteuergesetz, § 3, Rn. 2, oder Tipke/Lang: Steuerrecht, S. 547. 128 Vgl. Artikel 6 ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 1. September 2005.

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Partnerschaft einer juristischen Person des öffentlichen Rechts für einen öffentlichen Dienst oder Gebrauch überlassen wird und die Übertragung auf den Nutzer am Ende des Vertrags-zeitraums vereinbart ist, § 3 Abs. 1 Satz 3 GrStG. Es handelt sich bei dem Tatbestandmerk-mal Öffentlich Private Partnerschaft um einen unbestimmten Rechtsbegriff, dessen nähere Definition einer zukünftigen Gesetzgebung oder der Rechtsprechung vorbehalten ist. Diese neue Regelung lässt sich hingegen zumindest vom konkreten Wortlaut her nicht auf kommu-nale Krankenhäuser anwenden, da diese das Grundstück nicht für einen öffentlichen Dienst oder Gebrauch129, sondern für gemeinnützige und mildtätige Zwecke verwenden. Somit ist die Anwendung dieser Regelung für PPP-Projekte im Krankenhausbereich zumindest zweifelhaft.

b) Grundsätzliche Behandlung von Grunderwerbsteuer

484. Auf inländische Grundstücke bezogene Rechtsvorgänge im Sinne des § 1 GrEStG unterliegen der Grunderwerbsteuer auch dann, wenn eine nach §§ 51-68 AO steuerbegünstigte Körper-schaft beteiligt ist. Im Zusammenhang mit der Untersuchung der steuerrechtlichen Rahmen-bedingungen von PPP-Projekten kommt einer Belastung mit Grunderwerbsteuer dann Bedeu-tung zu, wenn es im Hinblick auf ein zugrunde liegendes Grundstück zu einem Erwerbsvor-gang zwischen dem kommunalen Krankenhaus und dem privaten Partner kommt.

485. Ein Erwerbsvorgang im Sinne von § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG ist der Abschluss eines Kaufver-trags oder eines anderen Rechtsgeschäfts, das den Anspruch auf Übereignung begründet. Ein grunderwerbsteuerlicher Erwerbsvorgang liegt hier aber nur dann vor, wenn aus dem Ver-trag auf die Erklärung der Auflassung (dingliche Einigung, §§ 873, 925 BGB) geklagt werden kann130. Geht der Auflassung hingegen kein Rechtsgeschäft voraus, das den Anspruch auf Übereignung begründet, stellt die Auflassung gemäß § 1 Abs. 1 Nr. 2 GrEStG selbst einen Erwerbsvorgang dar. Weiter unterliegen der Grunderwerbsteuer nach § 1 Abs. 2 GrEStG auch Rechtsvorgänge, die es ohne Begründung eines Anspruchs auf Übereignung einem an-deren rechtlich oder wirtschaftlich ermöglichen, ein inländisches Grundstück auf eigene Rechnung zu verwerten.

486. Durch das ÖPP-Beschleunigungsgesetz131 wurde jedoch der Erwerb eines Grundstücks von einer juristischen Person des öffentlichen Rechts durch einen Privaten sowie dessen Rücker-werb durch die juristische Person des öffentlichen Rechts von der Besteuerung ausgenom-

129 Unter öffentlichem Dienst oder Gebrauch wird dabei die hoheitliche Tätigkeit oder der bestimmungs-gemäße Gebrauch durch die Allgemeinheit verstanden (§ 3 Abs. 2 GrStG). Öffentlicher Dienst oder Gebrauch ist nach § 3 Abs. 3 GrStG nicht anzunehmen bei Betrieben gewerblicher Art von juristischen Personen des öffentlichen Rechts im Sinne des Körperschaftsteuergesetzes.

130 Vgl. Hofmann/Hofmann: Grunderwerbsteuergesetz, § 1, Rn. 27. 131 Vgl. Artikel 5 ÖPP-Beschleunigungsgesetz vom 1. September 2005.

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men, wenn das Grundstück im Rahmen einer Öffentlich Privaten Partnerschaft für den öffent-lichen Dienst oder Gebrauch benutzt wird und zwischen dem Erwerber und der juristischen Person des öffentlichen Rechts die Rückübertragung des Grundstücks am Ende des Ver-tragszeitraums vereinbart worden ist, § 4 Nr. 9 Satz 1 GrEStG. Da das kommunale Kranken-haus das Grundstück nicht für den öffentlichen Dienst oder Gebrauch benutzt (vgl. vorheriger Abschnitt zur Grundsteuer), ist auch hier zweifelhaft, ob diese spezielle Regelung auch für PPPs im Krankenhausbereich Anwendung finden kann.

