ISSN 1435-2206 No NorrdÖR Zeitschrift für öffentliches ... · ISSN 1435-2206 Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Prof. Dr. Wilfried Erbguth Universität Rostock

ISSN 1435-2206

Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland

Prof. Dr. Wilfried Erbguth Universität Rostock

Hans-Jürgen Ermisch Rechtsanwalt, Hamburg

Dr. Rolf Gestefeld Präsident des OVG Hamburg

Prof. Dr. Hans-Joachim Koch Universität Hamburg

Hannelore Kohl Präsidentin des OVG GreifswaldDr. Hubert Meyer Hauptgeschäftsführer des Landkreistags Niedersachsen

Dr. Herwig van Nieuwland Präsident des OVG Lüneburg

Prof. Dr. Ulrich Ramsauer Universität Hamburg, VG Hamburg

Prof. Dr. Alfred Rinken Präsident des Staatsgerichtshofs der Freien Hansestadt Bremen, Universität Bremen

Hans-Joachim Schmalz Präsident des OVG Schleswig

Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig MdB, Bundesminister der Justiz a.D., Universität Kiel

Dr. Wolfgang Schrödter Hauptgeschäftsführer des Nieders. Städtetags a.D.

Matthias Stauch Präsident des OVG Bremen

Prof. Dr. Kay Waechter Universität Hannover

Dr. Ekkehard Wienholtz Innenminister des Landes Schleswig-Holstein a.D.

10. Jahrgang, Heft 10/2007 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

Ursula PrallErdkabel nur für Offshore Windparks? Anwendbarkeit und Abwägungsrelevanz von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 EnWG

Ulrike TolkmittDas Hamburgische Umweltinformationsgesetz

Klaus SievekingZielkonflikte der künftigen Landesheimgesetzgebung

NordÖRNordÖR

Keine Befreiung von der Schulpflicht wegen Teilnahme an „Homeschooling“-ProgrammOVG Bremen, Beschl. vom 2.7.2007 – 1 A 21/07

Anspruch auf Akteneinsicht nach dem Informations- freiheitsgesetzOVG Hamburg, Beschl. vom 29.5.2007 – 1 Bs 334/06

Reichweite des GebietserhaltungsanspruchsOVG Greifswald, Urt. vom 11.7.2007 - 3 L 74/06

Beteiligung der Spielbankgemeinden an der SpielbankabgabeNiedersächsischer Staatsgerichtshof, Urt. vom 11.6.2007 - StGH 1/05

Rücknahme eines fiktiven BauvorbescheidsOVG Schleswig, Beschl. vom 4.9.2007 - 1 LA 21/02

Aus den Entscheidungen:

Abhandlungen:Herausgeber:

Nomos

10. Jahrgang, Heft 10/2007 Rechtsprechung der Oberverwaltungsgerichte

Zentrale Schriftleitung:

VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer Universität Hamburg, Fakultät für Rechtswissenschaft Schlüterstr. 28, 20149 Hamburg Tel. 040/42838–4965, Fax 040/42838–5670 e-mail: [email protected]

Redaktionelle Anfragen an:Wiss. Mitarbeiter Dirk BernhardtTel. 040/42838-2994, Fax 040/42838-5670e-mail: [email protected]

Landesschriftleitungen:

Bremen

RiOVG Hans Alexy, OVG Bremen Am Wall 201, 28195 Bremen Tel. 0421/361–4193, Fax 0421/361–4172 e-mail: [email protected]

RiOVG Peter Sperlich, OVG Bremen Am Wall 201, 28195 Bremen Tel. 0421/361–4624, Fax 0421/361–6797

Hamburg

VPräsOVG Dr. Günther Ungerbieler, OVG Hamburg Lübeckertordamm 4, 20099 Hamburg Tel. 040/42843–7675, Fax 040/42843–7711 e-mail: [email protected]

Mecklenburg-Vorpommern

VPrOVG Michael Sauthoff, OVG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890-630, Fax 03834/890-570 e-mail: [email protected]

RiOVG Martin Redeker, OVG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890–820, Fax 03834/890–539

RiVG Hajo Amelsberg, VG Greifswald Domstraße 7, 17489 Greifswald Tel. 03834/890–617, Fax 03834/890–528

Niedersachsen

RiOVG Dieter Muhsmann, OVG Lüneburg Uelzener Straße 40, 21335 Lüneburg Tel: 04131/718-136, Fax: 04131/718-9-208 e-mail: [email protected]

Schleswig-HolsteinRiOVG Reinhard Wilke, OVG Schleswig Brockdorff-Rantzau-Straße 13, 24837 SchleswigTel. 04621/86–1637, Fax 04621/86–1277 e-mail: [email protected]

Ri Dr. Andy Groth, SG SchleswigBrockdorff-Rantzau-Straße 13, 24837 SchleswigTel. 04621/86-1021, Fax 04621/86-1022

Redaktioneller Beirat:

Bremen:Rechtsanwalt Dr. Manfred Ernst, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremerhaven;Rechtsanwalt Dr. Peter Guhl, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremen;Prof. Dr. Holger Hoffmann, Bremen; Rechtsanwalt Rainer Kulenkampff, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Bremen.

Hamburg: Rechtsanwalt Martin Hack, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg;Rechtsanwalt Prof. Dr. Holger Schwemer, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg;Rechtsanwalt Dr. Klaus Willenbruch, Fachanwalt für Verwaltungsrecht.

Mecklenburg-VorpommernRechtsanwalt Ulf Dembski, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Greifswald;Rechtsanwalt Dr. Kai Krohn, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Greifswald.

NiedersachsenRechtsanwalt Alexander Blume, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Lüneburg;Rechtsanwältin Martina Kaufmann, Fachanwältin für Verwaltungsrecht, Braunschweig;

Schleswig-HolsteinJan-Christian Erps, Geschäftsführer des Landkreistags Schleswig-Holstein; Rechtsanwalt Dr. Wolfgang Ewer; Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Kiel;Wulf Jöhnk, Staatssekretär a.D., Kiel;Peter Nissen, Staatssekretär a.D., Kiel

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Erscheinungsfolge: einmal monatlich

Bezugspreis 2007: jährlich 147,–€*, Einzelheft 17,– €*

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Urheber- und Verlagsrechte: Die in dieser Zeitschrift veröffentlichten Beiträge sind urheberrechtlich geschützt. Das gilt auch für die veröffentlichten Gerichtsentscheidungen und ihre Leitsätze; diese sind geschützt, soweit sie vom Einsender oder von der Redaktion erarbeitet und redigiert worden sind. Kein Teil dieser Zeitschrift darf ohne vorherige schriftliche Zustimmung des Verlags verwendet werden. Das gilt insbesondere für Vervielfältigungen, Bearbeitungen, Übersetzungen, Mikroverfilmungen und die Einspeicherung und Verarbeitung in elektronischen Systemen.

ISSN 1435-2206

Impressum

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In diesem Heft . . .

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Abhandlungen

Informationen aus Gesetzgebung, Verwaltung und Rechtsprechung

Rechtsprechung

Rechtsprechung in Leitsätzen ................................................................................ 433

Verfassungs- und Verfassungs-prozessrecht

Bundesverfassungsgericht .......... 406Beschl. vom 4.9.2007 – 2 BvQ 35/07– Nebentätigkeitsgenehmigung für Buch-veröffentlichung eines Beamten

LVerfG Mecklenburg-Vorpommern ............................... 407Urt. vom 21.6.2007 – LVerfG 19/06– Gesetzesbeschluss und Konstituierung des Landtags

Niedersächsischer Staatsgerichtshof ........................ 411Urt. vom 11.6.2007 – StGH 1/05– Beteiligung der Spielbankgemeinden an der Spielbankabgabe

Baurecht

OVG Schleswig ............................ 417Beschl. vom 4.9.2007 – 1 LA 21/02– Rücknahme eines fi ktiven Bauvorbe-scheids

OVG Greifswald ........................... 418Urt. vom 11.7.2007 – 3 L 74/06– Reichweite des Gebietserhaltungsan-spruchs

Umweltrecht

OVG Hamburg ............................. 420Beschl. vom 29.5.2007 – 1 Bs 334/06– Anspruch auf Akteneinsicht nach dem Informationsfreiheitsgesetz

Wirtschaftsverwaltungsrecht

OVG Hamburg ............................. 423Beschl. vom 5.7.2007 – 1 Bs 182/06– Kostenpfl icht für Taxenhalteplätze an einem Flughafen

Ausbildungs- und Schulrecht

OVG Bremen ................................ 426Beschl. vom 2.7.2007 – 1 A 21/07– Keine Befreiung von der Schulpfl icht wegen Teilnahme an „Homeschooling“-Programm

OVG Hamburg ............................. 428Beschl. vom 4.5.2007 – 1 Bf 29/07– Kein Beurteilungsspielraum bei Zu-lassungsvoraussetzungen für berufl iche Fortbildungsprüfung

Kommunalrecht

OVG Schleswig ............................ 430Beschl. vom 20.7.2007 – OVG 2 MB 15/07– Sicherung der Realisierbarkeit eines Bürgerbegehrens

Ordnungsrecht

OVG Lüneburg ............................. 432Beschl. vom 18.12.2006 - 8 LA 131/06– Bestattungspfl icht naher Angehöriger

BundesverwaltungsgerichtAbgrenzung von Nahrungsergän-zungsmittel und Arzneimitteln .. 403Keine Heilung der verfahrensfehler-haften Ausweisung von türkischen Staatsangehörigen ...................... 403Lärmbelästigungen durch Wind-energieanlagen ........................... 404

BundVerlängerte Rechtsmittelfrist im Asyl-recht ........................................... 404

Mecklenburg-VorpommernReform des Gemeinde-haushaltsrechts .......................... 404

Schleswig-HolsteinGutachten zur Verwaltungsstruktur- und Funktionalreform in Schleswig-Holstein ...................................... 404

PersonaliaRichter am Bundesverwaltungsgericht im Ruhestand ............................. 405

Neuer Behördenleiter der Staatsan-waltschaft Rostock ..................... 405

RezensionChristoph Vedder / Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.): Europäischer Verfassungsvertrag – Handkommentar (Hans Arno Petzold) ..................... 405

Ursula PrallErdkabel nur für Offshore Windparks? Anwendbarkeit und Abwägungsrelevanz von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 EnWG ........ 383

Ulrike TolkmittDas Hamburgische Umweltinformationsgesetz .......................................................................................................................... 392

Klaus SievekingZielkonfl ikte der künftigen Landesheimgesetzgebung .............................................................................................................. 398

NordÖR 10/2007

II NordÖR 10/2007

Rechtsanwälte des Monats

Die Schriftleitung der NordÖR dankt den Rechtsanwaltskanzleien und Sozietäten in den norddeutschen Bundesländern, die durch Ihre Anzeigen den Erfolg und die weitere Verbreitung unserer Zeitschrift inhaltlich und finanziell sichern. Das Oktober-Heft wird von der Kanzlei Göhmann Rechtsanwälte Notare unterstützt:

BremenDr. Eberhard Haas, Notar a.D.Dr. Heinrich Hüchting, Notar 1) 2)

Dr. Werner Schmalenberg, Notar 1) 6)

Dr. Jürgen Petzke 1) 12)

Rainer Kulenkampff, Notar 1) 7)

Reinhard Siesenop LL.M. Eur. 1) 5)

Dr. Detlev Reichelt 1)

Thomas Morgenstern 1) 5)

Gerhard Rischbieter LL.M.Gero Kettler 1) 6)

Dr. Arne Koch 1) 11)

Isabel Lozano Wienhöfer LL.M 2) 11)

Dr. Teemu Tietje 1) 6)

Dörthe HoffmannAnja Dillenburger

HannoverDr. Rudolf Göhmann, Notar a.D. 1)

Dr. Jürgen Dieselhorst, Notar a.D. 1)

Burkhard Scherrer, Notar 1) 5)

Wulf Meinecke, Notar 1) 9)

Dr. Ulrich v. Jeinsen, Notar 1) 5)

Axel Müller-Eising, Notar 1)

Dr. Ulrich Haupt, Notar 1)

Dr. Volker Müller 1)

Dr. André Pietrek 1) 6)

Dr. Martin Notthoff 1)

Dr. Maximilian Schunke LL.M. 1) 4)

Dr. Ursula SeidlerDr. Florian Hartl, Steuerber. 1) 5)

Ralf Stötzel LL.M. 1)

Joachim Vogel Dr. Hilke VölkerSebastian ScherrerFrank Schäfer LL.M.

BraunschweigHenning Helmke, Notar 1) 5)

Dr. Tilman Ulrich, Notar 1)

Dr. Bernd Huck, Notar 1) 5) 6)

Dr. Jörg-R. Hens LL.M., Notar 1) 5)

Ralph Graef 1) 7)

Dr. Dirk Beddies 1) 5)

Dr. Henning Rauls 1) 5)

Martin Gehrlein 1) 9)

Kai Welkerling 1)

Sandra Gehrlein 8)

Anne Neuenfeldt 10)

Trygve Büch 9)

Matthias StelzerBernhard Motzkus

BerlinDieter Glomb, Notar a.D.Uwe Glomb, Notar 1)

Roswitha Wiesel Dr. Uwe Hildebrand

LeipzigBettina Carl 1)

MagdeburgDr. Michael Backhaus 1)

Peter Groß 1)

Dr. Stefan Sasse 1) 6)

Ralf GasterstedtDr. Urte Thiemann LL.M.Hagen Hoffmann

Frankfurt am MainDr. Klaus-Dieter Hartmann Notar a.D. 1)

Dr. Klaus Engfer, Notar 1)

Prof. Dr. Hans-Jürgen Kion,†Eike Maass, Notar 1)

Dr. Peter Hoh-Malewski 1)

Ulrich Hartmann 1)

Marga Wolpert 1)

Gregor Segner 1)

Dr. Sven Hartung 1)

Dr. Ilka Heigl 1)

Dr. Philipp Heigl LL.M. 1)

Natalie von Rom, DEA 1)

Carsten LorenzDr. Katja WeißNicole MuhsDr. Dirk Freihube 6)

Julia Steinbrener M.I.P. ��

BarcelonaOliver Wiethaus 1) 2)

Lluis Pérez-Sala LL.M. 1) 3)

Dr. Heinrich Hüchting 1)

Moisés Murcia 3)

1) Partner i. S. d. PartGG2) auch Abogado / Spanien3) nur Abogado / Spanien4) auch Advokat / Schweden5) Fachanwalt für Steuerrecht

6) Fachanwalt für Arbeitsrecht7) Fachanwalt für Verwaltungsrecht8) Fachanwalt für Familienrecht9) Fachanwalt für Bau- und

Architektenrecht

10) Fachanwalt für Miet- und WEG-Recht

11) Übersetzer (span)12) Mediator (DAA)

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BremenBaumwollbörseD-28195 BremenTel. 04 21.33 95 3-0Fax 04 21.32 64 [email protected]

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Frankfurt am Main Friedensstraße 2D-60311 Frankfurt am MainTel. 0 69.2 01 86Fax 0 69.29 59 [email protected]

BraunschweigOttmerstraße 1-2D-38102 BraunschweigTel. 05 31.22 16-0Fax 05 31.22 16 [email protected]

BerlinKurfürstendamm 212D-10719 BerlinTel. 0 30.8 87 28 90Fax 0 30.8 82 41 [email protected]

LeipzigLampestraße 6D-04107 LeipzigTel. 03 41.9 97 46-0Fax 03 41.9 97 46 [email protected]

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NordÖR 10/2007

Am 17. Dezember 2007 ist das Infrastruktur-Planungsbeschleuni-gungsgesetz (IP BG)1 in Kraft getreten (zum Hintergrund I.). Mit sei-nem Art. 7 wurden zahlreiche Änderungen des EnWG beschlossen; u.a. wurden § 43 S. 3. und § 21a Abs. 4 S. 3 sowie § 17 Abs. 2a EnWG neu eingefügt. Für Beobachter der Gesetzgebung unerwartet war die Lösung, die für die „Erdkabelfrage“ gewählt wurde,2 also die Frage, ob auf der Hoch- und Höchstspannungsebene auch Erdkabel anstelle von Freileitungen zur Stromübertragung errichtet werden können und die entstehenden Mehrkosten auf die Netznutzungsentgelte – und damit auf die Stromverbraucher – abgewälzt werden können (Vorschriften und Begründung unter II.). Anhand eines konkreten Falls hat sich im Laufe der vergangenen Monate als besonders streitintensiv die Frage herauskristallisiert, ob § 43 S. 3 EnWG nur für solche Erdkabel an-wendbar ist, die der Anbindung von Offshore Windparks (OWP) die-nen, oder ob die Vorschrift auch dann anzuwenden ist, wenn es um ein Erdkabel geht, das generell der Verstärkung des vermaschten Net-zes dient. Dieser Frage wird hier unter III. nachgegangen. Unabhän-gig vom Anwendungsbereich der Vorschrift stellt sich weiter die Frage nach ihrer Bedeutung für Abwägungsvorgänge im Planfeststellungs-verfahren (dazu IV.).

I. Hintergrund

Das IPBG ist das Folgegesetz des Ende 2006 ausgelaufenen Ver-kehrswegeplanungsbeschleunigungsgesetzes – sein Ziel ist die Beschleunigung der Verwirklichung von Infrastrukturvorha-ben.3 In erster Linie wurden im mit diesem Gesetz modifizierten Fachplanungsrecht Verfahrensvorschriften geändert.

Besondere Dringlichkeit wurde immer wieder konstatiert für die Beschleunigung des Ausbaus des Hoch- und Höchstspan-

Abhandlungen

Erdkabel nur für Offshore Windparks?

Anwendbarkeit und Abwägungsrelevanz von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 EnWG

von Rechtsanwältin Dr. Ursula Prall

1 BGBl. I 2006, S. 2833. 2 Die entsprechenden Vorschriften wurden in dieser Form erst Ende Okto-

ber 2006 im Zuge der Ausschussberatungen in den BT eingebracht, vgl. BT-Drs. 16/3158.

3 BT-Drs. 16/3158, S. 2. 4 S. nur de Witt, RdE 2006, S. 141 sowie die Beiträge in Sauer/Schneller

(Hrsg.), Beschleunigung von Planungsverfahren für Freileitungen, 2006.

5 De Witt, RdE 2006, S. 141. 6 S. nur Schneller, DVBl. 2007, S. 529; Jarass/Obermair, ZfE 2005, S. 3. 7 Deutsche Energieagentur, Planung für die Netzintegration von Windener-

gie in Deutschland an Land und Offshore, 2005. 8 Vgl. Jarass/Obermair, ZfE 2005, S. 3.

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NordÖRZeitschrift für öffentliches Recht in NorddeutschlandHerausgegeben von

Prof. Dr. Wilfried Erbguth, Universität Rostock – Hans-Jürgen Ermisch, Fachanwalt für Verwaltungsrecht, Hamburg – Dr. Rolf Gestefeld, Präsident des OVG Hamburg – Prof. Dr. Hans-Joachim Koch, Universität Hamburg – Hannelore Kohl, Präsidentin des OVG Greifswald – Dr. Hubert Meyer, Hauptgeschäftsführer des Landkreistages Mecklenburg-Vorpommern – Dr. Herwig von Nieuwland, Präsident des OVG Lüneburg – VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Universität Hamburg – Prof. Dr. Alfred Rinken, Präsident des Staatsgerichtshofes der Freien Hansestadt Bremen, Universität Bremen – Hans-Joachim Schmalz, Präsident des OVG Schleswig – Prof. Dr. Edzard Schmidt-Jortzig, MdB, Bundesminister der Justiz a.D., Universität Kiel – Dr. Wolfgang Schrödter, Hauptgeschäftsführer des Niedersächsischen Städtetages – Matthias Stauch, Präsident des OVG Bremen – Prof. Dr. Kay Waechter, Universität Hannover – Dr. Ekkehard Wienholtz, Innenminister des Landes Schleswig-Holstein a.D.

Zentrale Schriftleitung: VRiVG Prof. Dr. Ulrich Ramsauer, Hamburg

Landesschriftleitungen in Bremen, Greifswald, Hamburg, Lüneburg, Schleswig Heft 10/2007

nungsnetzes4 – zum einen aufgrund der Anforderungen an das europäische Verbundnetz,5 zum anderen aber auch zur Integra-tion des aus Erneuerbaren Energieträgern erzeugten Stroms.6 Am eindringlichsten hat der sich aus letztgenanntem Grund er-gebende Bedarf Niederschlag gefunden in der sog. dena-I-Netz-studie, in der die Notwendigkeit von insgesamt 850km Über-tragungsleitung auf der 380kV-Ebene ermittelt wurde.7 Für die Aufnahme von onshore erzeugtem Windstrom zeigt sich über-dies ein besonderer Bedarf auf der 110kV-Ebene. Dies betrifft kei-neswegs nur, aber in besonderem Maße die windhöffigen Küs-tenstandorte:8 Es ist dort immer häufiger erforderlich, dass die Netzbetreiber zur Sicherung der Stromversorgung Maßnahmen des Erzeugermanagements (Abschalten oder Drosseln der WEA) nach § 13 Abs. 1 Nr. 2 EnWG ergriffen werden, was den Zielen des EEG widerspricht und die Netzausbaupflicht nach § 4 Abs. 2 EEG auslöst.

Mit dem IPBG wurden – neben der Einführung zahlreicher aus dem sonstigen Fachplanungsrecht bekannter Beschleunigungs-

NordÖR 10/2007384

mechanismen – zwei Sachverhalte neu geregelt, die aus diesem verfahrensrechtlich geprägten Regelwerk herausstechen, näm-lich

• in § 17 Abs. 2a EnWG als lex specialis zu § 13 Abs. 1 EEG die Übertragung der Verantwortlichkeit für die Netzanbindung von Offshore Windparks vom Anlagenbetreiber auf die Über-tragungsnetzbetreiber; die Kosten der Netzanbindung können auf die Netznutzungsentgelte umgelegt werden,

• und mit § 43 S. 3 EnWG die Möglichkeit, auf der 110kV-Ebene Übertragungsleitungen als Erdkabel zu verwirklichen und die Mehrkosten sodann nach § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG auf die Netz-nutzungsentgelte umzulegen, sofern es sich um ein nach § 43 S. 3 EnWG planfestgestelltes Erdkabel handelt.

Von § 17 Abs. 2a EnWG erhofft man sich eine Beschleunigung der Verwirklichung von Offshore Windparks, da diese erhebli-che Kostenentlastung die Wirtschaftlichkeit der Planung (wie-der) herstellt.9

Die Umlagefähigkeit der erdkabelbedingten Mehrkosten führt über mehrere Stufen zu einer Beschleunigung: Freileitungen wer-den von der betroffenen Bevölkerung sowie von Naturschutz-verbänden regelmäßig – teilweise vehement – abgelehnt und es wird das Ergreifen von Rechtsmitteln „angedroht“. Die optisch neutralen und naturschutzfachlich vergleichsweise unproble-matischeren Erdkabel hingegen finden eine weit größere Akzep-tanz; mit Bestandskraft der entsprechenden Gestattungen ist da-her eher zu rechnen. Darüber hinaus sind die Planungsarbeiten weniger aufwendig und die Verfahren sind kürzer.10 Insgesamt ist damit zu rechnen, dass bei einem Netzausbau durch Erdkabel die zusätzlich erforderliche Übertragungskapazität weit zügiger zur Verfügung stehen wird, als wenn der Bau neuer Freileitungen verfolgt wird. Dass dies ein geeignetes, beschleunigendes Heran-gehen ist, ist alles in allem auch unstreitig. Regelmäßig weigern die Netzbetreiber sich aber, diese Lösung zu wählen, da Erdkabel kostenträchtiger sind als Freileitungen.11 Da diese Kosten dem energiewirtschaftlichen Grundsatz des effizienten Netzbetriebs aus § 21 Abs. 2 EnWG nur unter bestimmten Bedingungen12 entsprechen und sie daher nur selten umlagefähig sind, sind die Netzbetreiber zur eigenen Übernahme dieser Kosten nor-malerweise nicht gewillt. Wenn aber durch Rechtsvorschrift und ohne Wertungsmöglichkeit durch die kostenanerkennende Bundesnetzagentur die Umlagefähigkeit besteht, entfällt dieses Gegenargument und der Weg zur Wahl der schneller zu verwirk-lichenden Netzausbauvariante ist frei.

Dabei wirkt die Planfeststellung als solche nur dann – zusätz-lich – beschleunigend, wenn die besonderen Wirkungen eines PFB erforderlich sind.13 Dabei kann insbesondere die enteig-nungsrechtliche Vorwirkung im Einzelfall große Bedeutung er-langen.

Für beide im EnWG mit dem IPBG neu geregelten Sachverhal-te – Anbindung von Offshore Windparks und Erdkabelregel – ist das Ziel also eine Beschleunigung, das gewählte Mittel eine Kos-tenentlastung.14

Die drei genannten Vorschriften sind damit folgendermaßen zu charakterisieren:

• § 17 Abs. 2a EnWG ist eine unbedingte, von keinen besonde-ren Voraussetzungen abhängige Aufgaben- und Kostenneu-verteilungsregelung, als lex specialis zu § 13 Abs. 1 EEG;

• § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG ist eine Kostenverteilungsregel, die die Umlagefähigkeit der Mehrkosten eines Erdkabels abhängig macht von der Anwendung von § 43 S. 3 EnWG, aber keine anderen materiellen Tatbestandsmerkmale enthält;

Abhandlungen Ursula Prall

– § 43 S. 3 EnWG bietet unter bestimmten Voraussetzungen eine weitere Verfahrensoption für Erdkabel, deren Nutzung Voraussetzung ist für die Einschlägigkeit von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG. Zusammen mit § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG handelt es sich damit in erster Linie um einen ökonomischen Anreiz für die Netzbetreiber; im Einzelfall kann zusätzlich die enteignungs-rechtliche Vorwirkung eines PFB beschleunigend wirken.15

II. Die neuen Vorschriften und ihre Begründung

1. § 43 EnWG

§ 43 EnWG lautet in seiner neuen Fassung:

1Die Errichtung und der Betrieb sowie die Änderung von

1. Hochspannungsfreileitungen, ausgenommen Bahnstromfern-leitungen, mit einer Nennspannung von 110 Kilovolt oder mehr ...

2. ...

bedürfen der Planfeststellung durch die nach Landesrecht zuständige Behörde. 2Bei der Planfeststellung sind die von dem Vorhaben berühr-ten öffentlichen und privaten Belange im Rahmen der Abwägung zu berücksichtigen. 3Für Hochspannungsleitungen mit einer Nennspan-nung von 110 Kilovolt im Küstenbereich von Nord- und Ostsee, die zwischen der Küstenlinie und dem nächstgelegenen Netzverknüp-fungspunkt, höchstens jedoch in einer Entfernung von nicht mehr als 20 Kilometer landeinwärts verlegt werden sollen, kann ergänzend zu Satz 1 Nr. 1 auch für die Errichtung und den Betrieb sowie die Ände-rung eines Erdkabels ein Planfeststellungsverfahren durchgeführt wer-den. ...

In der Begründung16 heißt es:

... Darüber hinaus wurden – an Stelle der Erdkabel-Regelungen in den §§ 11a, 11b, 11c und 11i sowie des § 12b[17] – in § 43 die neuen Sätze 3 und 4 sowie in § 21a Abs. 4 ein neuer Satz 3 und ein neuer Absatz 7 eingefügt. § 43 Sätze 3 und 4 ermöglicht die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens für Erdkabel auf der 110-Kilovolt-Ebene im küstennahen Bereich von Nord- und Ostsee. ...

2. § 21a Abs. 4 EnWG

§ 21a Abs. 4 EnWG lautet nun:

(4) 1Bei der Ermittlung von Obergrenzen sind die durch den jeweiligen Netzbetreiber beeinflussbaren Kostenanteile und die von ihm nicht beeinflussbaren Kostenanteile zu unterscheiden. ... 3Ferner gelten Mehrkosten für die Errichtung, den Betrieb oder die Änderung eines

9 S. etwa Anwendungshinweise des BMU, Netzanbindung von Offshore Windparks, vom 16. März 2007; sowie Wustlich, ZUR 2007, S. 122 (126 ff.); vgl.a. BT-Drs. 16/3158, S. 77. Insbesondere aufgrund der dramatisch gestiegenen Rohstoffpreise für Stahl und Kupfer war die Wirtschaftlich-keit nicht mehr gegeben, so dass die ehrgeizigen Ziele der Bundesregie-rung zur Nutzung der Windenergie auf See stark gefährdet waren.

10 Unter dem neuen Regime kommt insbesondere auch eine Plangenehmi-gung in Betracht, vgl. § 43b Nr. 2 EnWG.

11 Der Mehrkostenfaktor für Erdkabel auf der 110kV-Ebene beträgt bei Be-rücksichtigung der Bewirtschaftungs- und Stromverlustkosten ca. 1.2 bis 2, im Invest ca. 3 bis 4. Soweit Schneller, DVBl. 2007, S. 529 (535) einen Mehrkostenfaktor 7 nennt (wohl als Mittelwert von der Spanne 4 bis 10), handelt es sich um Erdkabel auf der 380kV-Ebene.

12 Insbesondere: Fehlende Planfeststellungsfähigkeit einer Freileitung. 13 S. aber § 43b Nr. 3 EnWG: Die Plangenehmigung hat die Rechtswirkun-

gen einer Planfeststellung. 14 Im Rahmen von § 17 Abs. 2a EnWG wird der Anlagenbetreiber entlastet,

auf der zweiten Stufe dann über die Umlagefähigkeit wiederum der ÜNB; im Rahmen von § 43 S. 3 EnWG der Netzbetreiber. Dies geht zu Lasten der Stromverbraucher, was aber ein Politikum ist und keine Rechtsfrage.