487. Unter Grundstücken versteht das Grunderwerbsteuergesetz dabei Grundstücke im Sinne des BGB (§ 2 Abs. 1 GrEStG). Erbbaurechte oder Gebäude auf fremden Boden stehen Grundstü-cken gleich (§ 2 Abs. 2 Nr. 1 und 2 GrEStG).

488. Schließlich können auch gesellschaftsrechtliche Veränderungen einen grunderwerbsteuerli-chen Tatbestand auslösen (bei Veränderung von 95% des Gesellschafterbestandes einer Personengesellschaft innerhalb von 5 Jahren nach § 1 Abs. 2 a GrEStG oder bei einem Rechtsgeschäft zur Übertragung oder bei Vereinigung oder Übergang von Anteilen an einer Gesellschaft entsprechend den Bestimmungen von § 1 Abs. 3 GrEStG, wobei Voraussetzung für die Besteuerung die unmittelbare oder mittelbare Vereinigung von mindestens 95% der Anteile ist).

489. Die Steuer bemisst sich im Grundsatz nach dem Wert der Gegenleistung (§ 8 GrEStG). Bei einem Kauf ist dies gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG der Kaufpreis einschließlich der vom Käu-fer übernommenen sonstigen Leistungen und der dem Verkäufer vorbehaltenen Nutzungen. Gegenleistung für die Verpflichtung zur Bestellung eines Erbbaurechts ist die dafür vereinbar-te Leistung, also der Kapitalwert (§ 13 BewG) der vereinbarten Erbbauzinsen und bei Bestel-lung gegen Einmalzahlung deren Wert. Zur Gegenleistung kann aber auch die Verpflichtung des Erbbauberechtigten gehören, ein Gebäude zu errichten und instand zu halten oder ein bestehendes Gebäude zu restaurieren, wenn die Substanz der aufstehenden Gebäude letzt-endlich dem Erbbaurechtsbesteller zugute kommen soll132.

490. Im Falle eines Erwerbsvorgangs im Sinne von § 1 Abs. 2 a und Abs. 3 GrEStG bestimmt sich die Bemessungsgrundlage nach § 138 Abs. 3 BewG i.V.m. § 8 Abs. 2 Nr. 3 GrEStG. Für die Zwecke der Grunderwerbsteuer ist für bebaute Grundstücke eine gesonderte Bedarfswerter-mittlung nach § 146 BewG (Ertragswertverfahren)133 oder bei nicht vermietungsfähigen Grundstücken (z.B. bei Spezialnutzungen) nach § 147 BewG (vereinfachtes Sachwertverfah-

132 Vgl. Hofmann/Hofmann: Grunderwerbsteuergesetz, § 9, Rn. 67. 133 Grundbesitzwert = Jahres-Nettokaltmiete (oder ggf. übliche Miete) x Vervielfältiger 12,5 ./. Alters-

wertminderung 0,5% p.a. seit Bezugsfertigkeit (max. 25%) + Zuschlag 20% für Ein-/Zweifamilienhäuser.

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ren)134 vorzunehmen. Die Grunderwerbsteuer beträgt nach § 11 GrEStG 3,5%, soweit sich nicht aufgrund landesgesetzlicher Regelungen ein anderer Steuersatz ergibt135.

491. Inwieweit und in welcher Höhe eine grunderwerbsteuerliche Belastung bei einer PPP-Maßnahme zum Tragen kommt, hängt von den Umständen des Einzelfalls sowie der konkre-ten Ausgestaltung des Projektes ab.

4. Steuerrechtliche Behandlung unter Berücksichtigung der vertraglichen Aus-gestaltung der Leistungserbringung

492. Die konkrete vertragliche Ausgestaltung eines PPP-Projekts ist der Ausgangspunkt für eine weitergehende steuerliche Beurteilung, da mit den unterschiedlichen Modellvarianten auch unterschiedliche steuerliche Konsequenzen verbunden sind. Dabei kommt es entscheidend darauf an, wer steuerlich als wirtschaftlicher Eigentümer des PPP-Projektgrundstücks anzu-sehen ist. Die Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums beeinflusst erheblich die ertrags-, umsatz- und grundsteuerliche sowie ggf. auch die grunderwerbsteuerliche Belastung des Auf-traggebers und des Auftragnehmers und hängt von der Vertragsausgestaltung ab.

a) PPP-Erwerbermodell

493. Bei dem PPP-Erwerbermodell wird ein Gebäude auf dem Grundstück des privaten Auftrag-nehmers durch diesen geplant, errichtet, finanziert und sodann dem Auftraggeber zur Nut-zung überlassen. Daneben erbringt der private Auftragnehmer so genannte Betreiberleistun-gen.

Bilanzsteuerrecht

494. Beim Vorliegen des PPP-Erwerbermodells, bei dem für das Grundstück ein festes Entgelt vereinbart wurde und bei dem Besitz, Gefahr, Nutzung und Lasten des Grundstücks nach Ü-bergabe an den Auftraggeber übergehen, liegt das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück bereits mit der Übergabe beim Auftraggeber. Dieser hat das Grundstück zu aktivieren und kann die Abschreibung auf das Gebäude vornehmen.

134 Beim Sachwertverfahren sind der Wert des Grund und Bodens und der Wert des Gebäudes getrennt zu berechnen und anschließend zu addieren. Wert Grund und Boden = Bodenrichtwert (zum 1. Ja-nuar 1996) ./. Abschlag 30%; Wert des Gebäudes = Bei Betriebsvermögen Steuerbilanzwert und bei Privatvermögen Anschaffungs- und Herstellungskosten ./. AfA.

135 Die Befugnis zur Festsetzung des Steuersatzes bei der Grunderwerbsteuer steht nunmehr gem. Art. 105 Abs. 2 a Satz 2 GG den Ländern zu. Bisher hat nur Berlin von ihr Gebrauch gemacht und den Steuersatz auf 4,5 % festgesetzt.

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495. Beim privaten Auftragnehmer kommt es nach der Übergabe des Gebäudes zu einer soforti-gen Gewinnrealisierung aufgrund der Lieferung. Die laufenden Zahlungen des Auftraggebers an den privaten Auftragnehmer sind auf eine ab Abnahme des Grundstücks sofort zu aktivie-rende Kaufpreisforderung und auf ein als Ertrag zu vereinnahmendes Dauerschuldentgelt aufzuteilen. Je nach Vertragskonstellation ist zu prüfen, ob wegen etwaiger Vorauszahlungen auf das Dauerschuldverhältnis, passive Rechnungsabgrenzungsposten zu bilden sind oder Umstände vorliegen, die eine Verbindlichkeitsrückstellung (etwa wegen einer Renovierungs-verpflichtung) begründen.

496. Wurde dem Auftraggeber vom privaten Auftragnehmer in diesem Zusammenhang ein lang-fristiger Lieferantenkredit gewährt, liegt auch ein verdecktes Darlehensgeschäft vor. Der priva-te Auftragnehmer hat dann nochmals zwischen Gewinn, der bei der Abnahme des Grund-stücks realisiert wird, und den verdeckten Zinserträgen, die als Ertrag pro rata temporis reali-siert werden, zu unterscheiden.

497. Durch eine anderweitige Vertragsgestaltung im Rahmen des PPP-Erwerbermodells kann auch erreicht werden, dass das wirtschaftliche Eigentum sich über die Projektlaufzeit beim privaten Auftragnehmer befindet. So zum Beispiel, wenn für das Grundstück kein festes Ent-gelt vereinbart wurde und die laufenden Zahlungen des Auftraggebers lediglich in Höhe des marktüblichen Nutzungsentgelts geleistet werden. Der private Auftragnehmer trägt dann bis zum Vertragsende das Preisrisiko. Die steuerrechtliche Beurteilung entspricht in solchen Fäl-len dem PPP-Vermietungsmodell mit Ausübung der Kaufoption (siehe unten Punkt c).

498. Im Hinblick auf das Erwerbermodell und die damit verbundene Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums hat also jeweils eine Prüfung des konkreten Einzelfalls zu erfolgen.

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Umsatzsteuer und Grunderwerbsteuer

499. Im Zeitpunkt der Übergabe liegt eine umsatzsteuerbare Lieferung eines bebauten Grund-stücks an den Auftraggeber vor. Sie ist jedoch nach § 4 Nr. 9 a) UStG von der Umsatzsteuer befreit, da hier das Grunderwerbsteuergesetz einschlägig ist.