15 Bspw. kann nach § 9 Abs. 3 Nr. 2 LNatSchG SH die Naturschutzbehörde vom Vorhabensträger den Nachweis des Einverständnisses des von ei-nem Eingriff betroffenen verlangen.

16 BT-Drs. 16/3158, S. 78. 17 Diese Nummerierung, die noch in der BT-Drs. 16/54 (aus der 15. LP über-

nommener ursprünglicher Entwurf des IPBG) verwendet wurde, basier-te auf dem EnWG 1998, das 2005 gänzlich novelliert und neu gefasst wurde.

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Erdkabels, das nach § 43 S. 3 planfestgestellt worden ist, gegenüber einer Freileitung bei der Ermittlung von Obergrenzen nach Satz 1 als nicht beeinflussbare Kostenanteile; dies gilt auch für Erdkabel mit einer Nennspannung von 380 Kilovolt, deren Verlegung auf Grund anderer öffentlich-rechtlicher Vorschriften durch einen Planfeststel-lungsbeschluss zugelassen ist. ...

Zur Begründung18 wird ausgeführt:

Die Regelung ermöglicht eine Berücksichtigung der Mehrkosten einer Erdverkabelung im Rahmen der Anreizregulierung, sofern deren Verle-gung nach öffentlich-rechtlichen Vorschriften vorgeschrieben ist oder sofern das Erdkabel nach § 43 S. 3 planfestgestellt worden ist.

3. § 17 Abs. 2a EnWG

§ 17 Abs. 2a EnWG ist hier zwar nicht Thema, soll aufgrund sei-ner Bedeutung für die Frage des Anwendungsbereichs von § 43 S. 3 EnWG aber auch zitiert werden:

1Betreiber von Übertragungsnetzen, in deren Regelzone die Netz-anbindung von Offshore-Anlagen im Sinne des § 10 Abs. 3 S. 1 EEG erfolgen soll, haben die Leitungen von dem Umspannwerk der Off-shore-Anlagen bis zu dem technisch und wirtschaftlich günstigsten Verknüpfungspunkt des nächsten Übertragungs- oder Verteilernetzes zu errichten und zu betreiben; die Netzanbindungen müssen zu dem Zeitpunkt der Herstellung der technischen Betriebsbereitschaft der Offshore-Anlagen errichtet sein. ... 4Die Betreiber von Übertragungs-netzen sind verpflichtet, den unterschiedlichen Umfang ihrer Kosten nach den Sätzen 1 und 3 über eine finanzielle Verrechnung unterein-ander auszugleichen; § 9 Abs. 3 KWKG findet entsprechende Anwen-dung.

In der Begründung heißt es u.a.:

... Die Regelung in Satz 4 soll sicherstellen, dass eine bundesweit gleich-mäßige Verteilung der Kosten der Netzanbindung von Offshore-Anla-gen unter allen Übertragungsnetzbetreibern erfolgt. Die Betreiber von Übertragungsnetzen können die jeweils auf sie entfallenden notwen-digen Kosten der Netzanbindung nach § 21 EnWG bei den Netzentgel-ten in Ansatz bringen. ...

III. Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG

Für die Durchschlagkraft der sich aus diesen Vorschriften er-gebenden Bedeutung kommt es offensichtlich auf den Anwen-dungsbereich von § 43 S. 3 EnWG an, dessen Anwendung dann die Rechtsfolge des § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG auslöst.

1. Streitstand

Hierzu gibt es im wesentlichen zwei Meinungen:

(1) § 43 S. 3 EnWG ist nur dann anwendbar, wenn es sich um Übertragungsleitungen handelt, deren Zweck die Übertra-gung von Strom aus Offshore Windparks ist.19

(2) § 43 S. 3 EnWG ist innerhalb des vermaschten Netzes an-wendbar auf alle Erdkabel,20 wenn und soweit sie in einem 20km breiten Korridor landeinwärts querab der Küstenlinien liegen; auf ihre genauere Zweckbestimmung kommt es nicht an (dies impliziert die Möglichkeit, dass eine Übertragungs-leitung nur teilweise unterirdisch verlegt wird und vor Ein-tritt in bzw. nach Austritt aus dem Küstenstreifen als Freilei-tung geführt wird).21

2. Wortlautauslegung

a) „Landeinwärts“

Der Wortlaut von § 43 S. 3 EnWG lässt beide Auslegungen zu. Entscheidend ist, worauf das Wort „landeinwärts“ bezogen wird. Es gibt zwei Möglichkeiten:

Für Hochspannungsleitungen...., die zwischen der Küstenlinie und dem nächstgelegenen Netzverknüpfungspunkt, höchstens jedoch in einer Entfernung von nicht mehr als 20 Kilometer landeinwärts verlegt werden sollen, ...

oder

Für Hochspannungsleitungen..., die zwischen der Küstenlinie und dem nächstgelegenen Netzverknüpfungspunkt, höchstens jedoch in einer Entfernung von nicht mehr als 20 Kilometer landeinwärts verlegt werden sollen, ...

Wenn als Bezugspunkt des Wortes „landeinwärts“ die Hand-lungrichtung des Verlegens gesehen wird, ergibt sich hieraus qua-si naturgemäß die enge Auslegung, denn das Erdkabel muss dann direkt an der Küstenlinie anfangen bzw. diese kreuzen und eben in Richtung landeinwärts verlegt werden. Dies ist nur dann der Fall, wenn es sich um eine der Netzanbindung von Off-shore Windparks dienende Stromübertragungsleitung handelt. Gleichzeitig entsteht eine Begrenzung der Länge des Erdkabels auf maximal 20km, denn wenn „landeinwärts“ sich auf die Ver-legenshandlung bezieht, muss sich auch die Länge von 20km auf die Verlegung beziehen.22

Wenn man hingegen „landeinwärts“ als Blickrichtung bei der Begrenzung einer Entfernung von der Küstenlinie versteht, ent-steht ein geographischer Raum, innerhalb dessen die Anwend-barkeit von § 43 S. 3 EnWG ohne besondere Zweckbestimmung des Erdkabels besteht; möglich ist damit auch ein paralleler Verlauf des Erdkabels zur Küstenlinie, solange die 20km-Grenze nicht gekreuzt wird. Das Erdkabel kann daher auch länger sein als 20km.23

Keine dieser beiden Verständnisoptionen liegt von vorneher-ein näher; sie sind gleichermaßen möglich.24 Auch eine Betrach-tung des Gesamtgefüges des Wortlauts der Vorschrift ergibt kei-nen Vorrang für eine dieser Sichtweisen.

Allerdings bringt eine Betrachtung der Verwendung des Worts „landeinwärts“ (bzw. „landwärts“ oder des Gegenstücks „seewärts“) in anderen öffentlich-rechtlichen Regelwerken25 durchaus Erhellung: Durchgehend ist Bezugspunkt der Worte „landeinwärts/seewärts/landwärts“ eine Uferlinie, Küstenlinie,

18 BT-Drs. 16/3158, S. 78. 19 Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (184); Schneller, DVBl. 2007, S. 529

(535); diverse Schreiben der E.ON Netz GmbH. 20 Hier und im folgenden sind, wenn keine näheren Angaben gemacht

werden, immer Erdkabel mit einer Nennspannung von 110kV gemeint. 21 Wustlich, ZUR 2007, S. 122 (126); Antwort der BReg auf eine Kleine Anfra-

ge der FDP-Fraktion, BT-Drs. 16/3781, S. 6/Nr. 24. 22 So Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (184). Schneller, DVBl. 2007, S. 529

(535) zieht diese Konsequenz nicht explizit, doch ist sie bei dieser Sicht-weise zwingend.

23 Möglicherweise wollen Salje/Hädrich, NordÖR 2006, S. 183 (184) tech-nische Schwierigkeiten bei einer Länge von mehr als 20km anzudeuten. Dies träfe aber nicht einmal auf der 380kV-Ebene zu; es gibt für beide Spannungsebenen Beispiele für weit längere Erdkabelverbindungen. Der Grund für die Beschränkung auf die 110kV-Ebene ist, dass die Kosten ei-ner Verkabelung auf 380kV-Ebene deutlich höher sind und der politische Wille fehlte, die Stromverbraucher mit diesen Kosten zu belasten.

24 Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (184) gehen ebenfalls davon aus, dass diese Auslegung des Wortlauts möglich ist („Eine andere Auslegung, die der Gesetzeswortlaut nicht ausschließt, ...). Ebenso wie Schneller, DVBl. 2007, S. 529 (535), ignorieren dies im folgenden jedoch gänzlich und ge-hen ohne jedwede Diskussion dieser zweiten Verständnismöglichkeit von der Geltung der ersten aus, obwohl dies gerade streitig ist. Im Fall einer streitigen Prämisse muss ihre Richtigkeit aber hergeleitet werden, damit die conclusio Bestand haben kann.

25 S. z.B. § 1b Abs. 3 und § 32c Abs. 3 WHG, § 1 Nr. 3 und Nr. 10a, § 4 Abs. 1 SeeAufgG, Volltitel der SeeAnlV, § 67 Abs. 1 Nr. 9 LNatSchG SH, § 62 Abs. 1 Berliner WasserG, Tierseuchenverfügung des Landes MVP, abge-druckt im Bürgerblatt „Der Amtsbote am Peenestrom“ vom 6. Juni 2007, vielfache Verwendung in der Niedersächsischen Küstenfischereiverord-nung, § 10 Abs. 3 EEG. Häufig ist in diesen Tatbeständen auch eine Dis-tanz genannt, so dass die Struktur zum Vergleich besonders geeignet ist.

Ursula Prall Abhandlungen

NordÖR 10/2007386

Basislinie o.ä. Es handelt sich um „Blickrichtungsangaben“ für eine Betrachtung von der in Bezug genommenen Linie aus. In den genannten Fällen können auch keine Zweifel aufkommen wie bei der Verwendung im EnWG, da keine Verben der Bewe-gung als weiteres Bezugswort in Frage kommt. Insofern kann durch die Berücksichtigung der gängigen Verwendung in an-deren Vorschriften jedenfalls das Argument ausgeschlossen werden, dass es sich um eine Selbstverständlichkeit handele, die keiner besonderen Erwähnung bedürfe.

Im Gegenteil: Angesichts dieser gängigen Verwendung des Wortes als „Blickrichtungsvorgabe von einer Linie zur Feststel-lung des Geltungsbereichs“ statt als „Handlungsrichtungsvorga-be“ hätte sich aufgedrängt, den Wortlaut klar auf die Aktivität auszurichten – was durch Einfügen eines Kommas hinter dem Wort „Kilometer“ höchst unaufwendig gelungen wäre.

Insofern schwingt das Pendel in die Richtung der zweiten Ver-ständnismöglichkeit des Wortlauts.

b) Bedeutung der Längenbegrenzung durch Berücksichtigung geeigneter Netzverknüpfungspunkte

Vertreten wird auch, dass die Einschränkung des Anwendungs-bereichs von § 43 S. 3 EnWG sich daraus ergebe, dass der Gesetz-geber dann, wenn er die Intention gehabt hätte, einen 20km breiten Korridor von neuen Hochspannungsleitungen freizu-halten, nicht die Formulierung „nächstgelegenen Netzverknüp-fungspunkt“, sondern sinngemäß eine Formulierung „zwischen Küstenlinie und einem Netzverknüpfungspunkt“ gewählt hät-te.26

Doch entfaltet dieses Argument keine Differenzierungskraft:

Jede Stromleitung kommt an irgend „einem“ Punkt des Strom-netzes an und muss vor allem auch von irgend einem Punkt ausgehen bzw. in den 20km-Streifen eintreten – und dies ist der Bezugspunkt des „nächstgelegen“. Solange dieser Punkt inner-halb des in § 43 S. 3 EnWG beschriebenen Raums liegt bzw. die an der Küstenlinie beginnende Leitung die 20km-Länge noch nicht überschreitet, gibt es eben auch einen „nächstgelegenen“ Punkt, an dem die Verknüpfung mit dem übrigen Netz (wieder) hergestellt werden kann. Und dieser Punkt kann eben auch vor Überschreitung des 20km-Punkts erreicht sein – ganz unabhän-gig vom Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG.

Die Vertreter dieser Auffassung verkennen, dass es sich bei diesem Tatbestand um einen Kompromiss handelt, mit dem die Verwendung von Erdkabeln im Hoch- und Höchstspannungsbe-reich auf bestimmte, klar definierte Fälle begrenzt werden sollte. Es sollte verhindert werden, dass „aus Prinzip“ Erdkabel unter Ausschöpfung der vollen möglichen Länge27 verlegt werden. Wenn ein technisch geeigneter Verknüpfungspunkt auf dem Weg liegt, soll die Möglichkeit genutzt werden, den Strom dort zu übergeben, denn es wäre eine volkswirtschaftliche Ressour-cenverschwendung, ein Erdkabel über einen Punkt hinaus zu führen, von dem an es überflüssig wäre.

c) Zwischenergebnis

Näher liegt das Verständnis, dass § 43 S. 3 EnWG einen geo-graphischen Raum definiert, also einen 20km breiten Korridor (landeinwärts) entlang der Küstenlinie, und innerhalb dieses Streifens fallen alle Erdkabel in den Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG, unabhängig davon, wo sie beginnen und wel-chem Zweck sie dienen. Sicherheit ist mit den angeführten Ar-gumenten, die sich auch auf andere Rechtsvorschriften stützen, aber nicht zu gewinnen. Es müssen daher die übrigen Ausle-gungsmethoden herangezogen werden.

3. Historische Auslegung

a) Betrachtung des vorherigen Entwurfs der Erdkabelregelung

Bereits in der 15. Legislaturperiode wurde ein unverändert in die 16. Legislaturperiode übernommener Entwurf des IPBG vorge-legt,28 der keinerlei Verbindungen zu Offshore Windparks/zur Küstenlinie aufwies. Im damals vorgeschlagenen § 11a EnWG-E wurde für Erdkabel mit einer Nennspannung von 110kV die Möglichkeit eines Planfeststellungsverfahrens vorgesehen und die Umlagefähigkeit der Mehrkosten eines planfestgestellten Erdkabels erklärt, wenn seine Errichtung zur Vermeidung erheb-licher Einwirkungen auf Wohngebiete oder zur Vermeidung von Beeinträchtigungen von Naturschutzgebieten geführt hätte.

Zweck war also ein Schutz bestimmter Gebiete vor Freileitun-gen: Nach der Begründung sollte die Umlagefähigkeit dann be-stehen, wenn Erdkabel aufgrund besonders schutzwürdiger Um-stände des Einzelfalls verlegt würden.29

Von den Regierungsfraktionen wurde dann unter dem 5. April 2006 ein Kabinettsbeschluss als Formulierungshilfe in das Gesetzgebungsverfahren eingebracht. In § 45b EnWG-E wurde dort ein Tatbestand formuliert, der sich nur auf Erdkabel auf der 380kV-Ebene bezog.30 Für die 110kV-Ebene wurde hingegen keine Regelung getroffen. Wieder war die erkennbare Absicht, bestimmte Regionen vor Beeinträchtigungen durch Freileitun-gen zu schützen. Diese Formulierungshilfe war Gegenstand der Sachverständigenanhörung vom 17. Mai 2006 vor dem BT-Aus-schuss für Verkehr, Bau und Stadtentwicklung.31 Die Erdkabelre-gelung wurde bei dieser Anhörung intensivst diskutiert.

Auch die Formulierungshilfe hatte keinen Bezug zur Anbin-dung von Offshore Windparks, sondern die Vorschrift dien-te anderen Zwecken, wie sie sich aus dem Tatbestand ergeben, nämlich Beschleunigung durch Akzeptanz wegen des Schutzes bestimmter Gebiete. Die Umlagefähigkeit der Mehrkosten wur-de in § 21a Abs. 4 EnWG-E geregelt; diese systematische Lösung wurde für die Endfassung beibehalten.

Festzuhalten ist, dass nach dem Entwurf eine Beschränkung auf die Anbindung von Offshore Windparks mit Sicherheit nicht in Betracht kam.

b) Kontinuität zwischen vorherigem Entwurf und beschlossener Fassung

Da dieser Entwurf bzw. die Fassung der Formulierungshilfe aber nicht Gesetz geworden ist, ist fraglich, ob die Materialien des Gesetzgebungsverfahrens für eine historische Auslegung über-haupt herangezogen werden können.

Dass dies der Fall ist, ergibt sich aus der Begründung der End-fassung. Dort heißt es in der Überschrift des begründenden Ab-schnitts: „Begründung zu den Änderungen gegenüber dem Gesetzesentwurf“.32

Es wurden also nur Änderungen des ursprünglich vorgesehe-nen Inhalts besonders begründet; im Übrigen beansprucht die bisherige Begründung Geltung.

26 LBV Schleswig-Holstein, Widerspruchsbescheid vom 5. April 2007 im Ver-fahren LS409-663.43-4-1.

27 Sei es maximal 20km im Rahmen der engen, sei es parallel der ganzen Küstenlinie im Rahmen der „weiten“ Auslegung.

28 BT-Drs. 16/54. 29 BT-Drs. 16/54, S. 41. 30 Dies ergab sich aus der Inbezugnahme der bei dieser Fassung vorgese-

henen Anlage; die dort genannten Höchstspannungsverbindungen sind die sog. „dena-Strecken“.

31 Das Wortlautprotokoll (Nr. 16/16) ist erhältlich unter www.bundestag.de/ausschuesse/ a15/anhoerungen/16_sitzung17_05_06.

32 BT-Drs. 16/3158, S. 67. Der genannte Gesetzesentwurf ist der Entwurf in der BT-Drs. 16/54 (s. Beschlussempfehlung auf S. 4 der BT-Drs. 16/3158). – Hervorhebung von mir.


NordÖR 10/2007 387

Ausführungen zum Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG, konkret zur Frage, ob abweichend vom vorherigen Entwurf eine bestimmte Zweckbindung der Erdkabel für die Anwendung der Vorschrift erforderlich ist, finden sich in der Begründung zur Ge-setz gewordenen Fassung aber gerade nicht. Das heißt, dass hier anscheinend – mangels Änderung betreffend den Anwendungs-bereich „vermaschtes Netz“ – kein Begründungsbedarf gesehen wurde.

Bestätigt wird dieses Ergebnis durch die Sichtweise von mit dem Verfahren eng befassten Bundestagsabgeordneten, die dies explizit bestätigt haben.33 Sie äußern sich dahingehend, dass die letztlich gefundene Formulierung in der Kontinuität der voran-gegangenen Vorschläge steht und es weder nach ihrem eigenen Verständnis noch nach den Diskussionen, die während des Ver-fahrens in den Fraktionen geführt wurden, einen Zusammen-hang mit Offshore Windparks gegeben hätte, gar eine Begren-zung des Anwendungsbereichs. Im Vordergrund habe immer die Bedeutung der Vorschrift für das Repowering gestanden – ein zweifelsohne nur onshore vorhandenes Problem.

Die derzeitige Fassung steht daher in der Kontinuität des vor-herigen Entwurfs, wonach sich auch ihr Anwendungsbereich bestimmt. Sie ist nicht losgelöst von ihrer bis Ende Oktober 2006 dokumentierten Entwicklung zu betrachten.

c) Konsequenz bei Ablehnung einer Kontinuität

Für den Fall, dass man der unter b) vertretenen Auffassung trotz der Gesetzesbegründung nicht folgt, also eine Kontinuität zwi-schen der Entwurfsfassung und der letztlich beschlossenen Fassung der Erdkabelregelung ablehnt, ist festzustellen: Die Be-gründung (der Gesetz gewordenen Fassung) enthält keinerlei Aussagen zum Anwendungsbereich der Vorschrift. Sie gibt daher weder für die eine noch für die andere Auffassung etwas her.

d) Zwischenergebnis

Die Betrachtung der Gesetzgebungsgeschichte führt zu dem Er-gebnis, dass § 43 S. 3 EnWG auch im vermaschten Netz Anwen-dung findet, da die Begründung der Endfassung explizit nur Än-derungen gegenüber der Entwurfsfassung berücksichtigt. Folgt man dieser Auffassung nicht, ergibt sich, dass die Begründung zum Anwendungsbereich keinerlei Aufschluss gibt.

4. Systematische Auslegung

In systematischer Hinsicht ist der bereits dargelegte Zusam-menhang34 zwischen § 43 S. 3 und § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG her-vorzuheben, der zu der Charakterisierung als Anreizinstrument geführt hat. Es gibt aber keinerlei systematische Verbindung zwi-schen § 43 S. 3 EnWG und dem die Netzanbindung von Offshore Windparks regelnden § 17 Abs. 2a EnWG.35 Vielmehr besteht eine klare systematische Trennung zwischen § 17 Abs. 2a EnWG einerseits und § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG andererseits:

a) Stellung im Gesetz

§ 17 EnWG findet sich in Teil 3 – Abschnitt 2 des EnWG (Regu-lierung des Netzbetriebs – Netzanschluss). § 43 EnWG dagegen steht in Teil 5 (Planfeststellung, Wegenutzung). Die jeweilige Stellung im Gesetz erlaubt damit keine Rückschlüsse.

b) Fehlende Inbezugnahme von § 17 Abs. 2a EnWG in § 43 S. 3 EnWG

Pointiert wird der fehlende Zusammenhang durch die Tatsache, dass auf derselben BT-Ausschussitzung, auf der über die endgül-tige Beschlussempfehlung hinsichtlich der Erdkabelregelung

befunden wurde, auch § 17 Abs. 2a EnWG eingefügt wurde. § 43 S. 3 EnWG rekurriert aber begrifflich nicht auf § 17 Abs. 2a EnWG. Angesichts des inhaltlich zwar schlichten, aber kompli-ziert formulierten Tatbestands von § 43 S. 3 EnWG hätte sich aber die ausdrückliche Inbezugnahme aufgedrängt. Dass dies unterblieben ist, unterstreicht die systematische Trennung zwi-schen den Vorschriften und spricht für die Absicht des Gesetzge-bers, hier unterschiedliche Sachverhalte zu regeln.

c) Regelungsgehalt von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG durch § 17 Abs. 2a EnWG bereits abgedeckt

Geht man von einem beschränkten Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG aus, ist die sich daraus ergebende Mehrkoste-numlagefähigkeit aus § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG durch § 17 Abs. 2a EnWG bereits vollumfänglich abgedeckt. Wie oben ausgeführt, verfolgen sowohl § 17 Abs. 2a als auch § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG das Ziel eines Beschleunigungseffekts durch Kosten-entlastung. Geregelt wird in beiden Vorschriften, dass die (Über-tragungs-)Netzbetreiber die Kosten weder der Netzanbindung von Offshore Windparks noch die Mehrkosten eines Erdkabels zu tragen haben. Zwar handelt es sich in einem Fall um das Ver-süßen einer unbedingten Pflicht, im anderen um ein Anreizin-strument zur Wahl einer bestimmten Netzausbauvariante, doch kommt es hierauf im Ergebnis nicht an: Gem. § 21a Abs. 4 S. 3, § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG hat der Netzbetreiber jeweils zwar die Investitionskosten zu tragen, kann diese aber auf die Netznut-zungsentgelte umlegen. Die Beschränkung des Anwendungsbe-reichs von § 43 S. 3 EnWG führt damit zu einer Doppelung und damit Überflüssigkeit von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG.

Ein eigenständiger Regelungsgehalt von § 43 S. 3 EnWG ver-bleibt zwar in Hinblick auf die Verfahrensmöglichkeit Planfest-stellung, doch führt dies zu Widersprüchen (s.u. 5b.).

d) Befristung der Geltung von § 17 Abs. 2a EnWG, keine Befris-tung von § 43 S. 3 und § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG

Gemäß § 118 Abs. 7 EnWG besteht die Netzanbindungspflicht von Offshore Windparks der Übertragungsnetzbetreiber nur für solche Anlagen, mit deren Errichtung bis zum 31. Dezember 2011 begonnen wurde. Nach Ablauf dieser Frist greift nach der-zeitiger Rechtslage wieder § 13 Abs. 1 EEG. Wenn § 43 S. 3 EnWG nur für die Anbindung von Offshore Windparks gälte, wäre § 43 S. 3 EnWG nach Ablauf dieser Frist gegenstandslos, ohne aber selbst in § 118 Abs. 7 EnWG befristet worden zu sein – was sicher-lich die sauberere Lösung gewesen wäre.

e) Schmaler Anwendungsbereich bei auf OWP-Anbindung beschränkter Anwendbarkeit

Die Anwendbarkeit von § 43 S. 3 EnWG ist beschränkt auf Erd-kabel mit einer Spannung von 110kV. § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG erweitert die Kostenentlastungsmöglichkeit noch auf Erdkabel auf 380kV-Ebene, deren Verlegung auf Grund anderer öffent-lich-rechtlicher Vorschriften durch einen PFB zugelassen wurde. Es existieren aber weder auf Bundes- noch auf Landesebene Vor-schriften, nach denen die Planfeststellung für ein 380kV-Erdka-bel vorgesehen wäre. Die für die Offshore Windparks geplanten

33 Schreiben von MdB Hagedorn vom 26. April 2007; Schreiben von MdB Liebing vom 26. April 2007.

34 S.a. Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (185); Schneller, DVBl. 2007, S. 529 (535).

35 In den Veröffentlichungen von Salje/Hädrich und Schneller wird diese Frage gar nicht erst gestellt – was angesichts der jeweiligen apodiktischen Behauptung, der Wortlaut sei eindeutig (widersprüchlich insoweit aller-dings Salje/Hädrich), allerdings konsequent ist.


NordÖR 10/2007388

Übertragungsleitungen sollen in der Regel nun aber mit 140 bis 150kV angebunden werden. Das heißt, bei enger Auslegung hät-te § 43 S. 3 EnWG nur einen ausgesprochen schmalen Anwen-dungsbereich.

f) Vorgaben im Entwurf der AnreizregulierungsVO

Außerhalb des EnWG, aber im Energiewirtschaftsrecht existiert ein weiteres Argument für den fehlenden systematischen Zu-sammenhang: In dem Entwurf der AnreizregulierungsVO,36 der seit dem 5. April 2007 in der Ressortabstimmung ist, sind in § 23 Abs. 1 ARegV Regelbeispiele für von der Bundesnetzagentur zu genehmigende Kapitalkosten für bestimmte Investitionen („In-vestitionsbudgets“) aufgeführt.

In § 23 Abs. 1 Nr. 4 ARegV werden Leitungen zur Netzanbin-dung von Offshore Anlagen nach § 17 Abs. 2a EnWG, in Nr. 5 Erdkabel nach § 43 S. 3 EnWG genannt. Wenn die Erdkabel nur der Anbindung von Offshore Windparks dienen sollten, wäre die Nr. 5 überflüssig, da die entsprechenden Investitionen be-reits von der Nr. 4 erfasst wären.

g) Zwischenergebnis

Bei der engen Auslegung hätte der Gesetzgeber also mit §§ 43 S. 3, 21a Abs. 4 S. 3 EnWG eine Regelung geschaffen,

(1) die nur auf zwei bis drei von insgesamt ca. zwanzig schon jetzt – Sommer 2007 – genehmigten Offshore Windparks An-wendung finden kann,

(2) in der er lieber eine komplizierte Formulierung anstelle eines Verweises wählt,

(3) deren hauptsächlicher Regelungsgehalt bereits durch eine andere Vorschrift abgedeckt wird,

(4) die eine Vorschrift befristet, die andere aber nicht.

Dies alles soll ihm in einer einzigen Ausschusssitzung gelun-gen sein, vor dem Hintergrund der durchaus heißen Diskussion um die Erdkabelregelung, angesichts der bekannten Bedeutung der 110kV-Ebene für die Onshore Windkraft und ohne jede Be-gründung. Schließlich hätte dann noch das BMWi den Fehler (3) nicht erkannt, sondern wiederholt. Das ist recht viel auf ein-mal.

Zwar gibt es derart misslungene Rechtsvorschriften, doch steht hier eine alternative Auslegung zur Verfügung: Wenn man § 43 S. 3 EnWG dahingehend auslegt, dass die Vorschrift im ver-maschten Netz und nicht nur für die Anbindung von Offshore Windparks anzuwenden ist, lösen diese Widersprüche sich sämt-lich auf.

Die systematische Betrachtung zeigt daher, dass die einschrän-kende Sichtweise nicht zutrifft, sondern dass zwei verschiedene Sachverhalte geregelt wurden.

5. Teleologische Auslegung

Es bleibt die teleologische Betrachtung: Ziel des IPBG ist die Beschleunigung der Verwirklichung bestimmter Infrastruktur-vorhaben.37 Fraglich ist nun, ob sich aus einer teleologischen Auslegung von § 43 S. 3 EnWG Rückschlüsse auf dessen Anwen-dungsbereich ziehen lassen, bei welcher Sichtweise dieses Ziel also erreicht werden kann.

a) Zielkompatibilität der weiten Auslegung

Folgt man der weiten Auslegung, entsteht eine beschleunigen-de Wirkung sowohl für den Aufbau der Offshore Windenergie-

nutzung als auch für den Netzausbau auf der 110kV-Ebene; die „Wirkweise“ von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG wurde oben dargelegt. Sie ist als grundsätzlich beschleunigend akzep-tiert.

Dabei darf man fragen, ob die Begrenzung der Regelung auf ei-nen 20km-Küstenkorridor der Weisheit letzter Schluss war, aber für diesen Geltungsbereich der Vorschrift jedenfalls greift die Be-schleunigungswirkung. In einer Antwort der Bundesregierung auf eine Kleine Anfrage der FDP-Fraktion wird diese Begrenzung auf den Küstenstreifen mit den besonderen Erfordernissen des Küstenschutzes begründet, die eine differenzierende Betrach-tung gegenüber anderen Situationen rechtfertige.38 Bezweifeln muss man auch, dass die dem Netzbetreiber eröffnete Wahlmög-lichkeit der Durchschlagkraft der Vorschrift hilft, doch hat der Gesetzgeber nun einmal ein Anreizinstrument anstelle einer Ver-pflichtung gewählt. Entscheidend ist, dass – wenngleich nur für einen kleinen Teil Deutschlands und ohne Zwang – die Möglich-keit einer Beschleunigung besteht. Alles weitere ist keine Rechts-frage, sondern eine Frage der politischen Durchsetzbarkeit.

b) Zielkompatibilität der engen Auslegung

Folgt man aber der engen Auslegung, entsteht eine ganze Reihe von Widersprüchen, die das Ziel der Beschleunigung der Nut-zung der Offshore Windenergie konterkarieren.39

Eine Beschränkung des Anwendungsbereichs von § 43 S. 3 EnWG würde nämlich zu einem Spezialitätsverhältnis von § 21a Abs. 4 S. 3 gegenüber § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG führen. Dies hieße, dass auch die nach § 17 Abs. 2a EnWG entstehenden Mehrkos-ten eines Erdkabels – sofern nach § 43 S. 3 EnWG planfestgestellt – nur für maximal 20km umgelegt werden könnten.

Da aber die in Offshore Windparks erzeugte Strommenge eine Einspeisung in das 380kV-Netz erforderlich macht, kommen in Norddeutschland nur sehr wenige Stellen in Betracht, an denen die Anschlussleitungen enden können.40 Diese Einspeisepunk-te liegen zwar im 20km-Küstenstreifen, doch kommt es auf die Belegenheit nach dieser Sichtweise ja nicht an, sondern nur auf die mit der Übertragungsleitung zu überwindende Distanz zwi-schen Anlande- und Einspeisepunkt, also die Länge des Erdka-bels. Für sämtliche über die Nordsee-Küstenlinie einspeisende Offshore Windparks ist aber nun mindestens die doppelte Dis-tanz zu überwinden.41

36 Erhältlich als download unter www.bmwi.de/BMWi/Navigation/Ser-vice/Suche.html.

37 Telos des neuen Rechts ist nicht die Kostenentlastung (so aber Salje/Häd-rich, NordÖR 2007, S. 183 (185)), sondern eine Beschleunigung des Net-zausbaus durch Verwendung von Erdkabeln. Die Kostenentlastung ist das zur Zielerreichung gewählte Mittel.

38 BT-Drs. 16/3781, S. 6/Nr. 23. Gemeint ist hier ein Schutz der Küstenre-gion, also des Landschaftsbildes und der besonderen Bedeutung Nord-deutschlands für den Vogelzug. Damit wurde die ursprüngliche Stoß-richtung des Entwurfs, die Berücksichtigung besonders schutzwürdiger Gebiete, beibehalten.

39 Dabei gehen die sogleich dargestellten Szenarien davon aus, dass es sich um Erdkabel auf der 110kV-Ebene handelt. Bei einer Übertragungsspan-nung von 140 bis 150kV treten die Auswirkungen nicht ein: In diesen Fällen ist § 43 S. 3 EnWG ohnehin nicht anwendbar und die Umlagefä-higkeit der Kosten ergäbe sich aus § 17 Abs. 2a EnWG. Unter anderem soll aber das Testfeld alpha ventus mit 110kV angebunden werden, das 2008 in Betrieb gehen soll.

40 Nämlich Brunsbüttel und Jardelund/Böxlund in Schleswig-Holstein, Lubmin und Bentwisch in Mecklenburg-Vorpommern und Diele/Em-den, Moorriem und Conneforde in Niedersachsen, vgl. Deutsche Ener-gieagentur, Energiewirtschaftliche Planung, 2005, Tab. 10-1 bis 10-7. Auf der 220kV-Ebene treten noch die Einspeisepunkte Emden/Borßum und Maade hinzu.

41 Anlandepunkt Hilgenrieder Siel zum Einspeisepunkt Diele: ca. 60km; Anlandepunkt Neuenkoog/Büsum zum Einspeisepunkt Brunsbüttel: ca. 50km; Anlandepunkt Friedrich-Wilhelm-Lübke-Koog zum Einspeise-punkt Jardelund/Böxlund: ca. 41km.


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Sämtliche OWP-Anschlussleitungen wurden von den Projek-tieren bis zum Inkrafttreten des IPBG als Erdkabel in einfachen Genehmigungsverfahren geplant.

Es ergeben sich die folgenden komplizierten Szenarien:

(1) Vom Anlande- bis zum Einspeisepunkt (20 + xxkm) wird eine Freileitung gebaut. Das Planfeststellungsverfahren nach § 43 S. 1 Nr. 1 EnWG startet bei null und wird auf Widerstand sto-ßen. Der Zeitbedarf ist hoch, die Rechtzeitigkeit der Netzan-bindung für 2008/2009 ausgeschlossen42 und für 2010/2011 stark gefährdet. Die Kosten können nach § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG umgelegt werden.

(2) Vom Anlandepunkt wird für 20km ein planfestgestelltes Erdkabel, für die darüber hinausgehende Strecke xxkm eine Freileitung gebaut.43 Das Planfeststellungsverfahren startet bei null, kann bzgl. des Erdkabelabschnitts aber auf bisheri-ge Planungen aufsatteln. Der Vorteil wird vom Zeitbedarf für das Freileitungs-verfahren jedoch kompensiert. Rechtzeitig-keit wie bei (1); Umlagefähigkeit der Kosten teilweise nach § 21a Abs. 4 S. 3, teilweise nach § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG.

(3) Es wird für 20km ein einfach genehmigtes Erdkabel gebaut, für den Rest der Strecke eine planfeststellungsbedürftige Frei-leitung. Rechtzeitigkeit wie bei (1); Kostenumlagefähigkeit besteht – nach § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG – nur für den Freilei-tungsabschnitt.

(4) Es werden 20km planfestgestelltes Erdkabel gebaut, der Rest der Strecke ein einfach genehmigtes Erdkabel. Das Plan-feststellungsverfahren und die einfachen Genehmigungen können auf vorhandene Planungen aufsatteln, wodurch bei stringenter Verfahrensführung die Rechtzeitigkeit für 2008/2009 zwar schwierig zu erreichen ist, aber möglich; für 2010/2011 wohl erreichbar. Umlagefähigkeit der Kosten be-steht nur für das erste Teilstück nach § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG, für das weitere Stück wegen der Spezialität von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG gegenüber § 17 Abs. 2a EnWG aber nicht für den Rest der Strecke.

(5) Schließlich kann ein durchgehend einfach genehmigtes Erdkabel gebaut werden. Wegen bereits laufender Planun-gen/Genehmigungsverfahren ist die Rechtzeitigkeit aller Voraussicht nach gewährleistet. Kostenumlagefähigkeit be-steht wegen der Spezialität von § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 gegenüber § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG aber nicht.44

Im Ergebnis besteht also bei keiner der aufgezeigten Optionen Übereinstimmung zwischen dem Beschleunigungsziel und der Umlagefähigkeit der Mehrkosten. Mit anderen Worten: Bei die-ser engen Auslegung wäre von vorneherein im Gesetz eine recht-liche Unmöglichkeit der unbedingten und rechtzeitigen Pflich-terfüllung angelegt, womit die Vorschrift ihr Ziel schlankweg verfehlen würde, oder es wäre von vorneherein die erklärte Ab-sicht des Gesetzgebers, den Übertragungsnetzbetreiber von den Kosten freizuhalten, vereitelt.

c) Zwischenergebnis

Auch bei sehr schmalem Anwendungsbereich nur bei einer Spannung von 110kV kann letzteres einfach kein sinnvolles Er-gebnis einer Gesetzesauslegung sein.

Dabei gilt wieder, dass es gelegentlich zwar Rechtsvorschriften ohne viel Sinn gibt, hier aber eine alternative Auslegung zur Ver-fügung steht:

Bei der weiten Auslegung von § 43 S. 3 EnWG kommt man zu dem Ergebnis, dass

• alle Kosten der Netzanbindung von Offshore Windparks nach § 17 Abs. 2a S. 4 EnWG dann umlagefähig sind, wenn sie zur Erfüllung des Rechtzeitigkeitserfordernisses nach § 17 Abs. 2a S. 1 EnWG erforderlich waren,

• und alle Kosten eines Erdkabels umlagefähig sind, wenn und soweit das Erdkabel im küstenparallelen Korridor liegt und planfestgestellt wurde.

Man mag dies wegen der Belastung der Stromverbraucher nicht gutheißen. Man mag auch darüber streiten müssen, wel-che Kosten denn nun im Einzelfall für die Rechtzeitigkeit einer OWP-Anbindung erforderlich gewesen sein werden. Festzustel-len ist aber, dass bei diesem Verständnis von § 43 S. 3 EnWG kein Widerspruch zum Gesetzesziel entsteht.

Ebenso wie die systematische führt daher auch die teleologi-sche Auslegung zu der Anwendbarkeit von § 43 S. 3 EnWG im vermaschten Netz.

IV. Bedeutung der Neuregelung für Abwägungs-vorgänge

Unabhängig vom Anwendungsbereich von § 43 S. 3 EnWG – von deutlich größerer Relevanz aber für die hier vertretene Auffassung – stellt sich die Frage, welche Auswirkungen § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG im Rahmen der Abwägung in einem Planfeststellungsverfahren hat. Weiter wird untersucht, ob für die Kostenverteilungsfolge aus § 21a Abs. 4 S. 2 EnWG wirklich ein „buchstäblicher“ Planfeststellungsbeschluss erforderlich ist.

1. Etablierung einer Rangfolge in den Fällen des § 43 S. 3 EnWG

Gemäß § 43 S. 2 EnWG sind bei der Planfeststellung einer Über-tragungsleitung die von dem Vorhaben berührten öffentlichen und privaten Belange gegeneinander abzuwägen. Zu den öffent-lichen Belangen gehören insbesondere die sich aus seinem § 1 ergebenden Ziele des EnWG, also Sicherheit, Verbraucherfreund-lichkeit, Preisgünstigkeit, Effizienz und Umweltverträglichkeit der Stromversorgung. Diese fünf Gesetzesziele stehen nach all-gemeiner Ansicht abstrakt gleichrangig nebeneinander;45 es ist aufgrund der Gegebenheiten des Einzelfalls zu entscheiden, wel-ches der Ziele im konkreten Fall überwiegt.

Zu prüfen ist, ob die Regelung in § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG zu einer abstrakten Unbeachtlichkeit des Belangs der Preisgünstigkeit der Stromversorgung in den Fällen des § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG führt.

a) Keine Relativierung der Gleichrangigkeit wegen „Ergänzungs-funktion“ von § 43 S. 3 EnWG?

Nach einer Auffassung46 ergibt sich wegen der Verwendung des Wortes „ergänzend“ keinerlei Einfluss auf die abstrakte Gleich-rangigkeit dieser Belange in der Abwägung. Es handele sich bei § 43 S. 3 EnWG um eine Verfahrensoption, weshalb die Vor-schrift keine materielle Bedeutung habe. Weder werde ein po-tentiell substituierendes Planfeststellungsverfahren geschaffen noch werde angeordnet, ein paralleles Verfahren zu führen; der

42 Dies auch nach Auskunft eines zuständigen ÜNB. 43 Dies wäre allerdings ein technisch nachteiliger Systemwechsel: Schneller,

DVBl. 2007, S. 529 (536) mwN. 44 Durch die Ausführungen unter IV.2. würde dies nur teilkompensiert,

denn der dort vorgeschlagene Weg gälte nur für den Anwendungs-bereich des § 43 S. 3 EnWG; die volle Kostenumlage nach § 17 Abs. 2a EnWG wäre wegen der Spezialität ausgeschlossen.

45 Vgl. nur Büdenbender, DVBl. 2005, S. 1161 (1164). 46 Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (187).


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Gesetzgeber habe vielmehr mit der „Ergänzungsfunktion“ eines Erdkabel betreffenden Verfahrens die Bedeutung von Freileitun-gen gestärkt. Der Gesetzeswortlaut könne nämlich nur so ausge-legt werden, dass ein Freileitungs-Planfeststellungsverfahren das „Trägerverfahren“ für ein Erdkabelverfahren sei.

Der Zusammenhang mit der Gewichtung der Belange in der Abwägung erschließt sich nicht recht.47 Er muss hier aber auch nicht eruiert werden, weil die Funktion des Wortes „ergänzend“ nicht zutreffend eingeordnet wird: Der Wortlaut ist nicht ein-deutig, sondern er lässt auch die Lesart zu, dass „neben dem in S. 1 Nr. 1 genannten Fall auch für Erdkabel“ (im Anwendungsbe-reich von § 43 S. 3 EnWG) ein Planfeststellungsverfahren durch-geführt werden kann.48

Wenn man sich die praktischen Konsequenzen der behaup-teten bloßen Ergänzungsfunktion anguckt, zeigen sich abstruse Szenarien: Ein Netzbetreiber, der ein Erdkabel bauen will, müss-te dann als „Trägerverfahren“ ein Verfahren für eine – gar nicht gewollte – Freileitung führen. Er müsste dafür regelmäßig ein ROV49 und eine UVP oder jedenfalls eine Vorprüfung des Einzel-falls auf UVP-Bedürftigkeit50 durchführen. Je nach Ergebnis der Prüfung der UVP-Pflicht ergäbe sich auch die Schwierigkeit, dass für das Erdkabel nach § 43b Nr. 2 EnWG ein Plangenehmigung ausreichen würde, für die Freileitung aber ein PFB erforderlich wäre. Das, obwohl ein Vorhaben beantragt und gewollt ist, des-sen Verwirklichung weder eines ROVs noch einer UVP bedarf – und veranlasst durch ein Gesetz, dessen Ziel die Beschleunigung des Netzausbaus war?

Weiter wird angeführt, dass der Gesetzgeber dann, wenn er einen Abwägungsvorrang zugunsten einer Erdkabelverlegung hätte einführen wollen, die Grundsätze über die Legalplanung51 hätten beachtet werden müssen. Der Gesetzesbegründung fehl-ten aber Hinweise auf Verhältnismäßigkeits-/Abwägungsüberle-gungen.52

Dies Argument geht fehl; eine Legalplanung iSd Rechtspre-chung des BVerfG betrifft konkrete einzelne Vorhaben. Hier wurde aber eine abstrakt-generelle Norm geschaffen, die für eine unbekannte Vielzahl von Fällen angewendet werden kann.

b) Keine Relativierung der Gleichrangigkeit wegen nur deklara-torischer Funktion von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG?

Vertreten wird auch,53 es sei eine unzulässige Annahme, dass mit der Anerkennung von Mehrkosten in diesen Fällen öko-nomische Gesichtspunkte als Argument gegen Verkabelungen entfallen könnten. § 21a Abs. 4 EnWG diene in erster Linie der Rechtssicherheit der Netzbetreiber gegenüber der Regulierungs-behörde. Die gesetzliche Forderung nach möglichst wirtschaft-lichen Lösungen und einem effizienten Netzbetrieb sei zwar im Kontext umweltfachlicher Belange zu gewichten, werde durch die Mehrkostenwälzung selbst jedoch nicht relativiert. Vielmehr sei davon auszugehen, dass die Planfeststellungsbehörde dann, wenn eine Kabelvariante deutlich höhere finanzielle Belastun-gen mit sich bringe und keine außergewöhnlichen Umstände hinzuträten, auch künftig eine abwägungsfehlerfreie Entschei-dung zugunsten der Freileitung treffen werde.

Der Hinweis, dass § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG der Rechtssicher-heit der Netzbetreiber gegenüber der Bundesnetzagentur diene, greift zu kurz: Es wird anscheinend von einem eigenen Prüfungs-recht der Bundesnetzagentur ausgegangen, die Entscheidungen von Planfeststellungsbehörden auf Abwägungsfehlerfreiheit zu durchleuchten, das abgewogene Ergebnis zu ignorieren und durch eigene Auffassungen zu ersetzen.54 Dies liefe inhaltlich auf eine Art Rechts- und Fachaufsicht über die Planfeststellungs-behörden der Länder hinaus, was mit Sicherheit nicht in den Kompetenzbereich der Bundesnetzagentur fällt.55

Im Übrigen fehlt der Auffassung eine Begründung, warum die Abwägung trotz dieser neu eingeführten, abstrakt-generell vor-gesehenen Kostenverteilung denn nun nicht relativiert wird. Es wird einfach nur die bisherige Rechtslage wiedergegeben.

c) Unbeachtlichkeit des Belangs der Preisgünstigkeit wegen Regelcharakters von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG

Beide hier wiedergegebenen Auffassungen werden dem Charak-ter von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG als Rechtsregel nicht gerecht: Mit § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG wurde die bisher erforderliche Abwägung zwischen den Prinzipien,56 die hier kollidieren, gerade ersetzt und statt dessen eine Rechtsregel geschaffen, die die Abwägung nicht nur überflüssig, sondern sogar unzulässig macht.

Wenn zwei abstrakte Prinzipien kollidieren, hat dies die Fol-ge, dass im konkreten Fall eines von beiden zurücktreten muss, ohne dadurch für andere Fälle ungültig zu werden; vielmehr kann unter anderen Umständen die Vorrangfrage umgekehrt zu lösen sein: Vorrang hat jeweils das Prinzip, dem im konkreten Fall das größere Gewicht zukommt.57

Mit § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG wurde nun aber eine Rechtsregel eingeführt. Regeln sind Normen, die stets nur entweder erfüllt oder nicht erfüllt werden können. Wenn eine Regel gilt, dann ist es geboten, genau das zu tun, was sie verlangt.58 Die Regel bean-sprucht Geltung und ist daher nicht abstufbar; wenn eine Regel gilt und auf einen Fall anwendbar ist, bedeutet dies, dass auch ihre Rechtsfolge – definitiv – gilt.59

Sobald eine Regel vorliegt und im konkreten Fall einschlägig ist, besteht also gar kein Spielraum mehr, um konfligierende Prin-zipien zu gewichten und gegeneinander abzuwägen. Zwar kann es vorkommen, dass in einem Fall ein gegenläufiges Prinzip ein größeres Gewicht hätte als das die Regel stützende Prinzip. Doch wird auch dann die Regel nicht überspielt. Hinzutreten müsste dafür nämlich, dass auch solche Regeln wie die Rechtsetzung durch eine legitimierte Autorität überspielt werden dürften,60 und das ist nur unter ganz außergewöhnlichen Umständen der Fall.

Die Regel des § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG besagt, dass Mehrkosten eines Erdkabels unter den dort definierten Umständen – Plan-feststellung nach § 43 S. 3 EnWG – als unbeeinflussbare Kosten-anteile iSv § 21a Abs. 4 S. 1 EnWG gelten. Wertungsmöglichkei-ten oder Unbestimmtheiten, die eine Auslegung erforderten,

47 Dass es sich bei § 43 S. 3 EnWG um eine Verfahrensoption ohne materi-elle Bedeutung handele, reicht als Begründung wegen des Zusammen-hangs mit § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG nicht aus.

48 Insofern gilt zum einen das bereits oben unter III.3. ausgeführte, zum anderen legt der eine Satz der Begründung, der dies thematisiert, nahe, dass eine eigenständige Planfeststellungsmöglichkeit für Erdkabel in Küstennähe geschaffen werden sollte. – Widersprüchlich Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (186), dort wörtlich: „Richtig müsste es daher hei-ßen: ‚... kann ergänzend, substituierend oder in Erstreckung auf ein Ver-fahren nach S. 1 Nr. 1 ... durchgeführt werden.‘“

49 Vgl. § 1 Nr. 15 RoV iVm den entsprechenden Vorschriften der Landes-planungsgesetze der Küstenländer.

50 Nr. 19.1.1 bis 19.1.4 der Anlage 1 zum UVPG. 51 Vgl. BVerfGE 95, S. 1 (16 ff.) – Stendalumfahrung. 52 Salje/Hädrich, NordÖR 2007, S. 183 (187). 53 Schneller, DVBl. 2007, S. 529 (536); div. Schreiben der E.ON Netz GmbH. 54 Hier ist der entscheidende Unterschied zu den nicht-planfestgestellten

Erdkabeln – diese sind nicht Gegenstand umfassender Abwägung gewe-sen, sondern allein nach den Vorgaben des Fachrechts ergangen.

55 Vgl.a. Büdenbender, DVBl. 2005, S. 1161 (1166); bestätigt im persönlichen Gespräch mit dem Präsidenten der BNA am 11. Juli 2007. – Die Prüfung der Effizienz beschränkt sich auf die konkrete Ausführung, was sich auch aus § 21a Abs. 7 EnWG ergibt.

56 Prinzip der Preisgünstigkeit, Prinzip der Umweltverträglichkeit usw. 57 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, stw, S. 78 ff. 58 Alexy, Theorie der Grundrechte, stw, S. 76. 59 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, stw, S. 78 und 88. 60 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, stw, S. 89.


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sind hier ebenso wenig erkennbar wie eine Ausnahmemöglich-keit – sofern die Verfahrensoption wahrgenommen wird.

Das heißt, dass die Abwägung zwischen den im Fall „Freileitung ./. Erdkabel“ kollidierenden Prinzipien bereits vom Gesetzgeber – vorgelagert – vorgenommen wurde und das Ergebnis dieser Ab-wägung in eine abstrakt-generelle, den konkreten Umständen nicht mehr anzupassende Regel überführt wurde. Die Prinzipi-enabwägung ist Grund für die Regel,61 aber nicht mehr Teil der fallbezogenen Entscheidungsfindung. Diese ist nicht länger der Exekutive überantwortet, sondern wurde für bestimmte Fälle – Erdkabel im 20km-Korridor62 – bereits vom Gesetzgeber nach intensiver politischer Diskussion abgeschlossen.

Hiervon kann man halten, was man mag – die Gültigkeit der Regel wird davon nicht berührt. In einer anstehenden Abwägung sind die Mehrkosten einer Erdkabelverbindung nicht relevant. Dem Belang der Preisgünstigkeit kommt durch die gesetzgebe-rische Entscheidung kein Gewicht mehr zu – entsprechend ist er auch nicht geeignet, das Gewicht anderer Belange zu relati-vieren.

2. „Planfeststellungsbeschluss“

Es ist nach wie vor möglich, die Gestattung eines Erdkabels auch durch (mehrere) einfache Genehmigungen zu erreichen. Dies kommt insbesondere dann in Betracht, wenn keine Notwendig-keit besteht, das zeit- und kostenintensive Planfeststellungsver-fahren durchzuführen, weil dessen besondere Wirkungen im konkreten Fall überflüssig sind. Doch entsteht die Umlagefähig-keit nach § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG nur, wenn das Erdkabel „plan-festgestellt“ wurde.

Es stellt sich aber die Frage, ob ein PFB wirklich eine zwingen-de Voraussetzung der Umlagefähigkeit ist: Planfeststellungsver-fahren sind komplexe, zeit- und kostenaufwendige Verfahren, die für bestimmte, raumbedeutsame Projekte vorgesehen sind, weil durch sie die Rechte der Vorhabensträger, öffentliche Be-lange, der Schutz der Allgemeinheit und der Schutz einzelner Betroffener am besten gewahrt wird.63 Diese Verfahrensart ist daher kein Selbstzweck, sondern sichert den Schutz bestimmter Rechtspositionen.

Eben deshalb enthalten VwVfG bzw. Fachplanungsrecht Mo-difizierungen der Planfeststellungsbedürftigkeit für Fälle, in de-nen der Schutz solcher Rechtspositionen auch auf andere Weise vollumfänglich gesichert werden kann. Für Erdkabel ist – man-gels UVP-Pflicht – in § 43b Nr. 2 EnWG daher auch auf Antrag des Vorhabensträgers eine Plangenehmigung anstelle eines PFB zu erteilen. Das heißt, dass im Begriff der Planfeststellung nach § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG die Plangenehmigung als erste Abschich-tung enthalten ist.

Es spricht viel dafür, dass auch – als zweite Abschichtung – eine Planfreistellung im Begriff der Planfeststellung enthalten ist: Gemäß § 74 Abs. 7 VwVfG entfallen Planfeststellung und -ge-nehmigung in Fällen unwesentlicher Bedeutung. Ein Fall unwe-sentlicher Bedeutung liegt vor, wenn andere öffentliche Belange nicht berührt sind oder die erforderlichen behördlichen Ent-scheidungen vorliegen und sie dem Plan nicht entgegenstehen, und wenn Rechte anderer nicht beeinflusst werden oder mit den vom Plan betroffenen entsprechende Vereinbarungen getroffen wurden. Es wird also legaldefiniert, wann ein Fall unwesentlicher Bedeutung vorliegt, so dass es auf Art und Ausmaß des Vorha-bens im Übrigen nicht mehr ankommt. In diesen Fällen ist eine Planfreistellung sogar geboten – wenn der Tatbestand von § 74 Abs. 7 VwVfG erfüllt ist, besteht kein Ermessen der zuständigen Behörde, dennoch ein Planfeststellungs- oder -genehmigungs-verfahren durchzuführen.64

Für die Anwendbarkeit von § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG kann es also nicht darauf ankommen, ob „buchstäblich“ ein PFB vorliegt,65 wenn in bestimmten Fällen bereits von Amts wegen die Durch-führung eines Planfeststellungsverfahrens entfällt. Es wider-spräche sämtlichen Grundsätzen der Verfahrensökonomie, ein aufwendiges Planfeststellungsverfahren durchzuführen, obwohl sein Ergebnis keine anderen Rechtswirkungen hätte – genauer: bräuchte – als sie bereits herbeigeführt werden konnten.

V. Bilanz und Ausblick

Es hat sich im Rahmen einer umfassenden Auslegung gezeigt, dass § 43 S. 3 EnWG nicht nur für die Anbindung von Offshore Windparks anzuwenden ist, sondern für das vermaschte Netz gilt: Der Wortlaut der Vorschrift ist nicht eindeutig, sondern er lässt beide Sichtweisen zu. Die folgende historische Auslegung anhand der Gesetzesmaterialien zeigt sodann, dass aufgrund einer expliziten Beschränkung der Begründung der verabschie-deten Fassung des IPBG auf Änderungen gegenüber dem vor-herigen Entwurf keine Beschränkung auf die Anbindung von Offshore Windparks beabsichtigt war. Die systematische Ausle-gung stützt dieses Ergebnis; sie zeigt, dass § 17 Abs. 2a und § 43 S. 3 iVm § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG zwei unterschiedliche Sachver-halte regeln und nur bei diesem Verständnis das Gesetz frei von systematischen Widersprüchen ist. Die teleologische Auslegung schließlich führt ebenfalls dazu, dass Kompatibilität mit dem ziel des IPBG nur bei der weiten Auslegung besteht, da andern-falls das Ziel einer Beschleunigung des Ausbaus der Windener-gienutzung auf See konterkariert würde.

Darüber hinaus hat der Gesetzgeber mit § 21a Abs. 4 S. 3 EnWG auf abstrakt-genereller Ebene durch Einführung einer Rechtsregel die Entscheidung getroffen, dass in den Fällen des § 43 S. 3 EnWG die Preisgünstigkeit der Stromversorgung für die Abwägung unbeachtlich ist. Die Regel stellt sich als gesetzgebe-rische Vorentscheidung dar, die das Prinzip der Preisgünstigkeit der Stromversorgung für die Fälle ihrer Einschlägigkeit ersetzt und die Kollision mit dem Prinzip der Umweltverträglichkeit auf abstrakter Ebene auflöst. Dabei ist diese Regel auch dann anwendbar, wenn kein eigentlicher Planfeststellungsbeschluss, sondern ein Fall unwesentlicher Bedeutung iSd § 74 Abs. 7 VwVfG vorliegt. Ein solcher Fall macht die Durchführung eines Planfeststellungsverfahrens sowie die Erforderlichkeit von des-sen besonderen Wirkungen per definitionem überflüssig und ist – neben der Plangenehmigung – im Begriff der Planfeststellung enthalten.

In Schleswig-Holstein sind zur Zeit dringend drei 110kV-Ver-bindungen notwendig, um die erforderliche Übertragungska-pazität für Strom aus Erneuerbaren Energieträgern vorzuhalten. Die Verfahren für die bislang vom zuständigen Übertragungs-netzbetreiber geplanten Freileitungen ziehen sich schon über mehrere Jahre. Man darf gespannt sein, ob die auf den Übertra-gungsnetzbetreiber zielende Anreizwirkung der hier dargelegten Änderungen der Rechtslage dazu führt, dass der Einsatz Erneu-erbarer Energieträger zur Stromerzeugung effektiviert und nicht länger durch unzureichende Netzkapazitäten ausgebremst wird.

61 Vgl. Alexy, Theorie der Grundrechte, stw, S. 90. 62 Oder von max. 20km Länge. 63 Vgl. Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 72 Rn. 3. 64 Kopp/Ramsauer, VwVfG, § 74 Rn. 175. 65 Ein Widerspruch zu Fn. 54 ergibt sich nicht, weil ja bereits vorgelagert

vom Gesetzgeber die Grundsatzentscheidung getroffen wurde, in den Situationen des § 43 S. 3 EnWG die Mehrkosten auf jeden Fall anzuer-kennen.