500. Beim Vorliegen des PPP-Erwerbermodells ist nämlich grundsätzlich davon auszugehen, dass eine Verpflichtung des privaten Auftragnehmers besteht, welche den Anspruch des Auftrag-gebers auf spätere Übereignung begründet. Damit liegt ein schuldrechtliches Verpflichtungs-geschäft im Sinne des § 1 Abs. 1 Nr. 1 GrEStG vor, welches Grunderwerbsteuer auslöst.

501. Alle weiteren vom privaten Auftragnehmer während der Projektlaufzeit zu erbringenden Leis-tungen, stellen grundsätzlich umsatzsteuerbare Leistungen dar, die auch umsatzsteuerpflich-tig sind, wenn im Einzelfall keine Steuerbefreiung vorliegt. So sind ggf. vorliegende Zinserträ-ge aus einem Lieferantenkredit nach § 4 Nr. 8 a) UStG steuerfrei, wenn über sie eine geson-derte Vereinbarung vorliegt und gesondert abgerechnet wird. Dieses ist im jeweiligen Einzel-fall zu prüfen.

502. Zu beachten ist, dass kommunale Krankenhäuser in ihrem Kerngeschäft grundsätzlich gem. § 4 Nr. 16 UStG steuerbefreite Ausgangsumsätze ausführen und insoweit nicht zum Vorsteuer-abzug berechtigt sind.

Grundsteuer

503. Auch die Grundsteuer richtet sich grundsätzlich nach der Zurechnung des wirtschaftlichen Eigentums. Zur Zahlung der Grundsteuer ist derjenige verpflichtet, dem das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück zugerechnet wird. Hier ist jedoch die Steuerbefreiung nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GrStG zu beachten. Danach sind Grundstücke von der Grundsteuer befreit, die vom kommunalen Krankenhaus für gemeinnützige oder mildtätige Zwecke benutzt werden, wenn dem Krankenhaus auch das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück zuzuordnen ist. Ver-bleibt der private Auftragnehmer hingegen in Abwandlung des PPP-Erwerbermodells bis zur zivilrechtlichen Übertragung des Grundstücks wirtschaftlicher Eigentümer, tritt eine Grundsteuerbefreiung grundsätzlich nicht ein.

b) PPP-Leasingmodell

504. Im PPP-Leasingmodell errichtet der private Auftragnehmer auf seinem Grundstück oder auf der Grundlage eines ihm eingeräumten Erbbaurechts ein Gebäude und überlässt für eine be-stimmte Zeit dem Auftraggeber die Nutzung. Daneben erbringt der private Auftragnehmer noch so genannte Betreiberleistungen.

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Bilanzsteuerrecht

505. Ob beim Vorliegen des PPP-Leasingmodells wirtschaftlicher Eigentümer des Grundstücks der Auftraggeber als Leasingnehmer oder der Auftragnehmer als Leasinggeber ist, richtet sich steuerrechtlich grundsätzlich nach den sog. Leasing-Erlassen (BMF-Schreiben vom 21. März 1972 und BMF-Schreiben vom 23. Dezember 1991).

506. Nach der dargestellten Ausgestaltung des PPP-Leasingmodells ist im Grundsatz davon aus-zugehen, dass das wirtschaftliche Eigentum, da in der Regel eine Form des Spezialleasings vorliegen wird, soweit es das Gebäude betrifft beim öffentlichen Leasingnehmer liegt. Dieser hat das Gebäude mit seinen Anschaffungs- und Herstellungskosten zu aktivieren und daneben die laufende betriebliche Aufwendungen und Abschreibungen als Betriebsausgaben auszuweisen. Als Anschaffungskosten gelten die Anschaffungs- und Herstellungskosten des Leasinggebers, die der Berechnung der Leasingraten zugrunde gelegt worden sind, zuzüglich etwaiger weiterer Anschaffungs- oder Herstellungskosten, die nicht in den Leasingraten ent-halten sind. Der private Leasinggeber hat in Höhe der beim Leasingnehmer zu aktivierenden Anschaffungs- oder Herstellungskosten mit Ausnahme der nicht in den Leasingraten berück-sichtigenden Anschaffungs- und Herstellungskosten eine Kaufpreisforderung gewinnwirksam einzustellen. Der Gewinn aus dem Kaufpreis und den ursprünglichen Anschaffungs- und Her-stellungskosten unterliegt den Ertragsteuern.

Umsatzsteuer

C. Wirtschaftliches Eigentum beim Auftraggeber als Leasingnehmer

507. Wird dem Auftraggeber als Leasingnehmer das wirtschaftliche Eigentum zugerechnet, liegt nach Auffassung der Finanzverwaltung (Absch. 25 Abs. 4 UStR) bereits in der Übergabe des Leasinggegenstands an den Auftraggeber eine umsatzsteuerbare Lieferung vor. Diese wäre nicht nach § 4 Nr. 9 a) UStG von der Umsatzsteuer befreit, da es sich auch beim Vorliegen einer Kaufoption nicht um einen grunderwerbsteuerbaren Tatbestand nach § 1 Abs. 1 GrEStG handelt. Bei einer solchen Lieferung stellt die Summe der Leasingraten, ggf. zuzüglich eines vereinbaren Kaufpreises und vereinbarter Leasingverlängerungsraten bis zum Ablauf der vor-aussichtlichen Nutzungsdauer die Bemessungsgrundlage für die Umsatzsteuer dar. Je nach Vertragsausgestaltung kommt in Betracht, von einer Umsatzbesteuerung des Zinsanteils der Leasingraten abzusehen.

508. Probleme entstehen, wenn nach Ablauf der Leasingzeit das Grundstück zurückgegeben und eine eventuelle Kaufoption nicht wahrgenommen wird. Geht man in einem solchen Fall von einer Rückgängigmachung der ursprünglichen Lieferung zu Beginn des Leasingverhältnisses aus, läge für die vorangegangene Vertragslaufzeit eine Nutzungsüberlassung vor, die im nachhinein als sonstige Leistung, insbesondere als umsatzsteuerfreie Vermietungs- und Ver-

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pachtungsleistungen umzuqualifizieren wäre. Dieses erscheint im Hinblick auf die lange Lauf-zeit der PPP-Projekte, insbesondere auch aus verfahrensrechtlichen Gründen nicht durch-führbar.

509. Nimmt man dagegen bei Rückgabe des Grundstücks am Ende der Leasingzeit eine Rücklie-ferung des Grundstücks vom Auftraggeber an den privaten Auftragnehmer an, wären hieraus steuerliche Konsequenzen zu ziehen, die dem wirtschaftlichen Gehalt der Vertragsdurchfüh-rung nicht mehr entsprechen.

510. Aufgrund der obigen Ausführungen erscheint aus umsatzsteuerlicher Sicht eine Gestaltung, die dem Auftragnehmer im Rahmen eines PPP-Leasingmodells als wirtschaftlichen Eigentü-mer ausweist, nicht als vorteilhaft.

D. Wirtschaftliches Eigentum beim Auftragnehmer als Leasinggeber

511. Verbleibt - in Ausnahmefällen - das wirtschaftliche Eigentum nach der Vertragsgestaltung beim privaten Auftragnehmer als Leasinggeber, liegt in der Regel eine umsatzsteuerbare Nut-zungsüberlassung nach § 3 Abs. 9 UStG vor. Die Überlassung eines Grundstücks aufgrund eines Leasingvertrags stellt grundsätzlich eine nach § 4 Nr. 12 a) UStG von der Umsatzsteuer befreite Vermietungsleistung dar, wobei aus umsatzsteuerlicher Sicht auch die Nebenleistun-gen zu den steuerfreien Vermietungsleistungen gehören.

512. Im Folgenden ist jedoch von einem PPP-Leistungspaket auszugehen, welches neben der Grundstücksüberlassung auch die Überlassung von Betriebsvorrichtungen und die Erbringung sonstiger Dienstleistungen des Auftragnehmers beinhaltet, die nicht als unselbständige Ne-benleistungen zur Grundstücksüberlassung angesehen werden können. Es ist an Hand des jeweiligen Einzelfalles zu prüfen, ob aus dem Leistungspaket eine Leistung derart überwiegt, dass deren Steuerpflicht oder Steuerbefreiung für das ganze Leistungspaket gilt. Sind die Leistungen alle gleichgewichtig, ist eine Aufteilung in steuerpflichtig und steuerfrei ggf. durch Schätzung vorzunehmen (gemischter Vertrag).