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Mit dem Hamburgischen Umweltinformationsgesetz (HmbUIG)1

wurde im November 2005 auf Landesebene ein neues Gesetz für ehe-mals auf Bundesebene normierte Inhalte geschaffen. Bislang waren der Zugang und die Verbreitung von Umweltinformationen in allen Bundesländern nach dem Umweltinformationsgesetz des Bundes ge-regelt (UIG a.F.)2. In diesem Beitrag soll das neue HmbUIG vorgestellt werden. Hierzu werden zunächst der Entstehungshintergrund beleuch-tet (I.) und der Anwendungsbereich des HmbUIG abgegrenzt (II.). Danach folgen Ausführungen zu den eigentlichen Regelungsinhalten (III.). Zum Abschluss werden Besonderheiten im Vergleich zum Bun-des-UIG hervorgehoben (IV.).

I. Entstehungshintergrund

Im Juni 1998 wurde im dänischen Århus das UN-ECE-Überein-kommen über den Zugang zu Informationen, die Öffentlich-keitsbeteiligung an Entscheidungsverfahren und den Zugang zu Gerichten in Umweltangelegenheiten (sog. Århus-Konvention) unterzeichnet3. Unter den bislang 40 Vertragsparteien finden sich auch die Europäische Gemeinschaft (EG) sowie die Bundes-republik Deutschland. Mit der Unterzeichnung der Århus-Kon-vention wurde ein Prozess der Erweiterung und Erleichterung des freien Zugangs Umweltinformationen eingeleitet. Um das Gemeinschaftsrecht an die völkerrechtlichen Vorgaben anzu-passen, wurde im Jahr 2003 die seit 1990 bestehende Umwelt-informationsrichtlinie aufgehoben und durch eine neue ersetzt (UIRL)4. Die Bestimmungen der neuen UIRL waren bis zum 14. Februar 2005 in nationales Recht umzusetzen. Am letzten Tag der Umsetzungsfrist trat in Deutschland das daraufhin novel-lierte UIG des Bundes in Kraft5. Nach neuerer Auffassung zu den bundesrechtlichen Kompetenzen im Umweltrecht6 ist daneben nunmehr auch eine Transformation in Landesrecht erforderlich. Das HmbUIG wurde am 18. November 2005 als eines der ersten Landes-UIG7, aber dennoch einige Monate nach Ablauf der eu-ropäischen Umsetzungsfrist verkündet. Anträge auf Zugang zu Umweltinformationen, die seit Ablauf der Umsetzungsfrist der UIRL gestellt wurden, sind nach dem neuen HmbUIG zu Ende zu führen (§ 4 HmbUIG).

Der Hamburgische Senat drückte in seinem Gesetzentwurf für ein HmbUIG sein Bedauern darüber aus, dass das neue Bundes-UIG „entgegen den Wünschen der Länder“ keine Vollregelung des Umweltinformationszugangsrechts mehr enthalte, weshalb nunmehr eine Umsetzung der Richtlinienvorgaben auch durch die Länder notwendig sei8. Dies stehe den „Deregulierungsbemü-hungen“ von Senat und Bürgerschaft entgegen und sei zudem „kontraproduktiv und unbefriedigend“9. Um den Informati-onssuchenden in Hamburg einen einheitlichen Informations-zugang zu ermöglichen, wurden landesrechtliche Umsetzungs-ergänzungen auf ein „Minimum an Regelungstatbeständen“ beschränkt und die „entsprechende Anwendung des neuen UIG des Bundes [...] angeordnet“10.

§ 1 Abs. 2 HmbUIG enthält mit wenigen Ausnahmen eine dynamische Verweisregelung auf die Bestimmungen des Bun-des-UIG, soweit im HmbUIG keine abweichenden Regelungen getroffen wurden (s.u. IV.). Von der Geltung im Bereich der FHH ausgenommen sind die Bestimmungen zur Veröffentlichung ei-nes bundesweiten Umweltzustandsberichts (§ 11 UIG), zu den Kosten (§ 12 UIG) sowie die Rechtsverordnungsermächtigung für die Bundesregierung bezüglich der Überwachungsstellen

(§ 13 Abs. 4 UIG). Redaktionelle Änderungen waren beim Geset-zeszweck (§ 1 Abs. 1 HmbUIG) und den Ausnahmeregelungen zu öffentlichen informationspflichtigen Stellen (§ 1 Abs. 3 HmbU-IG) erforderlich.

Ebenfalls aus Gründen der Vereinheitlichung des Informati-onszugangs wurde während des Gesetzgebungsverfahrens von einigen Abgeordneten eine Integration des Umweltinformati-onsrechts in ein allgemeines Informationsfreiheitsgesetz vor-geschlagen11. Aufgrund der „Komplexität der Materie“ und der daraus resultierenden „Schwierigkeiten einer Zusammenfüh-rung beider Gesetze“ wurde diese Anregung schließlich aber von der Mehrheit der Ausschussmitglieder verworfen12. Zudem wür-den auch auf Bundesebene beide Materien separat geregelt13. Auf Landesebene hat bislang nur Berlin von dieser Möglichkeit Gebrauch gemacht14.

II. Anwendungsbereich

Das HmbUIG „schafft den rechtlichen Rahmen für den freien Zugang zu Umweltinformationen bei informationspflichtigen Stellen sowie für die Verbreitung dieser Umweltinformationen in Hamburg“ (§ 1 Abs. 1 HmbUIG). Zunächst ist zu klären, was unter dem Begriff informationspflichtige Stelle zu verstehen ist (1.). Von Bedeutung ist weiterhin der Begriff des Verfügens (2.). Zur Abgrenzung des Anwendungsbereichs des HmbUIG sollen daneben auch ggf. bestehende Anspruchskonkurrenzen be-trachtet werden (3.).

1. Begriff der informationspflichtigen Stelle

Pflichten nach dem HmbUIG ergeben sich nur für informations-pflichtige Stellen der Freien und Hansestadt Hamburg (FHH). Das

* Die Autorin ist wiss. Hilfskraft an der Professur Öffentliches Recht, insb. Energie- und Umweltrecht an der Leuphana Universität Lüneburg. Für die Anregung zu diesem Beitrag sowie die jederzeitige Unterstützung sei Herrn Prof. Dr. Dr. h.c. (GTU Tiflis) Thomas Schomerus sehr herzlich ge-dankt.

1 Gesetz über den Zugang zu Umweltinformationen in Hamburg, Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richtlinie 2003/4/EG über den Zu-gang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen in Hamburg, vom 4.11.2005, HmbGVBl. I 2005, S. 441f.

2 Umweltinformationsgesetz, Art. 1 des Gesetzes zur Umsetzung der Richt-linie 90/313/EWG des Rates vom 7.6.1990 über den freien Zugang zu In-formationen über die Umwelt, vom 8.7.1994, BGBl. I 1994, S. 1490ff., geändert durch G vom 27.7.2001, BGBl. I 2001, S. 2218ff.

3 Deutsche Fassung sowie Stand der Unterzeichnungen unter: www.unece.org/env/pp/.

4 Richtlinie 2003/4/EG vom 28.1.2003 über den Zugang der Öffentlichkeit zu Umweltinformationen und zur Aufhebung der Richtlinie 90/313/EWG des Rates, ABl. Nr. L 41 vom 14.2.2003, S. 26ff.

5 Umweltinformationsgesetz, Art. 1 des Gesetzes zur Neugestaltung des Umweltinformationsgesetzes und zur Änderung der Rechtgrundlagen zum Emissionshandel, vom 22.12.2004, BGBl. I 2004, S. 3704ff.

6 Gestützt auf das sog. Altenpflege-Urteil, BVerfGE 106, 62-166. 7 Übersicht zu Fundstellen und Vergleich aller Landes-UIG bei Schomerus /

Tolkmitt, NVwZ 2007 (im Erscheinen). 8 Begründung des Senats zum HmbUIG-Entwurf, Bürgerschafts(Bü.)- DrS.

18/2213, S. 2. 9 Ebd. 10 Ebd. 11 Vgl. Bü.-UmwAusschuss, Bü.-DrS. 18/3024, S. 2 sowie Bü.-Rechtsaus-

schuss, Bü.-DrS. 18/3024, S. 4f. 12 Bü.-Rechtsausschuss, Bü.-DrS. 18/3024, S. 5. 13 Ebd. 14 Vgl. hierzu Vergleich der Landes-UIG bei Schomerus / Tolkmitt, NVwZ

2007 (im Erscheinen).

Dipl.-Umweltwiss. Ulrike Tolkmitt*

Das Hamburgische Umweltinformationsgesetz

Abhandlungen Ulrike Tolkmitt

NordÖR 10/2007 393

HmbUIG selbst enthält hierfür keine Legaldefinition, sondern verweist auf die Definition des Bundes-UIG mit der Einschrän-kung, dass an die Stelle des Bundes die FHH tritt (§ 1 Abs. 2 Hm-bUIG i.V.m. § 2 Abs. 1 UIG).

a) Öffentliche informationspflichtige Stellen

Informationspflichtige Stellen sind demnach zum einen der Senat und andere Stellen der öffentlichen Verwaltung der FHH (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 1 UIG), wie z.B. sämt-liche Behörden und Ämter. Erfasst sind auch die von Stellen der öffentlichen Verwaltung der FHH beliehenen Unternehmen15. Hierbei spielt es neuerdings keine Rolle, ob die betreffende Stelle oder der Beliehene Aufgaben des Umweltschutzes wahrnehmen. Vielmehr ist diese Gruppe der informationspflichtigen Stellen unabhängig von ihrem Aufgabenbereich informationspflichtig. Entscheidend ist allein, ob sie über Umweltinformationen verfü-gen (s.u. 2.). Nicht informationspflichtig sind dagegen der Senat und die senatsunmittelbaren Behörden und Ämter einschließ-lich der Bezirksämter, soweit sie im Rahmen der Gesetzgebung oder beim Erlass von Rechtsverordnungen tätig werden (§ 1 Abs. 3 HmbUIG).

b) Private informationspflichtige Stellen

Eine zweite Gruppe informationspflichtiger Stellen bilden natür-liche oder juristische Personen des Privatrechts, soweit sie öffent-liche Aufgaben wahrnehmen oder öffentliche Dienstleistungen erbringen, die im Zusammenhang mit der Umwelt stehen, ins-besondere solche der umweltbezogenen Daseinsvorsorge, und dabei der Kontrolle der FHH oder einer unter der Aufsicht der FHH stehenden juristischen Person des öffentlichen Rechts un-terliegen (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG). Auch teilrechtsfähige Personengesellschaften fallen in diese Gruppe der informationspflichtigen Stellen, soweit sie einer juristischen Person vergleichbar am Wirtschaftsverkehr teilnehmen kön-nen16. Keine informationspflichtigen Stellen i.S.d. Umweltinfor-mationsrechts sind Verwaltungshelfer17, da sie als „Werkzeug“ einer Behörde nicht in einer unmittelbaren Rechtsbeziehung zu Dritten stehen und somit nicht eigenverantwortlich öffentliche Aufgaben wahrnehmen18. Die Aufgabenwahrnehmung obliegt weiterhin der anweisenden Behörde. Verwaltungshelfer können jedoch als „Bereithalter“ (s.u. 2.) möglicherweise zur Herausgabe von Umweltinformationen an die informationspflichtige Stelle verpflichtet sein.

Auf „natürliche oder juristische Personen des privaten Rechts [...], die öffentlich-rechtliche Aufgaben im Bereich des Umwelt-schutzes wahrnehmen und die der Aufsicht von Behörden un-terstellt sind“ fanden auch schon die bisherigen Regelungen des UIG a.F. Anwendung (§ 2 Nr. 2 i.V.m. § 4 Abs. 1 UIG a.F.). Nach neuem Recht sind in solchen Fällen allerdings nicht mehr die Aufsichtsbehörden für die Auskunftserteilung zuständig (so noch nach § 9 Abs. 1 S. 2 UIG a.F.), sondern die Privaten sind informationspflichtige Stellen und unterliegen somit selbst den passiven und aktiven Informationspflichten (s.u. III.). Mit der ausdrücklichen Einbeziehung der Privaten wollte der Gesetz-geber dem Privatisierungstrend entsprechen und ursprünglich vom Staat wahrgenommene öffentliche Aufgaben weiterhin im Anwendungsbereich des Umweltinformationsrechts belassen19. Der Zweck der Schaffung eines freien Zugangs zu Umweltinfor-mationen darf nicht durch eine Verlagerung von öffentlichen Zuständigkeiten auf Private unterminiert werden20.

Personen des Privatrechts sind – im Gegensatz zu den Stellen der öffentlichen Verwaltung – nur informationspflichtig, sofern sie alle o.g. Voraussetzungen erfüllen: Wahrnehmen einer öf-fentlichen Aufgabe / Dienstleistung, Umweltbezug dieser Tätig-

keit sowie Kontrolle der FHH bei der Ausübung der Tätigkeit. Zu-dem sind sie auch nur insoweit informationspflichtig. Wenn eine Privatperson z.B. nicht-öffentliche Aufgaben erledigt oder kein Umweltbezug vorhanden ist, ist sie im Rahmen dieser Tätigkei-ten auch nicht informationspflichtig nach dem HmbUIG. Kon-sequenz hieraus ist, dass die ggf. herauszugebende Umweltin-formation bei der Erfüllung der umweltbezogenen öffentlichen Aufgabe angefallen sein muss21. Ebenso sind im Übrigen auch durch Beliehene nur die Umweltinformationen herauszugeben, in deren Besitz sie im Rahmen der hoheitlichen Tätigkeit gelangt sind. Vom erweiterten Zugangsrecht sind nach wie vor keine Umweltinformationen erfasst, die bei der privaten Tätigkeit von Personen angefallen und deshalb bei Privatpersonen vorhanden sind. Erst wenn ein Bezug zu öffentlichen Aufgaben entsteht und sich somit das Interesse des Staates auf die Informationen lenkt, unterfallen sie dem Umweltinformationsrecht. Das ist z.B. der Fall, wenn Behörden Umweltdaten von Unternehmen erheben und sammeln oder wenn für behördliche Genehmigungen Um-weltdaten vorgelegt werden müssen.

Was in diesem Zusammenhang Kontrolle bedeutet, hat der Bundesgesetzgeber abschließend in § 2 Abs. 2 UIG geregelt. Das Tatbestandsmerkmal der Kontrolle i.S.d. HmbUIG ist einerseits erfüllt, wenn die Privatperson bei der Wahrnehmung der öffent-lichen Aufgabe oder bei der Erbringung der öffentlichen Dienst-leistung gegenüber Dritten besonderen Pflichten unterliegt oder über besondere Rechte verfügt, insbesondere ein Kontra-hierungszwang oder ein Anschluss- und Benutzungszwang be-steht (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 1 UIG). Derartige besondere Pflichten bzw. Rechte müssen der Privatperson durch die FHH oder durch eine unter der Aufsicht der FHH stehende juristische Person des öffentlichen Rechts, z.B. in Form von Landesgesetzen, Verwaltungsakten oder öffentlich-rechtlichen Verträgen, auferlegt bzw. eingeräumt sein. Eine solche beson-dere Pflicht gegenüber Dritten ergibt sich für Unternehmen der Wasserwirtschaft wohl z.B. aus § 4 Hamburgische Bauordnung (HBauO), wonach bebaute Grundstücke an das öffentliche Was-ser-/ Abwassernetz anzuschließen sind (Anschlusszwang). Eben-so besteht nach § 11 Hamburgisches Abfallgesetz (HmbAbfG) ein Anschluss- und Benutzungszwang für alle Grundstücke an die öffentliche Abfallentsorgung.

Neben der besonderen Pflichten-/ Rechtsstellung kann die Kontrolle auch in einer Mehrheitskontrolle durch die FHH beste-hen. Diese liegt vor, wenn die FHH oder eine unter ihrer Aufsicht stehende juristische Person des öffentlichen Rechts einen mehr-heitlichen Einfluss – auch mittelbar – auf die Privatperson ausü-ben kann. Diese Einflussnahme kann entweder durch Kapital-mehrheit, durch Stimmrechtsmehrheit oder dadurch begründet sein, dass mehr als die Hälfte der Mitglieder von Verwaltungs-,

15 So für Bundesebene auch Begründung der BReg zum UIG-Entwurf, BTag-DrS. 15/3406, S. 14 sowie Reidt / Schiller, in: Landmann / Rohmer Umwelt-recht Bd. III, Stand 12/2005, § 2 UIG Rn. 6.

16 S. hierzu Reidt / Schiller (o. Fn. 15), § 2 UIG Rn. 20 sowie Schomerus, in: Schomerus / Schrader / Wegener UIG Handkommentar, 2. Aufl. 2002, § 2 Rn. 11f.

17 So im Ergebnis auch Schomerus / Clausen, ZUR 2005, 575 (578) sowie Fluck / Theuer Informationsfreiheitsrecht, 15. Akt. 7/2006, § 2 UIG Rn. 240; a.A. Reidt / Schiller (o. Fn. 15), § 2 UIG Rn. 6 u. 21.

18 Allg. zu Verwaltungshelfern s. Kopp / Ramsauer VwVfG, 9. Aufl. 2005, § 1 Rn. 59.

19 Vgl. Begründung zum UIRL-Vorschlag, KOM(2000) 402, S. 10f. sowie Er-fahrungsbericht zur UIRL 1990, KOM(2000) 400, S. 2, 5 u. 46.

20 So auch Butt, NVwZ 2003, 1071 (1073), Schrader, KGV-Rundbrief 2004, 18 (18, 20 u. 24), v. Danwitz, NVwZ 2004, 272 (275) sowie Schomerus, ZNER 2006, 223.

21 So auch Fluck / Theuer (o. Fn. 17), § 2 UIG Rn. 150; A.A. war offenbar der EuGH C-233/00, DVBl 2003, 1078f., wonach schon nach UIRL 1990 auch „Dokumente […], die nicht mit der Erbringung einer öffentlichen Dienstleistung zusammenhängen“, erfasst seien.

Ulrike Tolkmitt Abhandlungen

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Leitungs- oder Aufsichtsorganen des Unternehmens bestellt werden können (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 2 Nr. 2 UIG). Alle verwaltungsbeherrschten gemischtwirtschaftlichen Unter-nehmen sind hierunter zu fassen, sofern sie die weiteren Voraus-setzungen erfüllen. Mehrheitlich im (mittelbaren) Eigentum der FHH stehen z.B. die HHLA Hamburger Hafen- und Lagerhaus-AG sowie deren Tochterunternehmen, die Hamburger Wasser-werke GmbH, WERT Wertstoffeinsammlung GmbH, die SAGA Siedlungs-AG Hamburg, die GWG Gesellschaft für Wohnen und Bauen mbH sowie die HaGG Hamburger Gesellschaft für Gewer-bebauförderung mbH.

2. Begriff des Verfügens

Sowohl für die passive als auch für die aktive Informationspflicht ist Voraussetzung, dass die informationspflichtige Stelle über die jeweiligen Umweltinformationen verfügt (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 3 Abs. 1 S. 1 UIG sowie § 10 Abs. 1 S. 2 UIG). Umwelt-informationen sind dabei nicht nur sämtliche Daten über den Zustand von Umweltbestandteilen oder über sich hierauf aus-wirkende Faktoren oder Tätigkeiten, sondern z.B. auch Pläne und Programme, die den Schutz von Umweltbestandteilen be-zwecken, Berichte über die Umsetzung des Umweltrechts, Kos-ten-Nutzen-Analysen mit Auswirkungen auf Umweltbestandtei-le oder Daten über den Zustand der menschlichen Gesundheit, über Kulturstätten und Bauwerke sowie über die Kontaminati-on der Lebensmittelkette (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 3 UIG).

Der Begriff des Verfügens ist in § 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 4 UIG legaldefiniert und bedeutet, dass die Umweltinfor-mationen bei der informationspflichtigen Stelle vorhanden sind oder für sie bereitgehalten werden. Ein Bereithalten liegt dabei vor, wenn eine natürliche oder juristische Person, die selbst nicht informationspflichtige Stelle ist, Umweltinformationen für eine informationspflichtige Stelle aufbewahrt, auf die diese Stelle einen Übermittlungsanspruch hat. Diese Regelung erlaubt im Zusammenhang mit den weiteren Vorschriften des HmbUIG den freien Zugang zu allen bereits tatsächlich vorhandenen Um-weltinformationen, über die staatliche Stellen – ließe man die fortgeschrittene Privatisierung außer Acht – aufgrund der ihnen ursprünglich obliegenden Aufgaben verfügen sollten. Das Ver-fügen umfasst sowohl das tatsächliche Vorhandensein bei der informationspflichtigen Stelle als auch das Bereithalten für die informationspflichtige Stelle durch einen Dritten. In welchem Umfang diese Begriffe zu verstehen sind, ist bisher insbesondere bezüglich der Selbstüberwachung noch umstritten22. Deshalb hilft hier der Blick auf den Willen des Gesetzgebers, der Priva-tisierung möglichst weit nachzufolgen23. Der Begriff des Verfü-gens wird somit insgesamt weit auszulegen sein.

Entscheidend für die Erfüllung des „Bereithalten“-Kriteriums ist, dass das Bereithalten der Umweltinformationen „für eine in-formationspflichtige Stelle“ – und nicht etwa z.B. für andere Pri-vate – erfolgt und dass hierauf ein Übermittlungsanspruch der informationspflichtigen Stelle gegen den Dritten besteht, der sich aus deren Rechtsbeziehung ergibt. Hierbei kann es sich so-wohl um ein öffentlich-rechtliches oder privates Verwahrungs-verhältnis als auch um Informationsaufbewahrungspflichten handeln, die sich als Nebenpflichten aus einem Indienstnahme-verhältnis ergeben24. Personen, die als „Bereithalter“ fungieren, können z.B. Verwaltungshelfer sein oder Unternehmen, die Er-hebungen nach dem Umweltstatistikgesetz durchführen müs-sen.

3. Anspruchskonkurrenzen

Soweit informationspflichtige Stellen des Bundes betroffen sind, ist das Bundes-UIG und nicht das HmbUIG einschlägig, auch wenn diese ihren Sitz in Hamburg haben. Das maßgebliche Un-terscheidungskriterium bei Privatpersonen ist die Frage, wer die Kontrolle über die Privatperson ausübt. Es wird Personen des Pri-vatrechts geben, die auf den ersten Blick sowohl der Kontrolle der FHH als auch der Kontrolle des Bundes unterliegen, weil sie sich z.B. im Eigentum der FHH befinden und gleichzeitig beson-deren Pflichten aus Bundesgesetzen unterworfen sind. Z.B. ste-hen die Hamburger Hochbahn AG und ihre Tochtergesellschaf-ten mehrheitlich mittelbar im Eigentum der FHH, unterliegen gleichzeitig aber der Beförderungspflicht nach § 22 PBefG und § 10 AEG. Hier bestehen somit besondere Pflichten aus Bundes-gesetzen. Hinsichtlich der Anwendbarkeit des Bundes- oder des Landesgesetzes wäre wohl auf die ursprüngliche Zuständigkeit für die Ausführung der öffentlichen Aufgabe abzustellen. Daraus ließe sich des Weiteren schließen, dass eine Privatperson, die z.B. eine öffentliche Aufgabe des Bundes wahrnimmt, aber nur der Kontrolle eines Landes untersteht, womöglich gar nicht in-formationspflichtig nach dem Umweltinformationsrecht wäre. Nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG müssen Private öffentliche Aufgaben wahrnehmen „und dabei“ der Kontrolle des Bundes unterlie-gen. Die Aufteilung der Zuständigkeiten im föderalen System der Bundesrepublik Deutschland darf jedoch nicht dazu führen, dass der freie Zugang zu Umweltinformationen behindert wird. Das widerspräche dem Gesetzeszweck und dem Willen des Ge-setzgebers.

Bei bestimmten Informationen ist es möglich, dass neben dem Anspruch nach dem Umweltinformationsrecht auch andere Zu-gangsansprüche in Betracht kommen25. § 3 Abs. 1 S. 2 UIG re-gelt ggf. auftretende Anspruchskonkurrenzen. Hier soll es dann nach dem Willen des Gesetzgebers jeweils möglich sein, diese anderen Informationsansprüche parallel zum Anspruch nach UIG bzw. HmbUIG geltend zu machen. Es findet keine Verdrän-gung konkurrierender Ansprüche statt26. Als lex specialis dürfte das HmbUIG allgemeiner gehaltenen Anspruchsgrundlagen, wie dem HmbIFG, vorgehen27. Der Vorrang des UIG- vor dem IFG-Anspruch ergibt sich zudem aus § 1 Abs. 3 IFG.

4. Zwischenergebnis

Der Anwendungsbereich des HmbUIG erstreckt sich auf in-formationspflichtige Stellen der FHH. Das Bundes-UIG kommt dann zur Anwendung, wenn informationspflichtige Stellen des Bundes betroffen sind. Informationspflichtig nach HmbUIG sind sowohl der Senat sowie andere Stellen der öffentlichen Ver-waltung der FHH unabhängig von ihrem Aufgabenbereich als auch bestimmte Personen des Privatrechts, wenn diese als Belie-hene der FHH hoheitlich tätig werden oder wenn sie öffentliche Aufgaben mit Umweltbezug wahrnehmen und dabei besondere, von der FHH eingeräumte Pflichten oder Rechte haben oder dies als durch den die FHH beherrschte gemischtwirtschaftliche Un-ternehmen tun. Zugänglich sind dabei nicht nur die unmittel-

22 Ausf. hierzu Fluck / Theuer (o. Fn. 17), § 2 UIG Rn. 399ff. u. 410ff. sowie Reidt / Schiller (o. Fn. 15), § 2 UIG Rn. 53 u. 54f.

23 S.o. Fn. 19. 24 Vgl. hierzu Fluck / Theuer (o. Fn. 17), § 2 UIG Rn. 412f. 25 Z.B. nach § 29 VwVfG, § 1 Abs. 1 IFG sowie nach spezialgesetzlichen

Regelungen (UmweltHG, Landeswasser-, Bodenschutz-, Abfallgesetze, künftiges Verbraucherinformationsgesetz – VIG); s. auch Vergleich der Zugangsrechte nach IFG, UIG und VIG bei Schomerus / Tolkmitt, DÖV 2007 (im Erscheinen).

26 S. hierzu Begründung zum UIG-Entwurf, BTag-DrS. 15/3406, S. 15. 27 S. hierzu Begründung der BReg zum IFG-Entwurf, BTag-DrS. 15/4493,

S. 8 sowie Reidt / Schiller (o. Fn. 15), § 2 UIG Rn. 30.


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bar bei informationspflichtigen Stellen vorhandenen, sondern auch die für diese Stellen von Dritten bereitgehaltenen Umwelt-informationen. Andere Informationszugangsansprüche können parallel zum HmbUIG geltend gemacht werden. Das HmbUIG geht dem HmbIFG vor.

III. Regelungsinhalte

Das Umweltinformationsrecht besteht im Wesentlichen aus zwei Kernelementen: der passiven Informationszugangsgewäh-rung (1.) und der aktiven Informationsverbreitung (2.). Darüber hinaus enthält das HmbUIG teilweise i.V.m. dem UIG Regelun-gen zu den Kosten (3.), zur Überwachung (4.) sowie zum Rechts-schutz (5.).

1. Passive Informationszugangsgewährung

§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 3 Abs. 1 UIG normiert das Recht jeder Person auf freien Zugang zu Umweltinformationen. Die informationspflichtige Stelle reagiert erst, wenn ein Antrag gestellt wurde (passive Informationszugangsgewährung). An-spruchsberechtigt sind hierbei alle natürlichen und juristischen Personen des Privatrechts unabhängig von ihrem Wohn- bzw. Geschäftssitz28, ohne ein rechtliches Interesse darlegen zu müs-sen. Hierunter sind wohl „auch nicht rechtsfähige Personenver-einigungen, sofern sie organisatorisch hinreichend verfestigt sind“, zu verstehen29. Somit dürften auch Unternehmen in der Rechtsform der OHG oder der KG sowie BGB-Gesellschaften an-spruchsberechtigt sein.

Der Anspruch bezieht sich nur auf Umweltinformationen i.S.d. § 2 Abs. 3 UIG, über die eine informationspflichtige Stelle „verfügt“ (s.o. II.2). Durch private informationspflichtige Stel-len sind zudem nur solche Umweltinformationen herauszuge-ben, die im Rahmen der Wahrnehmung der hoheitlichen bzw. der öffentlichen Aufgabe angefallen sind (s.o. II.1.b). Der zweite Halbsatz des § 3 Abs. 1 S. 1 UIG („über die eine informations-pflichtige Stelle [...] verfügt“) impliziert zugleich, dass nach dem Umweltinformationsrecht für die informationspflichtige Stelle keine Erhebungs- oder Beschaffungspflicht für bisher nicht exis-tierende Daten besteht30. Informationspflichtige Stellen haben nach dem Umweltinformationsrecht aber sehr wohl die Pflicht zur Besorgung der von einem Dritten für sie bereitgehaltenen In-formationen. In derartigen Fällen liegt nach der Legaldefinition des § 2 Abs. 4 UIG ein „Verfügen“ vor (s.o. II.2). Daneben kön-nen sie auch zur Weiterleitung des Antrages verpflichtet sein (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 4 Abs. 3 UIG). Bei Inanspruchnahme des Rechts auf Informationszugang hat die informationspflich-tige Stelle den Antragsteller weitgehend zu unterstützen (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 7 und § 4 Abs. 2 und 3 UIG).