513. Hat der Auftraggeber eine Kaufoption und wird diese ausgeübt, liegt von diesem Moment an umsatzsteuerlich eine Lieferung im Sinne des § 3 Abs. 1 UStG vor. Da der Kaufvorgang je-doch nach § 1 Abs. 1 GrEStG der Grunderwerbsteuer unterliegt, ist die Lieferung auf Grund von § 4 Nr. 9 a) UStG steuerbefreit, soweit Grund und Boden betroffen sind. Im Übrigen liegt grundsätzlich eine umsatzsteuerpflichtige Leistung im Hinblick auf die Lieferung von Betriebs-vorrichtungen und etwaigen weiteren Wirtschaftsgütern vor.

514. Zu beachten ist, dass kommunale Krankenhäuser in ihrem Kerngeschäft grundsätzlich gem. § 4 Nr. 16 UStG steuerbefreite Ausgangsumsätze ausführen und insoweit nicht zum Vorsteuer-abzug berechtigt sind.

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E. Grunderwerbsteuer und Grundsteuer

515. Zu einem grunderwerbsteuerbaren Erwerb nach § 1 Abs. 1 Nr. 1 oder Nr. 2 GrEStG kommt es, wenn der Auftraggeber als Leasingnehmer seine Kaufoption wahrnimmt. Eine Grunder-werbsteuerbefreiung greift nicht ein.

516. Grundsteuer fällt beim Auftragnehmer als Leasinggeber an, wenn beim PPP-Leasingmodell ihm das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück zugerechnet wird.

517. Wird dagegen das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück dem Auftraggeber als Leasing-nehmer zugerechnet, ist dieser ggf. nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GrStG von der Grundsteuer befreit.

a) PPP-Vermietungsmodell

Bilanzsteuerrecht

518. Im Rahmen des PPP-Vermietungsmodells, bei dem sich das zu zahlende Entgelt nach der marktüblichen Miete sowie der Betreibervergütung bemisst, verbleibt sowohl das zivilrechtli-che als auch das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück beim privaten Auftragnehmer. Die-ser hat den Grund und Boden und das Gebäude zu bilanzieren und entsprechend abzu-schreiben. Die Mietzahlungen des Auftraggebers, die auch das Entgelt für die Instandhaltung und Instandsetzung umfassen, gehen beim privaten Auftragnehmer als Ertrag in die Gewinn- und Verlustrechnung ein. Für die sonstigen Dienstleistungen entstehen beim privaten Auf-tragnehmer laufende Aufwendungen und Erträge. Gegebenenfalls sind passive Rechnungs-abgrenzungsposten und/oder Verbindlichkeitsrückstellungen zu bilden. Der Auftraggeber hat in Höhe seiner Entgeltzahlungen betriebliche Aufwendungen.

519. Liegt ein PPP-Vermietungsmodell vor, bei dem der Auftraggeber eine Kaufoption hat und wird diese ausgeübt, geht das zivilrechtliche als auch wirtschaftliche Eigentum auf den Auftragge-ber über. Der private Auftragnehmer realisiert dann einen Veräußerungsgewinn (oder -verlust) in Höhe der Differenz zwischen dem Veräußerungserlös für das Grundstück und dem Buch-wert von Gebäude und Grund und Boden.

Umsatzsteuer, Grunderwerbsteuer und Grundsteuer

520. Für die umsatzsteuerliche Behandlung während der Projektlaufzeit, in der eine Kaufoption (noch) nicht ausgeübt wird, wird auf die Ausführungen zum PPP-Leasingmodell verwiesen, bei dem das wirtschaftliche Eigentum am Grundstück beim privaten Auftragnehmer als Lea-singgeber verbleibt.

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521. Liegt ein PPP-Vermietungsmodell vor, bei dem der Auftraggeber eine Kaufoption hat und wird diese ausgeübt, liegt von diesem Moment an umsatzsteuerlich noch eine Lieferung im Sinne des § 3 Abs. 1 UStG vor. Da der Kaufvorgang jedoch nach § 1 Abs. 1 GrEStG der Grunder-werbsteuer unterliegt, ist die Lieferung auf Grund von § 4 Nr. 9 a) UStG steuerbefreit. Eine Grunderwerbsteuerbefreiung greift nicht ein.

522. Der Grundbesitz unterliegt der Grundsteuer solange der private Auftragnehmer wirtschaftli-cher Eigentümer des vermieteten Grundstücks ist. Erwirbt der Auftraggeber das Eigentum am Grundstück, ist der Grundbesitz dann grundsätzlich nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GrStG grundsteu-erbefreit.

b) PPP-Inhabermodell

523. Beim Vorliegen des sog. PPP-Inhabermodells geht es um die Errichtung neuer oder die Sa-nierung bestehender Gebäude auf dem Grund und Boden des Auftraggebers sowie um die Erbringung weiterer Leistungen durch den privaten Auftragnehmer während der PPP-Projektlaufzeit.

Bilanzsteuerrecht

524. Das zivilrechtliche und das wirtschaftliche Eigentum fällt hier beim Auftraggeber zusammen. Gegenwärtig im Hochbau gängige Praxis ist, dass die Bau- und Sanierungsleistungen des pri-vaten Auftragnehmers aufgrund separater Werkverträge ausgeführt werden. In diesem Fall hat der private Auftragnehmer den anfallenden Erhaltungs- oder Herstellungsaufwand zu-nächst als unfertige Leistungen zu bilanzieren und den sich auf die Bau- und Sanierungsleis-tungen beziehenden Teil der laufenden Zahlung des Auftragsgebers erfolgsneutral als erhal-tene Anzahlungen zu buchen. Erst bei Abnahme der Arbeiten durch den Auftraggeber kommt es beim privaten Auftragnehmer zu einer entsprechenden Gewinnrealisierung.136

136 Liegt dagegen dem PPP-Inhabermodell ein einheitlicher, auch die Bau- und Sanierungsleistungen umfassender

Vertragsgegenstand vor, deren Erfüllung durch den Auftragnehmer erst am Ende der Vertragslaufzeit eintritt, ist es

grundsätzlich denkbar, die für Bau- und Sanierungsleistungen getätigten Aufwendungen periodengerecht mit Hilfe

eines aktiven Rechnungsabgrenzungsposten abzugrenzen (Vertrag mit einheitlichem Vertragsgegenstand anstatt

Typenkombinationsvertrag). Bei einer solchen Vorgehensweise würde der private Auftragnehmer jeweils nur Teilge-

winne für vergangene Zeiträume realisieren, in denen das Grundstück störungsfrei und funktional durch den Auf-

traggeber genutzt werden konnte. Der Auftraggeber hätte die Herstellungskosten des privaten Auftragnehmers als

fiktive Anschaffungskosten zu aktivieren und in Höhe des aktiven Rechnungsabgrenzungspostens des privaten

Auftragnehmers einen passiven Rechungsabgrenzungsposten zu bilden.

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Umsatzsteuer, Grundsteuer und Grunderwerbsteuer

525. Ist davon auszugehen, dass die Bau- und Sanierungsleistungen des privaten Auftragnehmers im Rahmen eines eigenständigen Werkvertrages erbracht werden, handelt es sich grundsätz-lich um umsatzsteuerbare und umsatzsteuerpflichtige Leistungen des privaten Auftragneh-mers. Das Gleiche gilt für die weiteren vom privaten Auftragnehmer im Rahmen des PPP-Verträge zu erbringenden Leistungen. Soweit sich ein Entgeltanteil auf das verdeckte Darle-hensverhältnis bezieht, ist dieser Anteil nur dann umsatzsteuerbefreit nach § 4 Nr. 8 a) UStG, wenn der Zinsanteil gesondert vereinbart und über ihn gesondert abgerechnet wird.137

526. Das einem PPP-Inhabermodell zugrunde liegende Grundstück ist nach § 3 Abs. 1 Nr. 3 GrStG grundsätzlich von der Grundsteuer befreit.

527. Grunderwerbsteuer fällt beim PPP-Inhabermodell mangels eines Grundstückserwerbs nicht an.

137 Werden die Bau- und Sanierungsleistungen dagegen auf Grund eines Vertrages mit einem einheitlichen

Vertragsgegenstand im Rahmen von PPP-Projekten erbracht, ist ungeklärt, ob die Umsatzsteuer in diesen Fällen

über die Vertragslaufzeit mit Erbringung der Leistung bzw. mit Zahlung der laufenden Entgelte entsteht oder ob von

einer sofortigen Werklieferung des Gebäudes nach dessen Fertigstellung auszugehen ist. Hierzu liegt zurzeit keine

eindeutige Meinung der Finanzverwaltung vor. Geht man von einem Vertrag mit dem einheitlichen Vertragsgegens-

tand der Bereitstellung einer bestimmten Funktionalität für einen bestimmten Zeitraum aus, so ist unseres Erachtens

auch umsatzsteuerlich von einer Leistung pro rata auszugehen. Die Umsatzsteuer würde in diesem Fall über die

Vertragslaufzeit verteilt entstehen.