Der Zugang zu Umweltinformationen muss auf Antrag des Informationssuchenden innerhalb eines Monats, bei besonders umfangreichen und komplexen Umweltinformationen inner-halb von zwei Monaten, und zwar grundsätzlich in der vom Antragsteller gewünschten Form ermöglicht werden (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. §§ 3 und 4 UIG). Die Ablehnung eines Antra-ges kommt in Betracht, wenn schutzwürdige Belange durch die Offenbarung beeinträchtigt würden. Hierbei kann es sich einer-seits z.B. um öffentliche Belange, wie z.B. die öffentliche Sicher-heit, die Vertraulichkeit von Beratungen der informationspflich-tigen Stellen oder laufende Gerichtsverfahren, oder um private Belange, wie z.B. personenbezogene Daten, geistiges Eigentum oder Betriebs- und Geschäftsgeheimnisse handeln. Die in den §§ 8 und 9 UIG abschließend aufgezählten Ablehnungsgründe sind jeweils eng auszulegen. Das Gebot der engen Auslegung von Ablehnungsgründen ergibt sich u.a. aus Art. 4 Abs. 2 UAbs. 2 S. 1

sowie Erwägungsgrund (16) UIRL, aus dem gemeinschaftsrecht-lichen Regel-Ausnahme-Prinzip sowie aus der Gesetzesbegrün-dung31. Der Zugang zu Emissionsdaten kann in vielen Fällen nicht verweigert werden. Vor der Entscheidung über eine Offen-barung ist immer eine Abwägung mit dem öffentlichen Interesse an der Bekanntgabe vorzunehmen. Soweit möglich sind die ge-heimhaltungsbedürftigen Daten auszusondern (§ 1 Abs. 2 Hm-bUIG i.V.m. § 5 Abs. 3 UIG). Eine Ablehnung ist stets zu begrün-den, dem Antragsteller innerhalb der für die Zugangsgewährung vorgesehen Fristen (i.d.R. ein Monat) zu übermitteln und mit einer Rechtsbehelfsbelehrung zu versehen (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 5 UIG).

2. Aktive Informationsverbreitung

Neben der passiven Informationszugangsgewährung besteht für die informationspflichtige Stelle auch die Pflicht zur aktiven Verbreitung verfügbarer Umweltinformationen, der sie unab-hängig von der Stellung eines Antrages auf Informationszugang nachkommen muss (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 10 Abs. 1 S. 2 UIG). Hierdurch wird dem Bürger kein subjektives Recht auf In-formationsveröffentlichung eingeräumt. Eine Vernachlässigung dieser Pflicht kann jedoch Aufsichtsmaßnahmen der kontrollie-renden Behörde nach sich ziehen (s.u. III.4). „Soweit möglich, gewährleisten die informationspflichtigen Stellen, dass alle Um-weltinformationen [...] auf dem gegenwärtigen Stand, exakt und vergleichbar sind“ (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 7 Abs. 3 UIG). Die veröffentlichten Umweltinformationen sind in angemes-senen Abständen zu aktualisieren. Die informationspflichtigen Stellen sollen zunehmend elektronische Kommunikationsmit-tel, insbesondere das Internet verwenden, um den Zugang und die Verbreitung von Umweltinformationen zu erleichtern.

Zu den zumindest zu veröffentlichenden Umweltinforma-tionen gehören u.a. Pläne und Programme mit Umweltbezug, Daten aus der Überwachung von Tätigkeiten mit Umweltaus-wirkungen oder aus durchzuführenden Monitorings, anlagen-bezogene Genehmigungen oder Planfeststellungsbeschlüsse, Umweltvereinbarungen in Form von öffentlich-rechtlichen Ver-trägen oder freiwilligen Selbstverpflichtungen, die zusammen-fassende Darstellung und Bewertung im Rahmen der UVP sowie Risikobewertungen (z.B. nach GenTG, ChemG oder Atomrecht). Auch hier besteht keine Erhebungs- oder Beschaffungspflicht für bisher nicht existierende Daten (s.o. 1.).

Auch auf den Bereich der aktiven Informationsverbreitung finden die Ablehnungsgründe der §§ 8 und 9 UIG Anwendung (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 10 Abs. 6 UIG). Einen Sonderfall stellt die unmittelbare Bedrohung der menschlichen Gesund-heit oder der Umwelt dar. Hier haben die informationspflichti-gen Stellen „unmittelbar und unverzüglich“ all die verfügbaren Umweltinformationen zu veröffentlichen, die es ermöglichen, den drohenden Schaden abzuwenden oder zu begrenzen (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 10 Abs. 5 UIG).

3. Kosten

Bezüglich der Kosten findet kein Verweis auf die entsprechenden Bundesregelungen des § 12 UIG statt (s. Ausnahme des § 1 Abs. 2

28 Vgl. Wegener, in: Schomerus / Schrader / Wegener (o. Fn. 16), § 4 UIG Rn. 5. 29 So das Urteil des BVerwG vom 25.3.1999, BVerwGE 108, 369-379 zu § 4

Abs. 1 UIG a.F. 30 So auch Fluck / Theuer (o. Fn. 17), § 2 UIG Rn. 399 sowie Reidt / Schiller (o.

Fn. 15), § 2 UIG Rn. 56. 31 BTag-DrS. 15/3406, S. 18.


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HmbUIG). Ersetzende Regelungen finden sich nur in § 3 HmbU-IG, der eine eigenständige Regelung zur Kostenerstattung gegen-über privaten informationspflichtigen Stellen der FHH enthält. Die Höhe der durch Private berechenbaren Kosten bemisst sich nach den in der Umweltgebührenordnung (UmwGebO)32 fest-gelegten Gebührensätzen für Amtshandlungen von öffentlichen informationspflichtigen Stellen (§ 3 S. 2 HmbUIG). Das Recht zur Berechnung von Kosten durch öffentliche informationspflichti-ge Stellen dürfte sich mangels separater Regelung im HmbUIG wohl aus § 1 und Anlage 1 Abschnitt 9 UmwGebO ergeben. In je-dem Fall muss nach der Rechtsprechung des EuGH sichergestellt sein, dass die erhobenen Kosten keine abschreckende Wirkung auf potenzielle Antragsteller ausüben und diese womöglich vom freien Zugang zu Umweltinformationen abhalten33. Hierzu ge-hört auch, dass im Falle der Ablehnung eines Antrages keine Kosten berechnet werden dürfen (Anl. 1 Nr. 9.1 UmwGebO)34. Für die Einsichtnahme an Ort und Stelle einschließlich der erfor-derlichen Vorbereitungsmaßnahmen, die Erteilung mündlicher und einfacher schriftlicher Auskünfte sowie die Herausgabe von bis zu zehn Kopienseiten dürfen ebenfalls keine Gebühren in Rechnung gestellt werden (Anl. 1 Nr. 9.1 u. 9.5 UmwGebO)35.

4. Überwachung

Die zuständige Stelle der öffentlichen Verwaltung, die die „Kon-trolle“ i.S.d. § 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 2 UIG ausübt, überwacht auch die Einhaltung der Vorschriften des HmbUIG durch die privaten informationspflichtigen Stellen i.S.d. § 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 2 Abs. 1 Nr. 2 UIG (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 13 UIG). Überwacht werden sowohl die Erfüllung der passiven Informationsgewährungspflichten als auch der akti-ven Informationsverbreitungs- oder sonstiger Pflichten. Hierzu haben die betroffenen privaten informationspflichtigen Stellen auf Verlangen der Überwachungsstelle alle Informationen her-auszugeben, die zur Wahrnehmung der Überwachungsaufgabe benötigt werden. Zur Erfüllung der Überwachungsaufgabe kann die Überwachungsstelle die „erforderlichen Maßnahmen ergrei-fen oder Anordnungen treffen“.

Sollte die betreffende private informationspflichtige Stelle vorsätzlich oder auch nur fahrlässig einer vollziehbaren Anord-nung der Überwachungsstelle zuwiderhandeln, so begeht sie da-mit eine Ordnungswidrigkeit, die mit einer Geldbuße bis zu EUR 10.000 geahndet werden kann (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 14 UIG). Ist eine private informationspflichtige Stelle der Meinung, durch die Überwachungstätigkeit in ihren Rechten verletzt zu sein, so steht ihr ggf. der Rechtsweg offen (s.u. III.5).

5. Rechtsschutz

Neben § 2 HmbUIG kommen die Bestimmungen zum Rechts-schutz des § 6 UIG zur Anwendung, soweit § 2 HmbUIG nichts anderes bestimmt. Das heißt, für Streitigkeiten mit Stellen der öffentlichen Verwaltung der FHH ist § 6 Abs. 1 und 2 UIG ent-sprechend anzuwenden. Für Streitigkeiten mit privaten infor-mationspflichtigen Stellen der FHH ist dagegen § 2 HmbUIG (und nicht § 6 Abs. 3 und 4 UIG) einschlägig. Der Rechtsschutz gegen alle informationspflichtigen Stellen des Bundes bemisst sich ausschließlich nach § 6 UIG, auch wenn diese ihren Sitz in Hamburg haben.

Für Streitigkeiten nach dem HmbUIG ist der Verwaltungs-rechtsweg vorgesehen (§ 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 6 Abs. 1 UIG). Das gilt auch für Streitigkeiten mit privaten informationspflich-tigen Stellen (§ 2 Abs. 1 S. 2 HmbUIG). Klagebefugt ist derjenige, der geltend machen kann, in seinen, sich aus dem Umweltin-formationsrecht ergebenden Rechten verletzt zu sein (§ 1 Abs. 2

HmbUIG i.V.m. § 6 Abs. 1 UIG sowie § 42 Abs. 2 VwGO). Solche Rechte des Auskunftssuchenden, die verletzt werden können, sind z.B. der Anspruch eines jeden auf freien Zugang zu Umwelt-informationen, die Gewährung des freien Zugangs innerhalb der gesetzlich vorgesehenen Fristen oder die Begründung im Falle ei-ner Ablehnung. Eine Klagebefugnis für die informationspflich-tige Stelle kann sich aus der Verletzung des Rechtes auf Koste-nerhebung36 oder aus dem Überwachungsverhältnis37 ergeben. Die Überwachungsstelle ist befugt, verhängte Geldbußen ggf. gerichtlich beizutreiben. Der Rechtsschutz für betroffene Dritte ist auch nach HmbUIG nicht ausdrücklich geregelt, muss aber im Sinne des Gebots des effektiven Rechtsschutzes (Art. 19 Abs. 4 S. 1 GG) gewährt werden. Danach sind auch Dritte klagebefugt, sofern sie eine Verletzung drittschützender Rechte geltend ma-chen können. Solche drittschützenden Rechte finden sich in § 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 8 Abs. 1 S. 1 Nr. 3 UIG bzw. § 9 UIG. Klagen gegen die Überwachungsstelle sind zwar nach § 1 Abs. 2 HmbUIG i.V.m. § 6 Abs. 3 S. 3 UIG ausgeschlossen, dies dürfte sich aber wohl nur auf solche Konstellationen beziehen, in de-nen Antragsteller oder betroffene Dritte als Kläger auftreten.

Vor Erhebung einer verwaltungsrechtlichen Klage gegen eine Behörde i.S.d. § 1 Abs. 4 VwVfG ist nach den §§ 68ff. VwGO grundsätzlich ein Vorverfahren durchzuführen. In Anlehnung an diese Bestimmung ist auch bei Streitigkeiten mit privaten in-formationspflichtigen Stellen die obligatorische Durchführung eines separaten Überprüfungsverfahrens vorgesehen (§ 2 Hm-bUIG).

IV. Besonderheiten im Vergleich zum Bundes-UIG

Zum Bundes-UIG abweichende inhaltliche Regelungen wurden hinsichtlich des Rechtsschutzes gegen private informations-pflichtige Stellen (1.) sowie der Kostenerstattung an private in-formationspflichtige Stellen (2.) getroffen.

1. Rechtsschutz gegen private informationspflichtige Stellen

Nach § 2 Abs. 1 und Abs. 2 S. 3 HmbUIG ist in den Fällen, in de-nen die Mitteilung der Entscheidung einer privaten informati-onspflichtigen Stelle der FHH den Antragsteller nicht zufrieden stellt, zwingend ein Überprüfungsverfahren durch die jeweilige informationspflichtige Stelle durchzuführen, bevor der Rechts-weg zu den Verwaltungsgerichten eröffnet ist38. Nur wenn die private informationspflichtige Stelle der FHH dem Antragsteller innerhalb der vorgesehenen Frist keine Entscheidung mitteilt, ist direkt der Klageweg eröffnet (§ 2 Abs. 1 S. 2 HmbUIG). Eine derartige Klagevoraussetzung ist nach Bundesrecht nicht erfor-derlich (§ 6 Abs. 3 S. 2 UIG). Im Geltungsbereich des UIG hat derjenige, der sich in seinen Rechten verletzt fühlt, die Wahl, ob er ein separates Überprüfungsverfahren durch die private infor-mationspflichtige Stelle anstrengen will oder ob er ohne Umweg klagen möchte. Ggf. könnten beide Rechtsmittel parallel ein-

32 Umweltgebührenordnung, vom 5.12.1995, HmbGVBl. 1995, S. 365ff.; zuletzt geändert durch V vom 5.12.2006, HmbGVBl. 2006, S. 588.

33 S. Urteil des EuGH vom 9.9.1999, EuGHE I 1999, 5087-5125 (Entscheid.gr. Nr. 47).

34 Ebd. (Entscheid.gr. Nr. 57-59). 35 Zur Unterscheidung zwischen Gebühren und Auslagen s. Reidt / Schiller

(o. Fn. 15), § 12 UIG Rn. 8f. 36 Bsp.: der Antragsteller zahlt auch nach Mahnung die ihm auferlegten

Kosten für den Informationszugang nicht. Beklagter wäre hier der An-tragsteller.

37 Bsp.: private informationspflichtige Stelle möchte sich einer Anordnung der Überwachungsstelle widersetzen. Beklagte wäre hier die Überwa-chungsstelle.

38 S. auch Begründung zum HmbUIG-Entwurf, Bü.-DrS. 18/2213, S. 6.


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gelegt werden. Unklar ist jedoch, ob der potenzielle Kläger ein ausreichendes Rechtsschutzbedürfnis für eine Klage vorweisen kann, wenn er beide Rechtsschutzmöglichkeiten parallel wahr-nimmt39.

2. Kosten

Die Bestimmungen zur Kostenerhebung des § 12 UIG gelten in der FHH ausdrücklich nicht (§ 1 Abs. 2 HmbUIG). Dass für die Übermittlung von Informationen aufgrund des HmbUIG Kos-ten erhoben werden dürfen, wird offenbar als selbstverständlich angesehen und bedurfte damit wohl keiner Normierung40. Des Weiteren fehlt es im HmbUIG an der Verpflichtung der infor-mationspflichtigen Stellen, die Gebühren so zu bemessen, dass das Recht auf freien Zugang zu Umweltinformationen wirksam in Anspruch genommen werden kann41. Der Landesgesetzgeber war wohl der Meinung, dass bei Einhaltung des durch die Umw-GebO vorgegebenen Kostenrahmens „eine angemessene Höhe“ nicht überschritten werden kann42. Was jeweils als „angemes-sen“ anzusehen ist, bemisst sich jedoch nach dem Einzelfall. In Abweichung zum Bundesrecht43 findet sich in der UmwGebO keine Regelung, die eine Obergrenze für insgesamt für einen Vor-gang berechenbare Gebühren bestimmt. Dies kann insbesonde-re dann für die wirksame Inanspruchnahme des Zugangsrechts von Bedeutung sein, wenn mehrere gebührenpflichtige Tatbe-stände im Rahmen eines Zugangsantrags entstanden sind.

Über das Bundesrecht hinaus geht die Bestimmung der Ham-burgischen UmwGebO, wonach bei Anträgen von anerkannten Naturschutzverbänden sowie weiteren Vereinigungen oder Ein-zelpersonen, die sich in ähnlicher Weise für den Umwelt- und Naturschutz einsetzen, die Gebühr ermäßigt werden soll (Anl. 1 Nr. 9.4 UmwGebO). Gleiches gilt auch gegenüber anderen An-tragstellern, wenn dies aus Billigkeitsgründen geboten ist. Vor-aussetzung ist jeweils, dass die gewährten Informationen keinen wirtschaftlich verwendbaren Wert für den Antragsteller haben. Die Gebührenbefreiungs-/ -ermäßigungsregelung der bundes-rechtlichen UIG-Gebührenverordnung (UIGGebV)44 enthält lediglich eine Kann-Bestimmung, „wenn dies im Einzelfall aus Gründen des öffentlichen Interesses oder der Billigkeit geboten ist“ (§ 2 UIGGebV). Naturschutzverbände werden lediglich in der Gesetzesbegründung zum UIG erwähnt45.

V. Fazit und Ausblick

Das neue Verständnis zur Aufteilung der Gesetzgebungskom-petenzen zwischen Bund und Ländern machte es erforderlich, dass die Umsetzung der Vorgaben der neuen UIRL nicht nur im novellierten Bundes-UIG, sondern daneben auch in Landesge-setzen erfolgt. Nach der durch die zwischenzeitlich umgesetzte Föderalismusreform entstandenen Neuordnung der Gesetzge-bungskompetenzen wäre nunmehr wieder der Bund in der Lage, ein Bund und Länder umfassendes Umweltinformationsgesetz zu erlassen. Von dieser Möglichkeit wird jedoch wohl in abseh-barer Zeit kein Gebrauch gemacht werden46. Im Hinblick auf die auf völker- und gemeinschaftsrechtlicher Ebene angestrebte Er-weiterung und Erleichterung des Zugangs zu Umweltinformati-onen ist es zu begrüßen, dass mit der Entscheidung des hambur-gischen Gesetzgebers für eine weitgehende Verweislösung auf das Bundes-UIG für das Gebiet der FHH nahezu eine Vereinheit-lichung der Zugangsregeln erreicht worden ist. Diesem Beispiel sind bedauerlicherweise nicht alle Bundesländer gefolgt47.

Mit Inkrafttreten des HmbUIG haben sich die Möglichkeiten des Zugangs zu Umweltinformationen in Hamburg deutlich erweitert. Informationspflichtig sind hiernach nicht mehr nur Umweltbehörden, sondern alle Stellen der öffentlichen Ver-

waltung der FHH unabhängig von ihrem Aufgabenbereich so-wie bestimmte Privatpersonen, soweit sie öffentliche Aufgaben im Zusammenhang mit der Umwelt wahrnehmen und dabei z.B. besonderen gesetzlichen oder vertraglichen Pflichten un-terliegen oder eine Mehrheitskontrolle durch die FHH besteht. Insbesondere die erst neuerdings zum Kreis der Informations-verpflichteten gehörigen Behörden und Privatpersonen sollten sich der daraus erwachsenden Pflichten, aber auch der rechtli-chen Möglichkeiten und Chancen bewusst sein. So ist es nicht nur vom Gesetzgeber gewünscht, sondern erscheint aus Sicht der informationspflichtigen Stelle auch effizient, vorhandene Umweltinformationen systematisch und aktiv zu verbreiten und den Informationssuchenden über das Internet zur Verfügung zu stellen. Auf diese Weise können Einzelanfragen, die vergleichs-weise arbeitsaufwendiger sind, künftig deutlich reduziert oder gar vermieden werden.

Eine Bewusstseinsstärkung für die Bestimmungen des Umwelt-informationsrechts ist nicht nur seitens der informationspflichti-gen Stellen, sondern auch auf Seiten der Anspruchsberechtigten erforderlich. So bleibt es schließlich den Informationssuchen-den überlassen, die sich mit dem HmbUIG bietenden Möglich-keiten des freien Zugangs zu Umweltinformationen in Hamburg zu nutzen und auf diese Weise tatsächlich zu mehr Transparenz im Umweltbereich beizutragen. Neben den informationspflich-tigen Stellen und den Antragstellern können auch Dritte vom Umweltinformationsrecht betroffen sein. Als sog. „Bereithalter“ von Umweltinformationen können sie zur Herausgabe an eine informationspflichtige Stelle verpflichtet sein. Sofern eine beab-sichtigte Offenbarung von Umweltinformationen schutzwür-dige Belange Dritter berührt, ergeben sich ggf. Rechte für diese Dritten aus dem Umweltinformationsrecht.

Mit dem HmbUIG wurde eine bestehende Regelungslücke für das Gebiet der FHH geschlossen und zugleich ein deutlicher Schritt in Richtung einer rechtlichen Erleichterung des Informa-tionszugangs gemacht. Inwieweit sich diese gesetzlich normier-ten Erweiterungen auch in praktischer Zugangserleichterung niederschlagen, bleibt abzuwarten.

39 Eher ablehnend Guckelberger, UPR 2006, 89 (94); bejahend Reidt / Schiller (o. Fn. 15), § 6 UIG Rn. 14.

40 Im Bundesrecht geregelt in § 12 Abs. 1 S. 1 UIG. 41 Im Bundesrecht geregelt in § 12 Abs. 2 UIG. Dies ist zwar keine unmittel-

bare Vorgabe des Art. 5 UIRL. Danach dürfen Gebühren aber eine „ange-messene Höhe“ nicht überschreiten.

42 Zur „angemessenen Höhe“ von Kosten für den Informationszugang s. Urteil des EuGH vom 9.9.1999, EuGHE I 1999, 5087-5125 (Entscheid.gr. Nr. 47 u. 48).

43 Der Höchstsatz nach § 1 Abs. 2 UIGGebV (s.u. Fn. 44) beträgt EUR 500. 44 Verordnung über Kosten für Amtshandlungen der informations-

pflichtigen Stellen beim Vollzug des Umweltinformationsgesetzes, vom 7.12.1994, BGBl. I 1994, S. 3732; zuletzt geändert durch G vom 22.12.2004, BGBl. I 2004, S. 3704ff.

45 S. Begründung zum UIG-Entwurf, BTag-DrS. 15/3406, S. 22. 46 Vgl. hierzu auch Ausführungen bei Schomerus / Tolkmitt, NVwZ 2007 (im

Erscheinen). 47 S. hierzu Vergleich der Landes-UIG bei Schomerus / Tolkmitt, NVwZ 2007

(im Erscheinen); zu weitergehenden Potenzialen der Vereinfachung des freien Informationszugangs s. auch Vergleich der Zugangsansprüche nach IFG, UIG, VIG bei Schomerus / Tolkmitt, DÖV 2007 (im Erschei-nen).


NordÖR 10/2007398

1. Einführung

Das Thema des Beitrags zielt auf eine zeitgemäße rechtliche Re-gelung der Pflegesituation von älteren und pflegebedürftigen Menschen.

Nach Artikel 74 Absatz 1 Nr. 7 GG in der durch die Födera-lismusreform geänderten Fassung erstreckt sich die konkur-rierende Gesetzgebung auf „die öffentliche Fürsorge (ohne das Heimrecht)“. Ähnlich wie im Bereich des Strafvollzugs stehen 16 Bundesländer nunmehr vor der Frage, wie sie mit der Ihnen neu zugewachsenen Gesetzgebungskompetenz umgehen sollen.

Damit besteht die Chance, ein aktuelles gesellschaftliches Problem auf der Grundlage überkommener Vorstellungen und Rechtsformen neu zu strukturieren. Die folgenden Ausführun-gen verstehen sich als ein Beitrag zu einem in Entwicklung be-findlichen Bereich eines „Recht der älteren Menschen“.1 Er steht auch in Zusammenhang mit den zahlreichen Diskussionen über die Alternsforschung2, die Zukunft des Alterns3, den neueren Debatten über Sozialpolitik und Alter4, die Altersdiskriminie-rung5 sowie über soziale Menschenrechte von älteren Personen in der Pflege.6 Ältere und pflegebedürftige Menschen werden als Beispiel für einen komplexen Lebenssachverhalt angesprochen, der sich bislang weitgehend im Rahmen abgegrenzter Räume, eben der Heime, abspielt. Vor diesem Hintergrund gewinnt die Frage, ob wir künftig überhaupt noch von Heimgesetzen in den Bundesländern sprechen sollten, eine aktuelle Brisanz. Bereits der Name des künftigen Gesetzes signalisiert einen Zielkonflikt.

2. Historische Entwicklung der Heimgesetzgebung – von der Gewerbeordnung zum sozialen Schutzgesetz

Noch bis zum Jahre 1967 galten für den Betrieb von gewerbli-chen Altenheimen, Altenwohnheimen und Altenpflegeheimen die gewerbepolizeilichen Regelungen der Gewerbeordnung von 1900. Es bestand Gewerbefreiheit, das heißt jedermann konn-te ohne vorherige Erlaubnis ein Heim eröffnen. Es mussten aber allgemeine Anforderungen bezüglich baulicher Sicherheit (Bau-, Feuer-, Katastrophenschutz) und in gesundheitspolizei-licher Hinsicht (Hygiene) erfüllt werden, während an Betrieb und Ausstattung dieser Einrichtungen keine besonderen Anfor-derungen gestellt wurden. Häufig führte dies zu nicht tragbaren Verhältnissen.

Zu den Kuriositäten der heutigen Debatte gehört, dass die frühere Gewerbeordnung im Jahre 1967 dahingehend geändert wurde, dass die Länder zum Erlass besonderer Landesverord-nungen über den gewerbsmäßigen Betrieb von Altenheimen, Altenwohnheimen und Pflegeheimen ermächtigt wurden, die 1968 und 1969 erlassen wurden. In ihnen wurden Mindestan-forderungen an die Räume und für die im Betrieb Beschäftigten sowie Buchführungs- und Aufzeichnungspflichten geregelt. Die Landesverordnungen konnten den Grundsatz der Gewerbefrei-heit nicht einschränken und auch keine Präventivkontrolle vor-sehen.

In der Folge von Heimskandalen und Betrugsaffären ergriffen die Länder die Initiative zu einer bundeseinheitlichen Regelung. Ausgangpunkt dieser Gesetzgebungsinitiative war die Tatsache, dass wegen der geänderten gesellschaftlichen, insbesondere der

familiären Situationen und der Wohnverhältnisse immer mehr alte Menschen darauf angewiesen waren oder es vorzogen oder gelegentlich sogar gedrängt wurden, ihren Lebensabend in Woh-nungen außerhalb der Familie zu verbringen. Immer mehr be-hinderte Menschen mussten in Heime aufgenommen und dort betreut werden. Angesichts der Tatsache, dass alte und behin-derte Menschen ihre Rechte und Interessen oft nicht oder nicht ausreichend selbst vertreten können, hielt man zunehmend de-ren besonderen Schutzes durch den Staat für erforderlich.

So kam es 1974 zur Verabschiedung des Gesetzes über Alten-heime, Altenwohnheime und Pflegeheime für Volljährige.7 In den gesetzlichen Schutz der neuen Heimgesetzgebung wurden alle Einrichtungen der privaten, der gemeinnützigen- und der öffentlichrechtlichen Träger einbezogen, da das Schutzbedürf-nis der Bewohner unabhängig von der Rechtsform des Trägers besteht; eingeführt wurden Beratung und partnerschaftliches Zusammenwirken zwischen Trägern, Heimen und Behörden. Später erlassene Mitwirkungsregelungen der Heimmitwirkungs-verordnung stärkten die Position der Heimbewohner.

Spätere Änderungsgesetze zum Heimgesetz von 1990 bis 2001 trugen Entwicklungen auf dem Gebiet des Heimwesens Rechnung. Durch den Einigungsvertrag vom 31.8.1990 trat das Heimgesetz auch im Gebiet der ehemaligen DDR in Kraft: Heim-verhältnisse, die beim Wirksamwerden des Beitritts bestanden, richteten sich nunmehr nach dem Heimgesetz.8

Seit dem 1. Änderungsgesetz zum Heimgesetz von 19909 galt das Gesetz für „Heime, die alte Menschen sowie Pflegebedürf-

1 Igl/Klie (Hrsg.), Das Recht der älteren Menschen, 2007. Siehe auch Richter/Schmidt/Klatt/Doering-Striening (Hrsg.), Seniorenrecht in der anwaltlichen Praxis, 2006. Zum geltenden Heimrecht siehe: Das Heim-gesetz, Kommentar zum Heimgesetz (HeimG), bearbeitet von Dahlem/Griese/Igl/Klie und Neumann, Loseblatt (Stand: 2006); Krahmer/ Richter (Hrsg.), Heimgesetz. Lehr- und Praxiskommentar, 2. Aufl. 2006; Kunz/Butz/Wiedemann, Heimgesetz. Kommentar, 10. Aufl. 2004; siehe auch: Vogel (Hrsg.). Pflegeversicherung- und Heimrecht: SGB XI und HeimG; Handwörterbuch, 2005; Richter, Das neue Heimrecht, 2002; ders., Die Fi-nanzierung der Pflege und Fragen des Heimvertrages, in: Seniorenrecht, a.a.O., S. 60 ff. Im Übrigen: Bundesministerium für Familie, Senioren, Frauen und Jugend (Hrsg.), Ihre Rechte als Heimbewohnerinnen und Heimbewohner, 2003, mit sämtlichen Gesetzen und Verordnungen zum gegenwärtigen Stand des (noch geltenden) Heimrechts (S. 70-109).