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C. Gesetzesänderungsbedarf

528. Im Jahre 2003 hat ein Beraterkonsortium unter maßgeblicher Beteiligung von Pricewaterhou-seCoopers im Auftrage des damaligen BMVBW die rechtlichen und wirtschaftlichen Rahmen-bedingungen für PPPs in Deutschland untersucht. Dabei wurden für das Steuerrecht zahlrei-che konkrete Verbesserungsvorschläge unterbreitet.

529. Das Gutachten wies insbesondere darauf hin, dass eine Grundsteuerbelastung nur von der Nutzung des Grundbesitzes und nicht von der Zuordnung des wirtschaftlichen Eigentums ab-hängig gemacht werden sollte, um insoweit möglichst eine steuerliche Neutralität zwischen den einzelnen Vertragsmodellen zu erreichen. Im Zuge der Erörterung des Themas in fachli-chen Arbeitsgruppen zur Vorbereitung des PPP-Beschleunigungsgesetzes vom 1. September 2005 (BGBl. I 2676) hat sich gezeigt, dass zumindest gegenwärtig eine solche Forderung poli-tisch nur schwer durchsetzbar erscheint.

530. Ggf. wäre es aber denkbar, zumindest die für die Grund- sowie Grunderwerbsteuer eingeführ-ten Sondertatbestände inhaltlich auch auf den Fall der Verwendung des Grundstücks für ge-meinnützige und mildtätige Zwecke auszudehnen.

531. Das derzeit größte Problem im Zusammenhang mit PPP-Projekten stellt die umsatzsteuerli-che Mehrbelastung dar, die sich gegenüber einer konventionellen Beschaffungsvariante, die bei bestimmten Leistungen auf Eigenerstellung statt externen Bezug ausgerichtet ist, ergibt. Für den Teil an Leistungen, bei denen ohne die Durchführung einer PPP keine umsatzsteuer-lichen Belastungen auftreten würden, verteuert sich eine PPP um die zusätzliche Umsatz-steuerbelastung, was im Einzelfall erhebliche negative Auswirkungen mit sich bringen kann. Durch eine umsatzsteuerliche Organschaft zwischen Krankenhaus und der Projektgesell-schaft könnten diese negativen Auswirkungen zwar insoweit beseitigt werden, doch stellt sich dann die Frage, ob eine umsatzsteuerliche Organschaft ansonsten betriebswirtschaftlich wün-schenswert erscheint.

532. Für das Umsatzsteuerproblem werden bereits seit 2003 unterschiedliche Lösungen erörtert, die bisher insbesondere an verfassungsrechtlichen Bedenken im Hinblick auf den Finanzaus-gleich gescheitert sind. Zudem ist zu bedenken, dass die Umsatzsteuer in die Zuständigkeit des Bundes fällt, der sich wiederum insbesondere an die Vorgaben der 6. EG-Richtlinie halten muss.

533. Für PPP-Projekte wird von sehr großer Bedeutung sein, ob im Zuge der für 2008 vorgesehe-nen Unternehmenssteuerreform die Abzugsfähigkeit von Fremdkapitalzinsen eingeschränkt oder gar abgeschafft wird. Dies könnte für PPP-Projekte, bei denen sich Projektgesellschaf-

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ten - auch im Krankenhausbereich - in der Regel zu einem beträchtlichen Anteil über Fremd-kapital finanzieren mit erheblichen negativen Konsequenzen verbunden sein.

534. Da von Seiten des Gesetzgebers im Hinblick auf das Steuerrecht die Initiativen vom Bund ausgehen müssen, erachten wir den landespolitischen Spielraum für die Schaffung günstiger steuerlicher Rahmenbedingungen als tendenziell gering. Die Länder können aber bei Geset-zesvorhaben bzw. bei der Einführung von entsprechenden Verwaltungsvorschriften, die die Rahmenbedingungen für PPPs verbessern, eine konstruktive Haltung einnehmen.

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Gutachten zur Bewertung von öffentlich-privaten ... · E. Eignung von PPP-Modellen zum Einsatz im Bereich des Krankenhauswesens.....55 I. Beteiligte einer PPP im Krankenhausbereich.....55