2 Vgl. Wahl/Heyl; Gerontologie – Einführung und Geschichte, 2004 3 Vgl. Gruss (Hrsg.), Die Zukunft des Alterns. Die Antwort der Wissen-

schaft, 2007; Kohli, Alt – Jung, in: Lessenich, Nullmeier (Hrsg.), Deutsch-land eine gespaltene Gesellschaft, 2006, S. 115-135.

4 Schulz-Nieswandt, Sozialpolitik und Alter, 2006. 5 Rust/Lange/Pfannkuche, Altersdiskriminierung und Beschäftigung, Loc-

cumer Protokolle 04/06; König, Das Verbot der Altersdiskriminierung – Ein Diskriminierungsverbot zweiter Klasse?, in: Gaitinides/Kadelbach/Rodriguez-Iglesias (Hrsg.), Europa und seine Verfassung. Festschrift für Manfred Zuleeg, 2005, S. 341 – 361.

6 Aichele/Schneider, Soziale Menschenrechte von älteren Personen in der Pflege, Deutsches Institut für Menschenrechte Berlin, 2. Aufl. August 2006

7 Gesetz vom 7.8.1974, BGBl. I S. 1873. 8 Eine Maßgabe des Einigungsvertrags bestimmte z.B., dass die Heimaus-

schüsse nach der Verordnung über Feierabend– und Pflegeheime der DDR vom 1. März 1978 als Heimbeiräte im Sinne der Heimmitwirkungs-verordnung gelten.

9 In der Diskussion wurde hervorgehoben, dass das Heimgesetz kein Leis-tungsgesetz sei, sondern vor allem mit ordnungsrechtlichen Mitteln die In-teressen älterer und behinderter Menschen bei ihrer Unterbringung in einem Heim schütze.

Prof. Dr. Klaus Sieveking, Universität Bremen

Zielkonflikte der künftigen Landesheimgesetzgebung

Abhandlungen Klaus Sieveking

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tige oder behinderte Volljährige nicht nur vorübergehend auf-nehmen.“ Angesichts eines im Zivilrecht fehlenden besonderen Typus des Heimvertrags wurden Regelungen über den Heimver-trag in das Gesetz aufgenommen. In der Heimmitwirkung wurde mit der Möglichkeit der Bestellung eines Heimfürsprechers der Tatsache Rechnung getragen, dass dem Heimgesetz auch die Wohnheime für geistig- und psychisch Behinderte unterfallen, in denen sich die Bildung eines Heimbeirates als nicht möglich erweist. Die Prüfung der ausreichenden personellen Ausstattung der Heime wurde ausdrücklich in die Einzelfallprüfung der zu-ständigen Landesbehörden verwiesen.

Im Jahre 1994 wurde das Pflegeversicherungsgesetz (SGB XI) erlassen. Damit sollte eine stärkere soziale Absicherung im Falle der Pflegebedürftigkeit erreicht werden (wie bereits im Gesetzge-bungsverfahren zum Heimgesetz 1974 gefordert). Das in der Pfle-geversicherung geltende Sachleistungsprinzip bedeutete, dass die nach dem SGB XI zu gewährenden (Heim-) Pflegeleistungen dem Pflegebedürftigen vom Leistungserbringer (Pflegeheim) auf Grund eines Vertragsverhältnisses mit dem Leistungsträger (Pflegekassen) erbracht werden. In diesem Rahmen werden nach gesetzlichen Maßgaben, Richtlinien und öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen die Art, das Maß und die Qualität der Leistun-gen und ihrer Vergütung geregelt. Diese Vorgaben sind aufgrund öffentlich-rechtlicher Regelungen der Gestaltungsfreiheit der Partner des privatrechtlichen Heimvertrages entzogen. Mit der Reform des Sozialhilferechts 1996 (nach dem in Kraft Treten des SGB XI) blieben die Träger der Sozialhilfe weiter für die Siche-rung von Heimhilfen nach dem Bundessozialhilfegesetz verant-wortlich. Diese sozialrechtlichen Neuregelungen führten zum 2. Änderungsgesetz zum Heimgesetz vom 7.2.1997 mit folgenden Änderungen:

• Kurzzeitpflegeheime wurden in den Geltungsbereich des Heimgesetzes einbezogen,

• Neue vertragsrechtliche Bestimmungen bezüglich vorüberge-hender Heimaufnahme,

• Beseitigung der Erlaubnispflicht für gewerbliche Heimträger,

• Einführung der wirtschaftlichen Leistungsfähigkeit als Vor-aussetzung eines gesetzmäßigen Heimbetriebs,

• Statuierung der für alle Heimträger geltenden Anmeldepflicht vor einer beabsichtigten Betriebsaufnahme

• und Neuregelung des Verfahrens für den Fall, dass sich Anord-nungen der Heimaufsichtsbehörde auf Entgelte oder Vergü-tungen nach dem BSHG bzw. SGB XI auswirken.

Das 3. Änderungsgesetz zum Heimgesetz vom 5. 11. 2001 ent-wickelte das so ergänzte Heimgesetz in wesentlichen Teilen mit dem Ziel fort:

• Den Heimbegriff von Formen des Betreuten Wohnens abzu-grenzen,

• die Rechtstellung und den Schutz der Heimbewohnerinnen und Heimbewohner bei der Heimmitwirkung und als Heim-vertragspartner zu stärken,

• die Anforderungen an den Heimbetrieb und die behördliche Überwachung zu präzisieren sowie

• gesetzliche Vorgaben für eine kontinuierliche, verbesserte Zusammenarbeit zwischen der Heimaufsicht und den bei Heimunterbringungen beteiligten Leistungsträgern zu statu-ieren.

Die inhaltlichen Schwerpunkte der Novellierung wurden nach Artikel 74 Absatz 1 Nr. 7 (Fürsorge) und Artikel 74 Absatz 1 Nr. 11 (Wirtschaft) in Verbindung mit Artikel 72 Absatz 2 GG (Formen der Wahrung der Rechtseinheit im gesamtstaatlichen Interesse) umgesetzt. Unter Berufung auf die Bundesgesetzgebungskompe-tenz und die Berücksichtigung der Voraussetzungen des Artikels 72 Absatz 2 GG heißt es in den Gesetzgebungsmaterialien:

„Die Versorgung im Alter gehört für die deutsche Bevölkerung zu den Grundelementen der Daseinsvorsorge. Zum Schutz alter, pflegebedürftiger oder behinderter Menschen vor Beeinträchti-gungen, die sich aus ihrer Lebenssituation in Folge des Heimauf-enthaltes und den daraus folgenden Abhängigkeiten typischer-weise ergeben können, sind bundeseinheitliche Regelungen erforderlich“.10

Der Bundesrat hatte im Rahmen dieses Gesetzgebungsverfah-rens darauf hingewiesen, dass den Regelungen des Heimgesetzes vergleichbare Regelungen für ambulante Dienste noch fehlen. Im Zuge einer Politik, die das Sicherheitsbedürfnis älterer Men-schen mit dem Wunsch nach Selbstbestimmung verknüpft, würden die Übergänge zwischen stationären und ambulanten Versorgungsformen zunehmend fließend (vgl. z. B. Betreutes Wohnen). Der Bundesrat forderte deshalb die Bundesregierung auf, gemeinsam mit den Ländern Vorschläge für Regelungen über ambulante Dienste zu entwickeln. Ähnlich lauteten auch die Äußerungen zahlreicher Sachverständiger im Rahmen der Anhörungen zur Föderalismusreform, die – zusammengefasst – einmütig für eine Novellierung der bundesrechtlichen Rege-lungen des geltenden Heimrechts plädierten.11

Für die späteren Debatten spielte das Urteil des Bundesverfas-sungsgerichts von 2002 zum Altenpflegegesetz12 eine wichtige Rolle, das zu einer spezifischen Konstellation des Heimgesetzes und insbesondere zu Fragen der Gesetzgebungskompetenz des Bundes in Fragen der Ausbildung von Altenpflegern erging. Das Gericht hatte früher die Entscheidung zur Notwendigkeit einer bundesgesetzlichen Regelung dem Ermessen des Bundesgesetz-gebers überantwortet. Mit dem 1994 neu gefassten Art. 72 Abs.2 GG erhielt der Bund auch in dem bislang hier maßgeblichen Be-reich der öffentlichen Fürsorge das Gesetzgebungsrecht, „wenn und soweit die Herstellung gleichwertiger Lebensverhältnisse im Bundesgebiet oder die Wahrung der Rechts- oder Wirtschafts-einheit im gesamtstaatlichen Interesse eine bundesgesetzliche Regelung erforderlich (Hervorhebung: Verf.) macht.“ Unter Be-zugnahme auf diese neue kompetenzbegrenzende Wirkung des Art. 72 Abs. 2 GG hatte das Bundesverfassungsgericht dem ehemals freien gesetzgeberischen Beurteilungsspielraum des Bundes eine Absage erteilt und seine bisherige Rechtsprechung geändert.13 Der Bund darf jetzt nur als Bundesgesetzgeber tätig werden, wenn unter Beachtung der Erforderlichkeitsklausel eine

10 BT-Drucks. 14/5399, S. 17 11 Siehe dazu die Dokumentation des Fachgesprächs der A-Länder mit

Expertinnen und Experten. „Leitgedanken und Inhalte für Länderre-gelungen zur Ablösung des Heimgesetzes“, Hrsg. vom Ministerium für Arbeit, Soziales, Gesundheit, Familie und Frauen, erarbeitet von der Arbeitsgruppe des Sozialressorts der Länder Rheinland Pfalz, Branden-burg, Bremen, Mecklenburg-Vorpommern, Mainz Februar 2007, Anlage 4 (Beiträge von Igl und Klie). Siehe auch Igl, in: Zukunft des Heimrechts: Reform Ja – aber durch Föderalisierung?, Dokumentation des Fachge-sprächs vom 8.5.2006 im Deutschen Bundestag, Bundestagsfraktion Bündnis 90/DIE GRÜNEN, 2006, S.6 ff.

12 Vgl. Urteil vom 24.10.2002, BVerfGE 106, 62 = NJW 2003, 41. Siehe dazu Kentner, Der Föderalismus ist (doch) justitiabel! Anmerkungen zum „Al-tenpflegegesetz-Urteil“ des BVerfG, NJW 2003, 821 ff.; Depenheuer, Vom „Bedürfnis“ zur „Erforderlichkeit“, ZG 2003, 177 ff.

13 Hierzu Papier, Aktuelle Fragen der bundesstaatlichen Ordnung, NJW 2007, 2145 ff., 2146.

Klaus Sieveking Abhandlungen

NordÖR 10/2007400

substantielle Beeinträchtigung der Gleichwertigkeit der Lebens-verhältnisse vorliegt. Danach obliegt dem Bund die Begrün-dungs- und Darlegungslast, wenn er aus Gründen zwingender Erforderlichkeit gesetzgeberisch tätig werden und in die Kompe-tenzen der Länder eingreifen will. Nach dieser Entscheidung war offenbar unklar, inwieweit man im Bereich des Heimrechts noch von einer bundesgesetzlichen „Erforderlichkeit“ sprechen konn-te.14 Ob die Standards der Altenpflege im gesamten Bundesgebiet einheitlich sein müssen, war und ist jedenfalls umstritten.15 Die mit der Föderalismusreform nunmehr zur Debatte stehende Ländergesetzgebung hat mit diesen Befunden Gestaltungsmög-lichkeiten für eine grundlegend neue Orientierung der Rechts-gestaltung der Statusverhältnisse von älteren und pflegebedürf-tigen Bürgern erhalten. Im Folgenden sollen Überlegungen zur rechtlichen Gestaltung eines künftigen Landesgesetzes erörtert werden.

3. Zur Begründung rechtlicher Steuerungsinstrumente – Konflikte und erforderliche Rechtsgrundlagen

Die Besonderheit des Rechtsgebietes ergibt sich daraus, dass neben dem Heimvertragsrecht und den Mitwirkungs- und Be-teiligungsrechten der Bewohnerinnen und Bewohner weitere unterschiedliche Rechtsmaterien für den besonderen Status der älteren und pflegebedürftigen Menschen relevant sind. Das be-trifft vor allem

• der Aspekt der Gefahrenabwehr (bauordnungsrechtliche oder gesundheitspolizeiliche Normen, Aufsicht und Kontrolle),

• gewerberechtliche Normen zum Betrieb von Alten-Einrich-tungen

• fachlicher und pflegerischer Standard.

Damit sind Fragen zeitgemäßer Ziel- und Zwecksetzungen einerseits und kompetenzrechtlich zulässiger Umsetzung der für notwendig gehaltenen Rechtsinstrumente andererseits auf-geworfen. Vor diesem Hintergrund sollte vordringlich überlegt werden, um welches Politikfeld es sich handelt.16 Ein eigenstän-diges Politikfeld Heimwesen oder Wohnen existiert nicht. In der Diskussion wurden neben Wohnen, Verpflegung, Betreuung, Pflege, auch die Felder Familienpolitik, Wohlfahrtspflege, Be-hindertenpolitik, Gesundheitspolitik, Wohnungspolitik, Ver-braucherschutzpolitik und Engagementpolitik genannt. Das künftige Recht sollte die bisherige Heimpolitik im Zusammen-hang dieser Politikfelder sehen und daraus ein kohärentes, zeit-gemäßes, politisches Handlungsfeld der Status- und Lebensla-gen älterer Menschen entwickeln, das sich an den Zielen des § 2 Absatz 1 Heimgesetz und den Grundrechten des GGorientiert: Achtung der Menschenwürde, Gewährleistung der Selbständig-keit, Selbstbestimmung und Selbstverantwortung und Mitwir-kung als Ausfluss des Demokratieprinzips. Auch Qualitätssiche-rung, Behörden- und Trägerkooperation und -koordination und Beratung (vgl. § 71 SGB XII) sollten dazugehören.

Die wichtigsten Rechtsinstrumente sind das Ordnungsrecht, das Zivilrecht, insbesondere der zivilrechtliche Verbraucher-schutz und das Sozialleistungsrecht mit seinen Schwerpunkten des Pflege- und Sozialhilferechts. Im Folgenden sollen einige Kernpunkte der aktuellen Überlegungen angesprochen werden. Ich orientiere mich hierbei an den „Leitgedanken und Inhal-te für Länderregelungen zur Ablösung des Heimgesetzes vom 15.12.2006“, die von der Arbeitsgruppe der Sozialressorts der Länder Rheinland Pfalz, Brandenburg, Bremen und Mecklen-burg-Vorpommern entwickelt wurden.17

1. Zur Bedeutung des Heimbegriffs.18 Er steht in der Traditi-on früherer Armenhäuser und vergleichbarer Anstalten oder Altenstifte. Die Verwaltungsrechtswissenschaft hat früher der-artige Räume in öffentlicher Verantwortung mit dem Begriff des „besonderen Gewaltverhältnisses“ gekennzeichnet. In ihm hielt man am Zweck der Einrichtung ausgerichtete hoheitliche Eingriffsbefugnisse in Personenrechte für gerechtfertigt.19 Hei-me in öffentlicher Trägerschaft gibt es heute nur noch selten. An ihre Stelle sind freigemeinnützige oder gewerbliche private Träger von Heimen getreten. Die Grundrechtsgeltung auch in Zivilrechtsverhältnissen20 ist heute allgemein anerkannt. In Zusammenhang mit Behindertenheimen hat der bekannte Sozi-alrechtler Hans F. Zacher dem besonderen Gewaltverhältnis den Begriff eines „sanften Gewaltverhältnisses“ gegenübergestellt.21 Mir scheint, dass sich in diesem Begriff das gewandelte Sozial-staats- und Grundrechtsverständnis zwar angemessener, aber für die heutigen Verhältnisse der Wohnorte älterer und pflege-bedürftiger Menschen nicht mehr hinreichend widerspiegelt. Ich bevorzuge eine noch stärker aus dem Blickwinkel der Ein-zelpersönlichkeit der älteren und pflegebedürftigen Menschen und ihrer sozialen Lage geprägte Betrachtungsweise und möchte daher in Anlehnung an sozialwissenschaftliche Forschungen über Statuspassagen und Lebenslagen22 juristisch eher von „Ein-richtungen für alters-, pflege- und behindertengerechte Status-verhältnisse“ sprechen.23

Diese Entwicklung gilt es, verfassungskonform in Überein-stimmung mit der Neufassung des Artikels 74 Absatz 1 Nr. 7 GG zu bringen, nach dem der Begriff Heimrecht jetzt ein kompetenz- und verfassungsrechtlich zu definierender Begriff geworden ist. Verbindet man die gestellte Aufgabe mit der in Rede stehenden statusrechtlichen Position von älteren und pflegebedürftigen

14 Diese Unsicherheiten über die nachweisbare Erforderlichkeit mag dazu beigetragen haben, die Rechtsmaterie Heimrecht den Länder zu überlas-sen. Kröning, Ein Blick aus der Praxis, in: Huber (Hrsg.), Das Grundgesetz zwischen Stabilität und Veränderung, 2007, S. 25 ff. (28), sieht die neuen Landeskompetenzen auch den neueren Entscheidungen des Bundesver-fassungsgerichts (vgl. hier: Fn. 12) geschuldet.

15 Zur dieser Kompetenzfrage siehe Näheres bei Oeter, Neuverteilung von Gesetzgebungskompetenzen, in: Starck (Hrsg.), Föderalismusreform, 2007, 36.

16 Vgl. Igl, Dokumentation eines Fachgespräch, Fn. 11, S. 21 ff. sowie Anla-ge 4.

17 Vgl. die Dokumentation, Fn. 11. 18 Für Jugendheime gilt der Heimbegriff im Sinne von stationären Hilfe-

leistungen nach §§ 33 ff. SGB VIII, vgl. auch § 13 Abs. 3 und § 19 SGB VIII. Eine andere Bedeutung hat wiederum der Heimbegriff im Zusam-menhang mit psychisch Kranken, die entweder in speziellen Kranken-häusern bzw. Einrichtungen oder in Wohnformen für Menschen mit Psychiatrie-Erfahrungen aufgenommen werden, vgl. Steinhart, Die „Ambulantisierung des Heimgesetzes“ steht an, Psychosoziale Umschau 2/2007, 30 ff.

19 Das Bundesverfassungsgericht hat in der Entscheidung zum Problem der Freiheitsbeschränkungen im Strafvollzug die Rechtsüberzeugung, dass der Gesetzesvorbehalt für Freiheitsbeschränkungen im „besonde-ren Gewaltverhältnis“ aufgrund immanenter Grundrechtsbeschrän-kungen nicht wirksam sei, als mit dem Grundgesetz unvereinbar erklärt, vgl. BVerfGE 33, 1.

20 Anerkannt ist jedenfalls eine „mittelbare Grundrechtswirkung“ im Rahmen von Rechtsverhältnissen unter Privaten mit der Folge subjek-tiv-rechtlicher Wirkungen der Grundrechte im Privatrechtsverkehr, vgl. Pieroth/Schlink, Grundrechte Staatsrecht II, 21. Aufl. 2005, Rdnr. 173 ff. zum Diskussionsstand.

21 Vgl. Zacher, Der soziale Rechtsstaat in der Verantwortung für Menschen mit Behinderungen, in: Igl/Welti (Hg.), Die Verantwortung des sozialen Rechtsstaats für Personen mit Behinderung und für die Rehabilitation, 2001, 1 ff. (21).

22 Vgl. statt vieler Schulze-Nieswandt, Fn.3, durchgehend, insbesondere S. 78 ff., 115 ff. und die dort angegebenen Nachweise.

23 Zur Geschichte des Rechtverhältnisses siehe die anschauliche Studie von Steinberg-Krupp, Die Rechtsstellung der Bewohner von Heimen. Eine Analyse der Entwicklung des Heimgesetzes von 1975 bis heute, 2006, S. 5 ff.


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Menschen, wird deutlich, dass der Begriff „Heim“ nur im Sinne der überkommenen Heimgesetzgebung Bedeutung behält. Ich plädiere bezüglich der neuen Ländergesetzgebung für eine Ab-kehr von diesem Heimbegriff. Er sollte ersetzt werden durch den Begriff der Einrichtung für ältere und pflegebedürftige Perso-nen – wenn man nicht von Altenhäusern oder Ähnlichem spre-chen will.24 Es gilt also, die Landesgesetzgebung an die Vielfalt neuer Wohn- und Betreuungsformen für ältere Menschen mit Pflegebedarf bzw. Behinderung zu binden. Der überkommene Heim-Begriff betont die „strukturelle Abhängigkeit“ des Bewoh-ners bzw. der Bewohnerinnen. Stattdessen könnte der Landes-gesetzgeber Maßstäbe der Qualitätssicherung und der Sicherung der fachlichen Standards für die hier in Rede stehenden Einrich-tungen formulieren. Damit böte sich zugleich ein Weg, zu ein-heitlichen Maßstäben bei der Beurteilung von ambulanten und stationären Wohnformen zu kommen.25

2. Zu klären ist, in welcher Hinsicht und nach welchen Maß-stäben eine Schutzbedürftigkeit der angesprochenen Personen besteht.26 Mit der Einführung der Pflegeversicherung (SGB XI) haben Inhalte und Ausmaß der Schutzbedürftigkeit abgenom-men. Strukturelle Defizite der Versorgung in Heimen sind durch die umfassende und standardisierte Begutachtung der Pflegebe-dürftigkeit, durch das Leistungserbringungsrecht der Pflegever-sicherung, die Prüfbefugnisse des medizinischen Dienstes der Krankenversicherung und das Zulassungserfordernis zum gro-ßen Teil beseitigt worden.

3. Mit der Verstärkung der Qualitätssicherung aufgrund des Pflegequalitätssicherungsgesetzes27 im SGB XI hat die Bedeu-tung des Heimrechts abgenommen. Das hier festzustellende Nebeneinander von Prüfbefugnissen und Prüfaufgaben durch unterschiedliche Behörden (Heimaufsicht, MDK) und die ihnen zu Grunde liegenden Rechtsnormen werden von der Praxis we-gen ihrer Unübersichtlichkeit für korrekturbedürftig gehalten. Es besteht Einigkeit darüber, dass das Geschehen in fachlicher und qualitativer Hinsicht einer unabhängigen, externen Über-prüfung bedarf.28 Ob diese durch eine Sonderordnungsbehörde wahrgenommen werden muss oder etwa durch einen unabhän-gigen Prüfdienst erfolgen kann, ist umstritten. Ein sinnvolles Gesamtaufsichtskonzept zu den für erforderlich gehaltenen Überprüfungen von Qualitätsstandards und Sicherheitsanforde-rungen fehlt. Modelle einer Art technischen Überwachungsver-eins oder kommunale Prüfverbände werden bereits erörtert.29

4. Bei der Diskussion über Bürokratieabbau scheint inzwi-schen Einigkeit darüber zu bestehen, dass der Umfang der für den Betrieb eines Heimes bzw. die Inbetriebnahme selbst von Anzeigepflichten weitgehend befreit sein sollte.

5. Einen zentralen Punkt rechtsgestalterischer Überlegungen betrifft die Prüfaufsicht. Hier ließen sich zahlreiche Beispiele nennen – etwa der Streit um die Schwere von Brandschutztüren, die ausschließliche Verwendung von feuerfesten Fußboden-belegen oder etwa die Untersagung der Nutzung von privaten Wasserkochern, Toastern oder Fönapparaten. Im Gespräch ist ein so genannter altenhilfepolitischer Generalvorbehalt im Ordnungsrecht dergestalt, das zum Beispiel im Vollzug ord-nungsrechtlicher Vorschriften zur Gefahrenabwehr eine Praxis anzuwenden ist, die dem Normalitätsprinzip folgt und der Ei-genständigkeit, Selbständigkeit und Integrität des Lebensraumes und der Lebensführung älterer und behinderter Menschen den Vorrang einräumt.30

6. Ein wichtiger Aspekt der Statusposition betrifft das Recht auf Teilhabe am Leben in der Gemeinschaft. Angesichts der Bedrohung bleibt es Aufgabe des Gesetzgebers, Bedingungen für die Realisierung des Teilhabeanspruchs zu schaffen. Von

diesem Leitgedanken sind das gesamte Behindertenrecht (SGB IX) und auch das Recht der Pflegeleistungen (SGB XI) geprägt. Diskutiert wird die Idee einer Ombuds-Person für demenzkranke Menschen.

4. Rechtliche Rahmenbedingungen künftiger Landes-gesetzgebung

Die frühere Heimgesetzgebung stützte sich auf Titel der konkur-rierenden Gesetzgebung, nämlich der öffentlichen Fürsorge und des Rechts der Wirtschaft, ohne dass die Titel für das bürgerliche Recht und das Sozialversicherungsrecht (nach Artikel 74 Absatz 1 Nr. 1 und Nr. 12 GG) näher erwähnt wurden. Klärungsbedarf besteht jedenfalls in Bezug auf das Regelungsziel des Verbrau-cherschutzes. Soweit ersichtlich schließt die überwiegende Meinung in den einzelnen Bundesländern zivilrechtliche Re-gelungen auf Länderebene aus.31 Bayern, Baden-Württemberg, Hessen und auch Bremen gehen davon aus, dass mit der Födera-lismusreform auch zivilrechtliche Gesetzgebungskompetenzen auf die Länder übergegangen seien. Es wird betont, dass mit der Übertragung der Heimgesetzgebung auf die Länder im Hinblick auf die einheitliche Schutzfunktion des Heimrechts die sozial-staatlich zu bestimmende Verantwortung sinnvoller Weise nicht zwei verschiedenen Gesetzgebungskörperschaften zugewiesen, also keine Zersplitterung des Gesetzesinhalts in einen dem Bund zugeordneten bürgerlich-rechtlichen und einen den Ländern zugeordneten öffentlich-rechtlichen Teil vorgenommen werden könne. Konkreter Streitpunkt ist das Heimvertragsrecht, das man von der neuen Landeskompetenz als umfasst ansieht.

Anknüpfungspunkt für diese Überlegungen ist eine neuere Interpretation des Begriffs der „Fürsorge“ i. S. von Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG, insbesondere bezüglich der Frage, ob Private auch durch gesetzgeberische Maßnahmen im Rahmen der Fürsorge gebunden werden können. Ein Sachzusammenhang privat-rechtlicher Regelungen unter dem Dach der öffentlichen Für-sorge wird nur dann anerkannt, wenn das Ziel der öffentlichen Hilfe bei allgemeiner Notlage im Vordergrund steht.32 Den Ge-genstand künftiger heimrechtlicher Landesregelungen sieht z.B.

24 Das bedeutet, dass z.B. aufgrund einer Operation pflegebedürftig gewor-dene Personen nicht – wie teilweise üblich – in Einrichtungen für Ältere und Pflegebedürftige aufgenommen werden dürfen, da der angestrebte Zweck ein anderer ist.

25 Derartige Überlegungen stehen offenbar auch hinter dem Modell eines „Gesetzes für Einrichtungen und Dienste für Menschen mit Behinde-rung und Pflegebedürftige“, vgl. Klie, Stellungnahme für die Anhörung des Rechtsausschusses für die Föderalismusreform; ders., Positionspapier zur Zukunft des Heimgesetzes, in: Dokumentation (Fn. 12), Anlage 5; siehe auch Steinhart, Fn. 18.

26 Zu den Merkmalen einer besonderen Schutzbedürftigkeit siehe: Deut-scher Verein: Arbeitshilfe zur Anwendung des Heimgesetzes auf moder-ne Wohn- und Betreuungsformen für ältere Menschen, 2006.

27 Gesetz vom 9.9.2001, BGBl. I S. 2320. Zur Entwicklung nach diesem Ge-setz siehe ausführlich Bieback, Qualitätssicherung der Pflege im Sozial-recht, 2004.

28 Siehe dazu ausführlich Igl, Qualität in der Pflege, 2007 (im Erscheinen). Zu diesen Fragen siehe auch die Überlegungen der Bundesregierung zur „Reform zur nachhaltigen Weiterentwicklung der Pflegeversicherung“ und den jüngst vorgelegten „3. Bericht über die Entwicklung der Pflege-versicherung“, einzusehen unter www.bmg.bund.de, Themenschwer-punkt Pflege.

29 Vgl. Kostorz, Harmonisierung von Pflegeversicherungs- und Heimrecht? – Zu Widersprüchen innerhalb der Regelungen zur Erhöhung des Hei-mentgeltgesetz nach dem SGB XI und dem HeimG, NZS 2003, 582 ff.; siehe noch Degenhart, Die Neuordnung der Gesetzgebungskompetenzen durch die Föderalismusreform, NVwZ 2006, 1209 ff.

30 So der Vorschlag von Fahlbusch, Weiterentwicklung des Heimrechts nach der Föderalismusreform, NDV 2006, 445 ff., 450.

31 Auf erhebliche Bedenken stießen allerdings die Mitte Juli vom BMFSFJ vorgelegten „Eckpunkte des Bundes für ein Gesetz über vertragsrechtli-che Regelungen in Heimen (Heimvertragsgesetz – HVG)“.

32 Vgl. Pieroth in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Kommentar, 9.Aufl. 2007, Art. 74 Rdnr. 17 m.w.N.

Klaus Sieveking Abhandlungen

NordÖR 10/2007402

Pieroth auf die entgeltliche Aufnahme, die intensive Betreuung und die Verpflegung in näher definierten Einrichtungen, ins-besondere Altenpflegeeinrichtungen beschränkt.33 Auch Oeter sieht auf der Grundlage von Art. 74 Abs. 1 Nr. 7 GG geregelte Unterstützungen zur Vorbeugung oder Bekämpfung von wirt-schaftlichen oder anderen Notlagen, etwa die Unterbringung in Heimen, als „Fürsorge“.34 Unter Bezugnahme auf das alte Heim-recht hält er die Einbeziehung Privater in öffentliche Fürsor-gemaßnahmen im Rahmen der Kompetenz nach Art. 74 Abs.1 Nr.7 GG für zulässig. Auch das Bundesverfassungsgericht stellte im Urteil zur Neuregelung der Altenpflege fest, dass dessen Kos-tenregelungen der Fürsorge zugeordnet werden könnten, „weil diese eine uneingeschränkte Kompetenz für die unter Fürsorge-gesichtspunkten regelungsbedürftigen Rechtsverhältnisse der Altenpflegeeinrichtungen….gewährt“.35 Wollte man diesen Ge-danken auf die nun zuständige Landesgesetzgebung übertragen, ergäbe sich eine Kompetenz der Länder auch zum Erlass der im Sachzusammenhang stationärer und ambulanter Versorgungs-formen stehenden zivilrechtlichen Regelungen.

Demgegenüber wird vertreten, dass zivilrechtliche Regelun-gen weiterhin in der Kompetenz des Bundes liegen.36 Mit der Herauslösung des Heimrechts aus dem Kompetenzkatalog des Art. 74 Abs. 1 Nr.7 GG sei auch dessen Einbindung in die öffent-liche Fürsorge abgelöst worden. Zumindest könne er abgelöst werden zugunsten einer im offenen Diskussionsprozess zu fin-denden Neudefinition dessen, was heute unter auf ältere, pfle-gebedürftige und behinderte Volljährige bezogene Wohn- und Pflegesituationen zu verstehen ist und mit welchen rechtlichen Instrumenten diese geregelt werden sollen. Das oben erwähnte neue Leitbild der Landesgesetzgebung könnte an Diskussionen anknüpfen, die sich um einen neuen Vertragstypus über „Hu-mandienstleistungen“37 entwickelt haben. Dieser Vertragstypus, der sich auf Humandienstleistungen für Ältere, Pflegebedürfti-ge und Menschen mit Behinderungen bezieht und nicht nur in Heimen, sondern auch in anderen Einrichtungen und Diensten gelten könnte, unterläge der zivilrechtlichen Gesetzgebungs-kompetenz des Bundes im Rahmen des BGB. Hierauf zielen auch die unterschiedlichen Konzepte der Länder bezüglich der Ausrichtung heimrechtlicher Regelungen bis hin zur Ablösung des Heimbegriffs.38 Auch der in der Praxis deutlich gewordene rechtliche Zusammenhang von stationärer und ambulanter Ver-sorgung deutet auf notwendige Neuorientierungen der Landes-regelungen. Denkbar sind neue Definitionen ambulanter Wohn-formen in Verbindung mit abgestuften Eingriffsbefugnissen.

Hinzuweisen ist auf die neuere Rechtssprechung des BGH, der die Koppelung von Miet- und Servicevertrag nicht per se für sittenwidrig bezeichnet hat.39 Ein derartiger Vertrag erscheint auch für die betreuten Wohnformen als Rechtsfigur schon im geltenden Heimrecht gewissermaßen vorgeformt. Gewährleis-tungspflichten und Kündigungsregelungen verschaffen nach Ansicht des BGH ausreichend Schutz. Hier könnte der Bundes-gesetzgeber tätig werden (s.o.), er müsste es aber nicht.

Woran sollte die Schutzbedürftigkeit für die Betroffenen in-haltlich festgemacht werden? Nach BGB geht man bei älteren und behinderten Menschen von mündigen, voll geschäftsfähi-gen Bürgern aus. Nur im Rahmen der rechtlichen Betreuung und im Falle erheblicher Gefahren für die Person und das Vermögen des Betreuten kommt es zu einem Entfallen der rechtsgeschäft-lichen Autonomie des älteren oder behinderten Menschen (vgl. § 1903 BGB). Ob eine darüber hinaus gehende Schutzbedürftig-keit durch einen Sondertatbestand geschaffen werden sollte, kann man überlegen. Im Zivilrecht wurde mit der Abschaffung der Entmündigung und Etablierung der rechtlichen Betreuung gerade ein schonender, die rechtliche Autonomie der Person so-

weit wie möglich erhaltender Rahmen geschaffen. Durch einen Sonderschutzbedarf älterer und behinderter Menschen im Zivil-rechtsverkehr könnte diese Rechtslage wieder in Frage gestellt werden. Im Ergebnis bleibt festzuhalten, dass ein erwünschter Verbraucherschutz für Koppelungsverträge aus betreuungsver-traglichen und mietvertraglichen Bestandteilen als eigenstän-dige Vertragsform für das gesamte Zivilrecht Geltung erlangen müsste.

Fraglich ist, ob im Rahmen der zivilrechtlichen Gesetzge-bungskompetenz die Regelungen des § 14 HeimG – dies betrifft die Verbote, sich Schenkungen und Erbschaften versprechen zu lassen oder solche anzunehmen bzw. zu Gunsten der Einrich-tung zu tätigen – in Bundeszuständigkeit verbleiben müssen oder sollten. Bei diesen Regelungen geht es um eine Untersa-gung der Annahme von Schenkungen und Erbschaften, die unter Erlaubnisvorbehalt steht. Sinn und Zweck der geltenden Verfügungsbeschränkung liegen in der Gefahrenabwehr. Die Vorschrift dient also dazu, dass alte und behinderte Menschen nicht in ihrer Hilf- und Arglosigkeit ausgenutzt werden. Eine derartige Schutzbedürftigkeit besteht natürlich auch in alterna-tiven Wohnformen („Betreutes Wohnen“; „Wohn- und Haus-gemeinschaften“). Eine entsprechende Regelung gehörte nicht ins BGB, sondern in das landesrechtlich zu bestimmende Ord-nungsrecht der Einrichtungen.

5. Vorläufiges Resümee

Klare Konturen der anhaltenden Debatte über die Föderalisie-rung des Heimrechts sind bislang nicht zu erkennen. Zu einem Musterentwurf einer Ländergesetzgebung wird es voraussicht-lich nicht kommen. Die Vorstellungen variieren von angenäher-ten Positionen zwischen einzelnen Bundesländern unabhängig von ihrer jeweiligen politischen Ausrichtung bis hin zur Vor-stellung von unterschiedlich zielorientierten eigenständigen Landesgesetzen. Von allen beteiligten Ländern getragen wird immerhin ein Regelungsgegenstand: Die qualitätsgesicherte und nach dem Stand der fachlichen Erkenntnisse gewährleiste-te Pflege sollte von einer unabhängigen Prüfungsstelle mit ord-nungsrechtlichen Befugnissen wahrgenommen werden.

Für Aufregung in der nordrhein-westfälischen Pflegeheim-Branche sorgt derzeit das Vorhaben einiger Kommunen, künftig selbst zu prüfen, ob ein pflegebedürftiger Sozialhilfeempfänger in einem Heim leben darf oder nicht. Die Wohlfahrtsverbände befürchten, dass die Sozialhilfeträger vor allem Kosten sparen wollen und eine Heimunterbringung häufiger ablehnen werden. Bei einem Arbeitstreffen von Kommunen, Wohlfahrtsverbänden und Pflegekassen Ende Juni 2007 kam es zu keiner abschließen-den Verständigung.40 In Schleswig-Holstein ist ein Landes-Pfle-gegesetzbuch geplant, dessen 1. Teil ein „Selbstbestimmungs-stärkungsgesetz (Schleswig-Holstein-SBSGSH)“ in Fortsetzung des Bundesheimgesetzes sein soll.41 Der Landesgesetzgeber hat

33 Vgl. Pieroth, in: Jarass/Peroth, Fn. 32, Art. 70 Rdnr. 22. 34 Vgl. Oeter, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Kommentar, 5.

Auflage 2005, Art. 74, Rdnr. 64 35 BVerfG NJW 2003, Fn. 12, 50. 36 Vgl. z.B. Igl/Klie, Recht der älteren Menschen, in: Igl/Klie, Fn. 1, S. 33. 37 Vgl. Igl, in : Dokumentation des Fachgesprächs (Fn. 11), Anlage 4, S,. 3 38 Vgl. die Dokumentation des Diskussionsentwurfs einiger Bundesländer,

in: Dokumentation des Fachgesprächs (Fn. 11), S. 3 ff.. 39 BGH NJW 2005, 2613. 40 Vgl. Richter, Heim – ja oder nein: Sozialhilfeträger machen von Prüfrecht

Gebrauch, Forum Sozialstation aktuell 16/2007. 41 Der 2. Teil soll das Gesetz über Altenhilfeausbildung und der 3. Teil das

Landespflegegesetz enthalten.


NordÖR 10/2007 403


noch keine definitiven Entscheidungen gefällt. Dem Gedanken des Schutzes der besonderen Statusposition der Älteren und Pflegebedürftigen entspricht dieser Vorschlag wohl am ehes-ten. Hamburg favorisiert den Gedanken eines eigenständigen „Einrichtungs- und Dienste-Gesetzes“, dessen Konturen bislang noch nicht zu erkennen sind. Niedersachsen hat noch keine eindeutige Position für die eine oder die andere Lösung entwi-ckelt. In dieser Situation befindet auch Bremen.

Die gleichzeitig angestrebten Ziele, wohlfahrtsstaatliche Leis-tungen einerseits wie auch ordnungsrechtlich notwendige Ein-griffsmöglichkeiten andererseits zu verbinden, erinnern an die historische Verknüpfung von Ordnung und Sicherheit unter dem Dach der „Polizey“ in der Kombination von Zuwendung

und Strenge des absolutistischen Staates.42 Es mag ein Kennzei-chen der im Umbruch befindlichen wohlfahrtstaatlichen Sozial-rechtsgesetzgebung sein, dass gerade in einem wichtigen gesell-schaftspolitischen Feld wie den Statusverhältnissen von älteren, pflegebedürftigen und behinderten Menschen diese altherge-brachte Vorstellung eines notwendigen Zusammenhangs von Wohlfahrt und Ordnung paradigmatisch neu zu formulieren ist. Die bestehenden Vorstellungen von wohlfahrtstaatlichen Ge-währungen und gebotenen Sicherheitsinteressen bleiben neu zu überdenken und fortzuentwickeln.

42 Ausführlich dazu Stolleis, Geschichte des Sozialrechts in Deutschland, 2003, 17 ff.

Bundesverwaltungsgericht

Abgrenzung von Nahrungsergänzungsmittel und Arzneimitteln

Produkte, die von ihrem Hersteller als Nahrungsergänzungs-mittel auf den Markt gebracht werden, dürfen nur dann von den Behörden als Arzneimittel eingeordnet und wegen fehlen-der Zulassung als nicht verkehrsfähig bezeichnet werden, wenn belastbare wissenschaftliche Erkenntnisse belegen, dass sie die Funktionsbedingungen des menschlichen Körpers erheblich beeinflussen. Das hat das Bundesverwaltungsgericht in drei Ver-fahren entschieden, die in den Niederlanden als Nahrungser-gänzungsmittel vertriebene, von den deutschen Behörden aber als Arzneimittel eingestufte Mittel betrafen. Es hat ausgeführt, es gehe nicht an, zum Verzehr bestimmte Produkte „auf Verdacht“ den Arzneimitteln zuzurechnen. Anderenfalls würde vielen Pro-dukten endgültig die Verkehrsfähigkeit genommen, weil wegen fehlender Nachweisbarkeit der therapeutischen Wirksamkeit eine Zulassung als Arzneimittel nicht in Betracht komme. Er-wägungen des Gesundheitsschutzes könnten eine solche Praxis nicht rechtfertigen. Eine Einordnung als Arzneimittel komme auch dann nicht in Betracht, wenn gleichartige Produkte in gro-ßem Umfang unbeanstandet als Lebensmittel auf dem Markt sei-en. Demgegenüber kann eine sog. Aufbereitungsmonographie, in der das Bundesgesundheitsamt therapeutische Wirkungen zuspricht, eine tragfähige wissenschaftliche Aussage sein, auf deren Grundlage sämtliche auf dem deutschen Markt vertriebe-nen gleichartigen Produkte als Arzneimittel zugelassen worden sind.

BVerwG, Urteile vom 25. Juli 2007 – 3 C 21.06, 3 C 22.06, 3 C 23.06

Keine Heilung der verfahrensfehlerhaften Auswei-sung von türkischen Staatsangehörigen

Das Bundesverwaltungsgericht hat eine Ausweisung eines türki-schen Staatsangehörigen wegen eines unheilbaren Verfahrens-fehlers für rechtswidrig erklärt. Geklagt hatte ein 1975 in Karls-ruhe als Kind türkischer Arbeitnehmer geborener türkischer Staatsangehöriger, der sich auf ein Aufenthaltsrecht nach dem Assoziationsabkommen zwischen der Europäischen Gemein-schaft und der Türkei (hier: nach Art. 7 des Beschlusses Nr. 1/80 des Assoziationsrats – ARB 1/80) berufen hat. Er war im Februar 2004 in Karlsruhe wegen schweren gemeinschaftlichen Dieb-stahls zu einer Freiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Mona-ten verurteilt und deshalb im September 2004 vom Regierungs-präsidium ausgewiesen worden. Seit seiner Entlassung aus dem Strafvollzug im Juli 2007 lebt der Kläger wieder bei seiner Familie in Karlsruhe.

Das Bundesverwaltungsgerichts hat entschieden, dass das nach ständiger Rechtsprechung des EuGH aus Art. 7 ARB 1/80 abzuleitende Aufenthaltsrecht des Klägers nicht durch die Auf-nahme einer selbständigen Tätigkeit erloschen ist, und insoweit auf die inzwischen dazu ergangene weitere Rechtsprechung des EuGH verwiesen. Danach erlöschen die Aufenthaltsrechte asso-ziationsrechtlich privilegierter türkischer Familienangehöriger nur, wenn sie die Ausweisungsvoraussetzungen nach Art. 14 ARB 1/80 erfüllen oder Deutschland für einen nicht unbeträcht-lichen Zeitraum ohne berechtigte Gründe verlassen haben. Das Bundesverwaltungsgericht hat ferner ausgeführt, dass der vom Verwaltungsgericht zutreffend festgestellte Verstoß gegen die ge-meinschaftsrechtliche Verfahrensgarantie nach Art. 9 der Richt-linie 64/221/EWG nicht dadurch nachträglich geheilt worden ist, dass diese Vorschrift mit Wirkung vom 30. April 2006 durch die Unionsbürger-Richtlinie der Europäischen Gemeinschaft (2004/38/EG) aufgehoben worden ist. Die Ersetzung der alten durch neue, inhaltlich abweichende Verfahrensgarantien ver-mag die Fehlerhaftigkeit der unter der Geltung des alten Rechts verfügten Ausweisung nicht zu heilen. Maßgeblich ist hier das zum Zeitpunkt des Abschlusses des Verwaltungsverfahrens gel-tende Verfahrensrecht.

BVerwG, Urteil vom 9. August 2007 – 1 C 47.06

Informationen

NordÖR 10/2007404


Lärmbelästigungen durch Windenergieanlagen

Das Bundesverwaltungsgericht hat sich mit mehreren Fragen zu Lärmbelästigungen durch Windenergieanlagen insbesondere in der Nachtzeit befasst. Dabei ging es um Fragen, die die Revisibili-tät sowie die Auslegung und Anwendung der auf der Grundlage des Bundesimmissionsschutzgesetzes ergangenen Technischen Anleitung zum Schutz gegen Lärm – TA Lärm – betreffen. Das Bundesverwaltungsgericht geht davon aus, dass die Regelun-gen der TA Lärm auch in einem Baugenehmigungsverfahren für eine immissionsschutzrechtlich nicht genehmigungsbedürftige Anlage als normkonkretisierende Verwaltungsvorschrift auszu-legen und anzuwenden sind und damit im Revisionsverfahren beachtliche Rechtsnormen des Bundesrechts darstellen. Der in Nr. 6.9 der TA Lärm vorgesehene „Messabschlag bei Über-wachungsmessungen“ von 3 dB(A) kann nicht angerechnet werden, wenn auf eine Nachbarklage gegen eine Baugenehmi-gung die auf das betreffende Gebäude einwirkenden Lärmim-missionen im verwaltungsgerichtlichen Verfahren durch eine Messung ermittelt worden sind. Denn dieses Verfahrensstadium ist noch dem Genehmigungsverfahren zuzurechnen und nicht als Teil der den Behörden aufgegebenen regelmäßigen Überwa-chung anzusehen. Auch Einwendungen gegen die Einbeziehung eines vor dem Fenster einer Wohnküche liegenden Immissions-punkts blieben ohne Erfolg. Denn eine Küche, die nicht ledig-lich der Zubereitung der Mahlzeiten sondern auch dem sons-tigen Aufenthalt der Bewohner dient, ist als schutzbedürftiger Raum im Sinne von Nr. A.1.3 TA Lärm (in Verbindung mit einer DIN-Norm) anzusehen. Erfolglos blieb die Revision auch hin-sichtlich des Impulszuschlags, den ein Gutachter nach Ansicht des Oberverwaltungsgerichts zu Recht berücksichtigt hatte. Die Frage, ob ein derartiger Impulszuschlag nach Nr. A.3.3.6 TA Lärm anzurechnen ist, bestimmt sich danach, ob die kurzzeitige Pegelerhöhung wegen ihrer Auffälligkeit außergewöhnlich stö-rend ist. Dies hat das Oberverwaltungsgericht in Würdigung des Einzelfalls fehlerfrei bejaht.

BVerwG, Urteil vom 29. August 2007 – 4 C 2.07

Bund

Verlängerte Rechtsmittelfrist im Asylrecht

Das neue Gesetz zur Umsetzung aufenthalts- und asylrechtlicher Richtlinien der EU vom 19.08.2007 (BGBl. I S. 1970 ff.) führt in asylrechtlichen Streitigkeiten eine von (bisher) zwei Wochen auf einen Monat verlängerte Frist für den Antrag auf Zulassung der Berufung ein. Durch Art. 3 Nr. 49 des Gesetzes ist § 78 Abs. 4 Satz 1 AsylVfG entsprechend geändert worden. Da das Gesetz keine Übergangsvorschrift enthält, ist davon auszugehen, dass für vor dem 28.08.2007 (Inkrafttreten des Gesetzes) verkündete Urteile die alte Rechtsmittelfrist gilt.

Die bisherige Zwei-Wochen-Frist gilt weiterhin für Gerichtsbe-scheide, da § 78 Abs. 7 AsylVfG nicht geändert worden ist.

Mecklenburg-Vorpommern

Reform des Gemeindehaushaltsrechts

Die Landesregierung hat am 4.9.2007 den Entwurf eines Ge-setzes zur Reform des Gemeindehaushaltsrechts beschlossen

und dem Landtag zugeleitet. Mit dem Artikelgesetz sollen Än-derungen von Gesetzen vorgenommen werden, um das Neue Kommunale Haushalts- und Rechnungswesen (NKHR-MV) auf der Grundlage eines doppischen Rechnungssystems in Mecklen-burg-Vorpommern einzuführen. Damit folgt Mecklenburg-Vor-pommern einem Beschluss der Innenministerkonferenz, nach dem diese Reform in allen Bundesländern umgesetzt werden soll. Derzeit haben bereits acht Bundesländer (Bayern, Hessen, Nie-dersachsen, NRW, Rheinland-Pfalz, Saarland, Sachsen-Anhalt, Schleswig-Holstein) entsprechende Gesetze verabschiedet. Für die Umstellung in den Kommunen ist eine Übergangszeit von 2008 bis Ende 2011 vorgesehen. Spätestens ab 2012 sollen alle Verwaltungen im Land nach kaufmännischen Gesichtspunkten arbeiten. In Mecklenburg-Vorpommern bereiten sich derzeit 6 Kommunen (davon 5 Ämter mit insgesamt 41 Gemeinden) als Frühstarter auf eine vorzeitige Umstellung zum 1. Januar 2008 vor, rund 30 Kommunen wollen zum 1. Januar 2009 folgen.

Schleswig-Holstein

Gutachten zur Verwaltungsstruktur- und Funktional-reform in Schleswig-Holstein

In Schleswig-Holstein steht die Bildung größerer kommunaler Einheiten auf der Ebene oder anstelle der Kreise im Rahmen ei-ner umfassenden Verwaltungsstruktur- und Funktionalreform weiterhin auf der politischen Agenda. Namentlich die noch von der Vorgängerregierung vorangetriebenen Planungen zur Bil-dung von 4 bis 7 Groß- oder Regionalkreisen unter (teilweiser) Einbeziehung der bisher kreisfreien Städte sind allerdings in der Großen Koalition nicht nur politisch höchst umstritten, spätes-tens seit der Entscheidung des Landesverfassungsgerichts Meck-lenburg-Vorpommern vom 26. Juli 2007 zur dortigen Kreisge-bietsreform werden verfassungsrechtliche Probleme diskutiert.

Zu Fragen der rechtlichen Zulässigkeit und der (finanz-)wirt-schaftlichen Machbarkeit und Effizienz einer umfassenden Verwaltungsstrukturreform auf Kreisebene hat die Landesre-gierung nicht weniger als fünf Gutachten einholt und auf einer Kabinettssitzung am 3. September 2007 vorgestellt. Sie sind auf den Internetseiten des Landes (http://www.schleswig-holstein.de/IM/DE/KommunalesSport/KommunaleVerwaltungsreform/Gutachten) veröffentlicht. Mit den verfassungsrechtlichen Rah-menbedingungen einer Funktional-, Verwaltungsstruktur- und möglichen Gebietsreform befassen sich dabei insbesondere die Gutachten von Landesminister a.D. Prof. Dr. Hans Peter Bull und von Prof. Dr. Wolfgang Ewer. Sie werden durch eine gutachterliche Stellungnahme von Prof. Dr. Ferdinand Kirchhof ergänzt. Die be-sonders beachtete Frage der verfassungsrechtlichen Zulässigkeit der Bildung von Regionalkreisen beantwortet Bull bezogen auf die Anknüpfung an bestehende Strukturen (Planungsregionen) und wegen zu erwartender Effizienzgewinne deutlich positiv, Kirchhof dagegen angesichts derzeit für unzureichend erachteter Gründe des öffentlichen Wohls sowie im Hinblick auf den be-deutsamen Aspekt der Wahrung des bürgerschaftlich-partizipa-torischen Elements der Selbstverwaltung grundsätzlich negativ. Ewer vertritt hier eine eher vermittelnde Position und äußert we-gen der Größe und Einwohnerzahl insbesondere gegen einen Re-gionalkreis auf Grundlage der ehemals geplanten kommunalen Verwaltungsregion Mitte verfassungsrechtliche Bedenken. Hin-sichtlich des Folgeproblems der Einkreisung ehemals kreisfreier Städte sprechen sich im Ergebnis alle Gutachten für die Einfüh-rung so genannter Großer Kreisstädte aus und gegeben diesem

NordÖR 10/2007 405


System den Vorrang vor anderen Modellen (etwa dem Modell der Metropolregion). Das von Prof. Dr. Joachim Jens Hesse erstat-tete Gutachten hat eine umfassende Aufgaben- und Wirtschaft-lichkeitsanalyse zum Gegenstand; danach seien durch Gebiets-reformen mittlerer Reichweite oder durch die Bildung von vier Großkreisen die größten Einsparungspotentiale zu erzielen. Zu ähnlichen Ergebnissen gelangt auch Helmut Seitz in seinem die fiskalischen und ökonomischen Aspekte der Verwaltungsreform betreffenden Gutachten. (ag)

Personalia

Richter am Bundesverwaltungsgericht im Ruhe-stand

Mit Ablauf des Monats August 2007 ist Richter am Bundesverwal-tungsgericht Prof. Michael Dawin nach über 20-jähriger Tätigkeit am Bundesverwaltungsgericht wegen Erreichens der Altersgren-ze in den Ruhestand getreten. Prof. Dawin wurde in Wuppertal geboren und studierte Rechtswissenschaften in Mainz und Saar-brücken. Nach Ablegung der zweiten juristischen Staatsprüfung 1970 wurde er in Rheinland-Pfalz unter Berufung in das Beam-tenverhältnis auf Probe zum Regierungsassessor ernannt und gleichzeitig dem Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz als Wissenschaftlicher Mitarbeiter zugewiesen. Dem schloss sich im Jahr 1971 unter Berufung in das Richterverhält-nis auf Probe die Ernennung zum Gerichtsassessor unter Zuwei-sung an das Verwaltungsgericht Koblenz an. 1973 wurde er unter gleichzeitiger Berufung in das Richterverhältnis auf Lebenszeit zum Richter am Verwaltungsgericht ernannt. Während seiner Zugehörigkeit zum Verwaltungsgericht Koblenz war Prof. Dawin für die Dauer eines halben Jahres an das Oberverwaltungsgericht Rheinland-Pfalz in Koblenz abgeordnet; 1977 erfolgte seine Er-nennung zum Richter am Oberverwaltungsgericht.

Im April 1987 wurde Herr Prof. Dawin zum Richter am Bun-desverwaltungsgericht ernannt und gehörte zunächst dem u.a. für das Asylrecht, das Heimkehrer- und Kriegsgefangenenent-schädigungsrecht sowie das Recht der Vertriebenen zuständigen 9. Revisionssenat an. Im Jahr 1998 wechselte er in den für das Recht des öffentlichen Dienstes zuständigen 2. Revisionssenat, dessen stellvertretender Vorsitzender er seit Juni 2000 war. Zu-sätzlich gehörte er seit Januar 2002 dem Fachsenat nach § 189 VwGO an.

2002 wurde er zum Honorarprofessor an der Universität Pots-dam bestellt. Der Landtag Brandenburg wählte Herrn Prof. Da-win 2004 zum Richter am Verfassungsgericht des Landes Bran-denburg. Einer breiten Öffentlichkeit ist er als Mitautor des von Schoch/Schmidt-Aßmann/Pietzner herausgegebenen Kommen-tars zur Verwaltungsgerichtsordnung vertraut.

Neuer Behördenleiter der Staatsanwaltschaft Ro-stock

Justizministerin Uta-Maria Kuder hat am 23.08.2007 den Leiten-den Oberstaatsanwalt Dr. Klaus Müller zum neuen Behörden-leiter der Staatsanwaltschaft Rostock ernannt. Dr. Klaus Müller tritt die Nachfolge von Helmut Trost an, der von der Ministerin im April diesen Jahres zum Generalstaatsanwalt ernannt wor-den ist (NordÖR 2007, 195) . Dr. Müller wurde im Januar 1960 in Wolfersweiler/Saarland geboren. Im Anschluss an die juris-

tischen Staatsprüfungen (1986 und 1989) war er zunächst als Rechtsanwalt tätig. Seine Justizlaufbahn begann er im April 1992 bei der Staatsanwaltschaft Stralsund, wo er im April 1994 zum Staatsanwalt ernannt wurde. Berufsbegleitend promovierte er im November 1994 an der Universität Greifswald zum Doktor der Rechte („Die Lenkung der Strafjustiz durch die SED-Staats- und Parteiführung der DDR am Beispiel der Aktion Rose“. Frank-furt/M. u.a. 1995). Nach Abordnungen an die Generalstaatsan-waltschaft wurde er im April 1998 zum Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft ernannt. Im Anschluss an eine Abordnung in das Justizministerium in der Zeit von Januar 1999 bis November 2003, nahm er bis April 2005 die Geschäfte des Ständigen Vertreters des Leitenden Oberstaatsanwalts in Neu-brandenburg wahr. Im Oktober 2005 wurde er zum Leitenden Oberstaatsanwalt bei der Generalstaatsanwaltschaft und zum Ständigen Vertreter des Generalstaatsanwalts ernannt. Seit April 2007 war er mit der kommissarischen Leitung der Staatsanwalt-schaft Rostock beauftragt.

Rezension

Christoph Vedder / Wolff Heintschel von Heinegg (Hrsg.): Europäischer Verfassungsvertrag – Handkommentar

NOMOS Verlagsgesellschaft, Baden-Baden 2007, ISBN 978-3-8329-1090-7, 1248 S., 89,-- EURO.

Der nach Volksentscheiden in Frankreich und den Nieder-landen gescheiterte „Vertrag über eine Verfassung für Euro-pa“ (VerfV) im Juni 2007 erarbeitete sog. „Reformvertrag“ soll 2009 in Kraft treten. Dieser Reformvertrag wird die Struktur der bisherigen Verträge beibehalten, aber im Wesentlichen die inhaltliche Substanz des Verfassungsvertrages und damit auch zahlreiche praktisch bedeutsame Änderungen des primären Ge-meinschaftsrechts übernehmen. Umso wichtiger erscheint es daher, sich rechtzeitig mit den anstehenden Neuerungen ver-traut zu machen. Hierzu wollen die Herausgeber und Autoren des angezeigten Werkes, allesamt Wissenschaftler mit teils lan-ger europäischer „Legende“, einen Beitrag leisten.

Dass dies gelungen ist, sei an zwei Beispielen exemplifiziert: In Art. I-11 VerfV finden sich die Grundsätze über die Zuständigkei-ten der Union. In der Kommentierung wird die explizit vorge-sehene Rolle der nationalen Parlamente ausführlich dargestellt; für Deutschland werden auch der Part des Bundesrates und die Aufgaben der Landesparlamente ausführlich und mit Rechts-grundlage referiert. Ebenso instruktiv ist die entsprechende Dar-stellung bei Art. III-396 (Gesetzgebungsverfahren), die zugehöri-gen Protokolle finden sich im Anhang. Zudem sind dort einige diesbezügliche deutsche Gesetze und Ausführungsvereinbarun-gen angefügt, was das Verständnis deutlich erleichtert.

Auch die Verbesserungen im Individualrechtsschutz – Nich-tigkeitsklage gegen Akte der Union, Art. III-365 – werden aus-führlich, kenntnisreich und gut verständlich aufbereitet. Dieses Rechtsschutzinstrument gewinnt praktisch ständig an Bedeu-tung – z.B. in den Bereichen der Marktordnungen und Agrarbei-hilfen und des Umweltschutzrechts (Ausweisung von Schutz-gebieten – FFH), zunehmend auch bei der Betrugsbekämpfung („OLAF“) und der Strafverfolgung („EUROPOL“, „EUROJUST“). Der Leser erhält hier einen guten Überblick über die neue Struk-tur der Norm und Hinweise auf weiter führende Literatur – leider wird auf konkrete Verweise zu EuGH-Entscheidungen verzich-tet; hier hätten jedenfalls einige zentrale Fundstellen den Griff

NordÖR 10/2007406

Rechtsprechung

Rechtsprechung

Hinweis: Die im Rechtsprechungsteil abgedruckten Entscheidungen werden redaktionell bearbeitet, indem ggfs. Kürzungen vorgenom-men sowie einzelne Passagen durch Fettdrucke hervorgehoben und in geeigneten Fällen auch Zwischenüberschriften angebracht werden. Leitsätze der Redaktion sind kursiv gesetzt.

Verfassungs- und Verfassungsprozessrecht

Nebentätigkeitsgenehmigung für Buchveröffentlichung eines Beamten

GG Art. 5 Abs. 1; BVerfGG § 32; GVG §§ 144, 145

1. Beim Erlass einer einstweiligen Anordnung haben die Grün-de, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Be-tracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde er-wiese sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Liegt ein solcher Fall nicht vor, so sind die Folgen, die eintreten würden, wenn die einstweilige An-ordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehrte einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbeschwerde der Erfolg aber versagt bliebe.

2. Kann im Zusammenhang mit der Nebentätigkeit eines Be-amten in den Augen der Öffentlichkeit der Eindruck einer Befangenheit entstehen, kann zur Minderung dieser Folgen nicht auf die Vertretungsregelungen verweisen werden. Der Beamte hat seine Amtspflichten zuvörderst selbst wahrzu-nehmen.

3. Die Folgen einer kommerziellen Buchveröffentlichung sind mit den Folgen einer Veröffentlichung in einer behördlichen

Dokumentationsreihe nicht gleichzusetzen, da Letztere im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit und in der Verantwor-tung des Dienstherrn erfolgt.

4. Die Meinungsäußerungsfreiheit schützt nicht nur das Recht, überhaupt seine Meinung kundzutun; der sich Äußernde darf dafür auch diejenigen Umstände wählen, von denen er sich die größte Verbreitung oder die stärkste Wirkung sei-ner Meinungskundgabe verspricht.

BVerfG, Beschluss der 1. Kammer des 2. Senats vom 4. Sept. 2007 – 2 BvQ 35/07

Sachverhalt:

Der Antragsteller ist Leitender Oberstaatsanwalt. Er beabsichtigt, aus Anlass des 20. Todestages des früheren Ministerpräsidenten Dr. Uwe Barschel ein Buch zum Ablauf der Ermittlungen wegen Mordes zu veröffentlichen. Der Antragsgegner untersagte dies als Nebentätig-keit und bot eine Veröffentlichung in der Schriftenreihe der General-staatsanwaltschaft an. Den Widerspruch gegen die Untersagung wies der Antragsgegner zurück und ordnete gleichzeitig deren Sofortvoll-zug an.

Den Antrag auf Wiederherstellung der aufschiebenden Wirkung des Widerspruchs lehnte das VG ab; die Beschwerde wies das OVG zu-rück. Der Antragsteller beantragt, im Wege der einstweiligen Anord-nung die aufschiebende Wirkung der Klage gegen die Untersagung der Nebentätigkeit wieder herzustellen. Er meint, Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG sei verletzt. Ohne eine einstweilige Anordnung könne das Buch nicht, wie geplant, zum 20jährigen Todestag Barschels erscheinen. Eine Veröffentlichung im Rahmen der Dokumentationsreihe des Generalstaatsanwalts sei kein vergleichbarer Ersatz.

Der Antrag wurde abgelehnt.

Aus den Gründen:

II. Der Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung ist un-begründet.

1. Nach § 32 Abs. 1 BVerfGG kann das BVerfG im Streitfall einen Zustand durch einstweilige Anordnung vorläufig regeln, wenn dies zur Abwehr schwerer Nachteile, zur Verhinderung drohender Gewalt oder aus einem anderen wichtigen Grund zum gemeinen Wohl dringend geboten ist. Dabei haben die Gründe, die für die Verfassungswidrigkeit des angegriffenen Hoheitsaktes vorgetragen werden, grundsätzlich außer Betracht zu bleiben, es sei denn, die Verfassungsbeschwerde erwiese sich von vornherein als unzulässig oder offensichtlich unbegründet.

zu einem EGV-Kommentar erspart. An anderen Stellen, etwa bei den für Bürgerinnen und Bürgern wichtigen Vorschriften über Freizügigkeit und Dienstleistungsfreiheit, finden sich lobens-wert viele, sinnvoll ausgewählte Entscheidungsverweise.

Erfreulich auch, dass zu Beginn (fast) jeder Kommentierung ein kurzer Abschnitt zu allgemeinen Fragen der Norm Auskunft gibt, etwa zu der Entstehungsgeschichte im Verfassungskonvent (s. Art. I-22 VerfV, Präsident des Rates) oder zur Stellung im Ge-samtsystem (Art. I-33, Rechtsakte). Nicht ganz einheitlich hinge-gen ist die formale Aufbereitung: einige Vorschriften bieten eine

kurze Gliederungsübersicht, bei anderen fehlt sie; auch sind die jeweiligen Abschnitte nicht durchgängig nach einem erkennba-ren Schema benannt – selbst bei 15 Autoren wäre hier vielleicht ein wenig mehr Redaktion im Leserinteresse möglich.

In der Gesamtschau ist den Autoren aber ein beachtliches Werk gelungen, das seinen Benutzern Nutzen bringen wird – in diesem Sinne möge es weite Verbreitung finden.

RA Hans Arno Petzold – EUROPE DIRECT Info-Point Europa Hamburg

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Rechtsprechung

Liegt ein solcher Fall nicht vor, so sind die Folgen, die eintre-ten würden, wenn die .einstweilige Anordnung nicht erginge, die Verfassungsbeschwerde aber später Erfolg hätte, gegenüber den Nachteilen abzuwägen, die entstünden, wenn die begehr-te einstweilige Anordnung erlassen würde, der Verfassungsbe-schwerde der Erfolg aber versagt bliebe (vgl. BVerfGE 94, 334 <347>; stRspr).

2. Die noch zu erhebende Verfassungsbeschwerde ist nicht von vornherein unzulässig oder offensichtlich unbegründet. Das Verfahren wirft klärungsbedürftige Fragen nach dem Ver-hältnis von Meinungsäußerungsfreiheit und der Dienststellung des Beamten jedenfalls im Rahmen der Gewährung vorläufigen Rechtsschutzes auf.

3. Die im Verfahren der einstweiligen Anordnung zu tref-fende Abwägung ergibt, dass die Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Anordnung nicht vorliegen.

a) Erginge die einstweilige Anordnung, könnte der An-tragsteller seine Nebentätigkeit fortsetzen und die geplante Buchveröffentlichung weiter vorantreiben. ... Die Nachteile für die Belange der Justiz täten bereits mit dieser Veröffentlichung ein. Diese Nachteile bestünden nach den Entscheidungen der Verwaltungsgerichte zum einen darin, dass in den Augen der Öffentlichkeit der Eindruck einer Befangenheit des Antragstel-lers im Hinblick auf künftige Ermittlungen entstehen könnte, wenn er in einer privaten Veröffentlichung darlegt, warum in diesem Fäll mehr für Mord als für Selbstmord spreche. Weiterhin würde die Glaubwürdigkeit der Staatsanwaltschaft beeinträch-tigt, wenn der Leitende Oberstaatsanwalt als Behördenleiter die amtliche Behördenansicht in der Öffentlichkeit darstelle und als privater Buchautor dagegen eine andere Ansicht vertrete. Diese Einschätzung der Folgen durch die Fachgerichte ist im Rahmen des einstweiligen Anordnungsverfahrens zu berücksichtigen. Zur Minderung dieser Folgen kann der Antragsteller nicht darauf verweisen, dass bei einer Fortsetzung des Ermittlungsverfahrens auf die Vertretungsregelungen zurückgegriffen werden könne. Zuvörderst hat der Beamte seine Amtspflichten selbst wahrzu-nehmen. Dies gilt insbesondere für die Leiter einer Staatsan-waltschaft, die die umfassende Verantwortung für alle Angele-genheiten ihrer Behörde trifft, §§ 144, 145 GVG. Ein Nachteil für den Dienstherrn tritt bereits dann ein, wenn ein Beamter durch sein eigenes Verhalten einen Vertretungsfall schafft. Die Folgen einer kommerziellen Veröffentlichung wären auch nicht mit denen eines Abdrucks in der Dokumentationsreihe des Ge-neralstaatsanwalts gleichzusetzen. Die private Buchveröffentli-chung hat für die Belange des Dienstherrn eine andere Qualität. Mit ihr werden kommerzielle Interessen des Beamten den auch nach einer Einstellung nach § 170 Abs. 2 StPO weiter bestehen-den Amtspflichten vorgezogen. Eine Veröffentlichung in einer behördlichen Schriftenreihe erfolgt dagegen im Rahmen der dienstlichen Tätigkeit und in der Verantwortung des Dienst-herrn.

Durch den Erlass der einstweiligen Anordnung würden damit vollendete Tatsachen geschaffen. Für die Belange des Dienstherrn eingetretene Nachteile könnten nicht mehr beseitigt werden, falls der Antragsteller später mit seiner Verfassungsbeschwerde keinen Erfolg hätte. Die Nebentätigkeit des Antragstellers wäre mit der Veröffentlichung des Buches im Wesentlichen abge-schlossen. Wenn das Nebentätigkeitsverbot nach einem Misser-folg der Verfassungsbeschwerde wieder sofort vollziehbar wür-de, wäre nicht einmal die weitere Verbreitung des Buches davon ohne weiteres betroffen, da ein Nebentätigkeitsverbot den Ver-lag und dessen weitere Verbreitung des Produkts der untersagten Nebentätigkeit nicht unmittelbar beträfe.

b) Erginge die einstweilige Anordnung dagegen nicht, könn-te der Antragsteller sein Buch nicht mehr zu dem beabsichtigten Zeitpunkt vor dem 11. Oktober 2007 veröffentlichen. Wenn die Verfassungsbeschwerde später Erfolg hätte, könnte er jedoch die Nebentätigkeit fortsetzen und sein Werk veröffentlichen, sobald die aufschiebende Wirkung der Anfechtungsklage wieder herge-stellt wäre. Zwar wäre der 20jährige Todestag Barschels, zu dem sich der Antragsteller besonders große Verbreitungschancen für sein Buch verspricht, bis dahin verstrichen. Die vom Antragstel-ler beabsichtigte Meinungsäußerung wäre aber weiterhin mög-lich. Beeinträchtigt wären in diesem Fall in erster Linie die finan-ziellen Erfolgsaussichten, die mit dem Buchprojekt verknüpft sind. Zwar bedeutet die erfolgreiche Vermarktung eines Buches auch eine größere Verbreitung der darin enthaltenen Meinungs-äußerung. Die Meinungsäußerungsfreiheit schützt nicht nur das Recht, überhaupt seine Meinung kundzutun; der sich Äußernde darf dafür auch diejenigen Umstände wählen, von denen er sich die größte Verbreitung oder die stärkste Wirkung seiner Mei-nungskundgabe verspricht (vgl. BVerfGE 93, 266 <289>). Bei der Gewichtung der Schwere der Nachteile, die den Antragsteller trä-fen, wenn die einstweilige Anordnung nicht erginge, ist jedoch zu berücksichtigen, dass die Meinungsäußerung selbst auch nach einem späteren Erfolg der Verfassungsbeschwerde weiter möglich wäre; ein etwaiger Eingriff in das betroffene Grund-recht wäre damit von geringerer Intensität. Der Antragsteller führt dagegen an, es sei zu erwarten, dass eine Veröffentlichung nach dem 20jährigen Todestag aus wirtschaftlichen Gründen nicht mehr möglich sei. Dem ist nicht zu entnehmen, dass die-se Erwartung auf nachprüfbaren Tatsachen basiert, die über die vorgelegte Erklärung nur eines Verlages hinausgehen. Für eine Folgenabwägung ist daher nicht davon auszugehen, dass der Antragsteller seine Meinung nach diesem Zeitpunkt überhaupt nicht mehr verbreiten könnte.

c) Die Darlegungen des Antragstellers sind daher nicht geeignet, den Erlass der hier beantragten einstweiligen Anord-nung zu rechtfertigen. Die Nachteile für die Belange der Jus-tizbehörden, die mit der Schaffung vollendeter Tatsachen durch den Erlass einer einstweiligen Anordnung einhergingen, über-wiegen die Nachteile für den Antragsteller.

Gesetzesbeschluss und Konstituierung des Landtags

LV M-V Art. 55; GO LT M-V

1. Das Rechtsschutzinteresse für einen Organstreit fehlt, wenn der Träger verfassungsmäßiger Rechte auf parlamentari-schem Weg seine Rechte ebenso effektiv durchsetzen kann wie mit Hilfe des Verfassungsgerichts oder wenn ihm die Möglichkeit geboten wurde, einen Fehler auf parlamentari-schem Weg auszuräumen.

2. Die formale Ausgestaltung des Rede- und Antragsrechts der Abgeordneten durch die Geschäftsordnung des Landtages ist verfassungsrechtlich abgesichert (Art. 22 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 3 Satz 1 LV). Sie dient der Klarheit der Entschei-dungsfindung und der Wahrung der Rechtssicherheit.

3. Die Landesverfassung und die Geschäftsordnung des Land-tages enthalten keine ausdrücklichen Vorschriften über die Einleitung des Gesetzgebungsverfahrens vor Konstituierung eines neu gewählten Landtages. Entscheidend ist, dass sich Abgeordnete des neuen Landtages die Einbringung nach der Konstituierung – sei es auch konkludent – zu eigen ge-macht haben.

4. Eine Arbeitssitzung, welche die Erste Lesung eines Gesetz-entwurfs umfasst, kann sich an die konstituierende Sitzung am selben Tag anschließen. Ein solches Verfahren darf nicht

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Rechtsprechung

dazu führen, dass einzelne Abgeordnete in ihrem Recht auf gleiche Beteiligung an der Arbeit des Parlaments beein-trächtigt werden.

5. Die in § 49 Abs. 1 Geschäftsordnung des Landtages vorge-schriebene Regelfrist zwischen den beiden Lesungen be-wegt sich in dem durch die Verfassung gezogenen Rahmen. Das Landesverfassungsgericht hat die Zeittakte, die die Ge-schäftsordnung erlaubt, zu respektieren, solange keine An-haltspunkte für einen Missbrauch vorliegen.

LVerfG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 21. Juni 2007 – LVerfG 19/06

Sachverhalt:

Gegenstand des Organstreitverfahrens ist die Frage, ob durch die Einberufung und Durchführung der 2. und 3. Sitzung des Landtages am 16.10.2006 und der 4. Sitzung am 19.10.2006 sowie durch die Be-ratung und Beschlussfassung des 13. Gesetzes zur Änderung des Ge-setzes über die Rechtsverhältnisse der Mitglieder des Landtages von Mecklenburg-Vorpommern (Abgeordnetengesetz) – im Folgenden: 13. Änderungsgesetz – an diesen Tagen verfassungsrechtliche Rechte der Antragsteller verletzt wurden. Die NPD-Fraktion – Antragstellerin zu 1. – und ein Abgeordneter – Antragsteller zu 2. – haben in insge-samt 10 Punkten das Verhalten des Landtages – Antragsgegner zu 1. – und seiner Präsidentin – Antragsgegnerin zu 2 – bei dem parlamen-tarischen Verfahren beanstandet. In dem Gesetz ist unter anderem die Finanzierung der Fraktionen neu geregelt. Ferner wird nach dem Gesetz für die Anstellung von Fraktionsangestellten und für die Kos-tenerstattung für Wahlkreismitarbeiter vorgeschrieben, dass diese ein polizeiliches Führungszeugnis vorlegen müssen, das keine Eintra-gungen wegen vorsätzlicher Begehung einer Straftat enthält. Sämtli-che Rügen gegen das Gesetzgebungsverfahren blieben ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Die Anträge sind nur zum Teil zulässig. (…)

Den Antragstellern fehlt … das Rechtsschutzinteresse für eine verfassungsgerichtliche Klärung, soweit sie beantragen fest-zustellen, sie seien durch das Übergehen des Widerspruchs des Antragstellers zu 2. gegen die von der Antragsgegnerin zu 2. vor Schluss der konstituierenden Sitzung des Landtages Mecklen-burg-Vorpommern am 16.10.2006 vorgenommene Mitteilung von Zeit und Ort der 2. Sitzung (Antrag 1 b) sowie durch die in der 2. Sitzung vorgenommene Einberufung der 3. Sitzung für den 16.10.2006, 18.30 Uhr, (Antrag 1 d) in ihren Rechten verletzt oder unmittelbar gefährdet.

1. Mit ihrem Antrag zu 1 b) machen die Antragsteller gel-tend, die Antragsgegnerin zu 2. habe einen Widerspruch des An-tragstellers zu 2. entgegen § 72 Abs. 2 GO LT nicht zur Abstim-mung gestellt und somit übergangen. Indessen fehlt es für die insoweit beantragte Feststellung einer Rechtsverletzung an dem zu fordernden Rechtsschutzinteresse, nachdem die Antragsgeg-nerin zu 2. allen Beteiligten Gelegenheit gegeben hatte, eine Ple-narentscheidung über die Einberufung herbeizuführen.

Allerdings indiziert das Vorliegen der Antragsbefugnis regel-mäßig das Rechtsschutzinteresse (LVerfG M-V, Urt. v. 27.05.2003 – LVerfG 10/02, DÖV 2003, 765 = LKV 2003, 516). Das Rechts-schutzinteresse kann jedoch aufgrund besonderer Umstände im Einzelfall fehlen. So darf parlamentarisches Handeln nicht durch einen verfassungsgerichtlichen Organstreit ersetzt wer-den, wenn der Träger verfassungsmäßiger Rechte auf parla-mentarischem Weg seine Rechte genauso effektiv durchsetzen kann wie mit Hilfe des Verfassungsgerichts (LVerfG M-V, Urt. v. 19.12.2002 – LVerfG 5/02, LVerfGE 13, 284, 293 in Überein-stimmung mit BVerfG, Urt. v. 18.12.1984, BVerfGE 68, 1, 77 für den bundesverfassungsgerichtlichen Organstreit) oder wenn die

Möglichkeit eröffnet war, einen Fehler auf parlamentarischem Weg auszuräumen. So verhält es sich hier.

a) Für die Antragsteller bestand die Möglichkeit, ihre Vorstel-lungen zum weiteren Sitzungsablauf nachträglich in das Plenum einzubringen. Indem die Antragsgegnerin zu 2. unmittelbar nach Eröffnung der 2. Sitzung dem Plenum und damit auch den Antragstellern Gelegenheit gab, eine förmliche Entscheidung des Landtages über die Durchführung dieser Sitzung herbeizufüh-ren, entsprach sie einem verfassungsrechtlichen Gebot, auf das Übergehen des Zurufs des Antragstellers zu 2. am Schluss der 1. Sitzung „Ich widerspreche dem“ zu reagieren und die Situation zu bereinigen.

Der Widerspruch nach § 72 Abs. 2 Satz 2 GO LT ist ein Ge-schäftsordnungsantrag. Geschäftsordnungsanträge sind Anträge, die sich auf den zur Beratung anstehenden Ver-handlungsgegenstand oder auf die Tagesordnung beziehen. Sie sind zumeist dadurch gekennzeichnet, dass sie sich im Gegen-satz zu Sachanträgen auf das Verfahren beziehen (Ritzel/Bücker/Schreiner, Kommentar zur Geschäftsordnung des Deutschen Bundestages, § 29 GO-BT, I.1.b). Sie betreffen den Arbeitsplan des Parlamentes unter zeitlichen und/oder inhaltlichen Aspek-ten (Achterberg, Parlamentsrecht, 1984, S. 629 f.).

Um einen Geschäftsordnungsantrag wirksam stellen zu kön-nen, muss dem Abgeordneten das Wort erteilt worden sein. Die Wortmeldung zur Geschäftsordnung kann durch Zuruf erfolgen (§ 81 Abs. 3 Satz 2 GO LT). § 81 Abs. 1 Satz 1 GO LT kodifiziert den parlamentarischen Grundsatz, dass die Rede des Abgeordneten die ausdrückliche (siehe Ritzel/Bücker/Schreiner a.a.O. § 27 GO-BT, I.1.b) Worterteilung des Präsidenten voraussetzt. Zwischen-rufe sind kein „Sprechen“ im Sinne von § 81 Abs. 1 Satz 1 GO LT (a.a.O.). Gesprochen wird grundsätzlich vom Rednerpult oder vom Saalmikrofon aus (§§ 81 Abs. 4 Satz 1, 83 Abs. 1 Satz 1 GO LT). Das Rede- und Antragsrecht steht den Abgeordneten nach Art. 22 Abs. 2 Satz 1 LV zu. Seine formale Ausgestaltung durch die Geschäftsordnung des Landtages ist verfassungsrechtlich abgesichert. Art. 22 Abs. 2 Satz 3, 29 Abs. 3 Satz 1 LV nehmen insoweit – atypisch für eine Verfassung – ausdrücklich auf die Geschäftsordnung Bezug. Die konkrete Ausgestaltung des Rede- und Antragsrechts durch die Geschäftsordnung in § 81 GO LT steht mit der Grundentscheidung der Landesverfassung in Ein-klang; namentlich dient die formale Ausgestaltung der Klarheit der Entscheidungsfindung und der Wahrung der Rechtssicher-heit.

Dementsprechend war die Äußerung des Antragstellers zu 2. am Schluss der 1. Sitzung als Wortmeldung zur Geschäfts-ordnung zu behandeln. Der Antragsteller zu 2. hatte sich unter gleichzeitigem Heben beider Hände und Zuruf zu Wort gemel-det, ohne dass ihm das Wort erteilt wurde. Zwar kann ein Antrag zur Geschäftsordnung durch Zuruf erfolgen. Auch dieser ersetzt freilich nicht die Worterteilung zur förmlichen Stellung und Formulierung des Antrags. Wenn die Antragsteller rügen, eine „Abstimmung über den Widerspruch“ sei unterlassen worden, so ist das „Unterlassen der Worterteilung zum Geschäftsord-nungsantrag“ hiervon umfasst. Auch hierin kann eine Verlet-zung des Antrags- und Rederechts liegen. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der Zuruf von der Sitzungsleitung bemerkt wird. Entscheidend ist, ob für den objektiven Betrachter ein Antrag zur Geschäftsordnung im Raum steht. Hiervon kann vorliegend ausgegangen werden.

b) Indes gebietet der schonende Umgang der Beteiligten des parlamentarischen Prozesses untereinander, Fehler im Verfah-ren möglichst weitgehend dadurch zu heilen, dass die Möglich-

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Rechtsprechung

keit eingeräumt wird, verfassungsmäßige Ansprüche, hier das Antragsrecht des Antragstellers zu 2., auch im Wege der Nach-holung durchzusetzen.

Genau diesem Ziel diente das von der Antragsgegnerin zu 2. in der 2. Landtagssitzung angebotene Verfahren. Zwar sieht die GO LT keine Regelung für den Fall vor, dass ein Abgeordneter an einem Widerspruch nach § 72 Abs. 2 Satz 2 GO LT gehindert war, weil ihm hierzu das Wort nicht erteilt worden ist, oder weil ein wirksam erhobener Widerspruch übergangen worden ist. Deshalb mag es aus der Sicht der Antragsteller problematisch ge-wesen sein, welchen Inhalt ein Geschäftsordnungsantrag in der 2. Sitzung hätte haben können. Indem die Antragsgegnerin zu 2. – bei Anwesenheit sämtlicher Mitglieder der Antragstellerin zu 1. – ausdrücklich dem Plenum Gelegenheit gab, nunmehr über den bislang unbeschiedenen Geschäftsordnungsantrag formal abzu-stimmen, hat sie einen Weg zur Bereinigung eröffnet, welcher den Antragstellern eine inhaltlich gleichwertige Alternative zu der entgangenen Möglichkeit der Einlegung eines Widerspruchs gegen die Einberufung der 2. Sitzung zur Verfügung stellte. Das war eine zulässige und sachgerechte Ausübung der Geschäfts-ordnungsgewalt. Zugleich war damit für alle Beteiligten klarge-stellt, dass der Antragsteller zu 2. ein Recht auf Behandlung des Geschäftsordnungsantrags und Entschließung über das erneute Zusammentreten des Landtages zum Zwecke der 1. Lesung des 13. Änderungsgesetzes hatte. Dies trug dem Gedanken unverzüg-licher Herstellung des von der Verfassung geforderten Zustandes in angemessener Weise Rechnung.

Statt die ihnen so eröffnete Gelegenheit wahrzunehmen, ha-ben die Antragsteller den Saal verlassen. Ihr Einwand, es habe sich um eine „illegale“ Sitzung gehandelt, in der wirksame An-träge nicht hätten gestellt werden können, trifft nicht zu. Die Antragsteller folgern dies daraus, dass insoweit bereits vor der konstituierenden Sitzung – im Vor-Ältestenrat – eine Festlegung erfolgt sei, wie auch aus dem Umstand, dass die Wortmeldung des Antragsgegners zu 2. am Schluss der konstituierenden Sit-zung übergangen wurde.

aa) Zwar wurde ein Einvernehmen über die Durchführung der 2. Sitzung in der Ältestenratssitzung um 17.15 Uhr nicht er-zielt. Aus dem vom Abgeordneten Köster in Bezug genommenen Brief ergibt sich, dass die Antragstellerin zu 1. am 16.10.2006 keine weitere Landtagssitzung durchgeführt sehen wollte. Indes ist das in der Geschäftsordnung verfassungsrechtlich zulässigerweise geforderte „Benehmen“ weniger als ein Ein-vernehmen. Das Benehmen setzt nur eine verfahrensmäßige Mitwirkung, nicht eine Zustimmung aller an der Entscheidung zu Beteiligenden voraus. „Benehmen“ bedeutet allerdings, dass die hierzu verpflichtete Stelle einen ernsthaften Versuch unter-nimmt, vor einer bestimmten Maßnahme das Einvernehmen der Beteiligten zu erzielen. Daran fehlt es hier nicht. Sämtliche im Landtag vertretenen Fraktionen außer der Antragstellerin zu 1. hatten ihre Zustimmung zu der fraglichen Einberufung erteilt. Dabei kommt es nicht darauf an, ob eine solche Absprache be-reits vor der konstituierenden Sitzung der Antragsgegnerin zu 1. im Vor-Ältestenrat erfolgt ist. Der Verlauf dieser Ältestenratssit-zung kann nur so gedeutet werden, dass sich alle übrigen Fraktio-nen außer der Antragstellerin zu 1. diesen Standpunkt zu eigen gemacht und damit ihr Einvernehmen mit der vorgesehenen Terminplanung bekundet haben. Damit war auf jeden Fall das in § 72 Abs. 1 Satz 1, 1. Var., GO LT geforderte Benehmen her-gestellt.

bb) Auch der Umstand, dass die Wortmeldung des Antrags-gegners zu 2. am Schluss der konstituierenden Sitzung übergan-gen wurde, rechtfertigt keine andere Beurteilung.

Aus dem Übergehen der Wortmeldung folgt nicht die Unwirk-samkeit der Einberufung der 2. Sitzung. Diese richtet sich an alle Abgeordneten und hat, solange sie nicht förmlich aufgeho-ben oder durch einen Beschluss des Plenums ersetzt wird, unab-hängig hiervon Bestand. Wohl hat die Wortmeldung die verfah-rensrechtliche Pflicht der Antragsgegnerin zu 2. ausgelöst, dem Antragsteller zu 2. das Wort zu erteilen und ihm so Gelegenheit zu geben, den Widerspruch förmlich anzubringen. Damit war gemäß § 72 Abs. 2 Satz 2 GO LT die weitere Pflicht verbunden, eine Plenarentscheidung über die Einberufung der fraglichen Sitzung herbeizuführen. Zwar mag die Antragstellerin zu 1. auch in der Aufrechterhaltung der ausgesprochenen Einberufung zur 2. Sitzung eine Verletzung ihrer verfassungsrechtlichen Antrags- und Mitwirkungsrechte gesehen haben. Indes verschafft das Übergehen der Wortmeldung den Antragstellern lediglich ein Recht auf Wiederherstellung der mit dem Geschäftsordnungs-antrag verfolgten Ausgangslage. Eben diesen Weg hatte die An-tragsgegnerin zu 2. eingeschlagen.

c) Etwas anderes ergibt sich auch nicht aus dem Umstand, dass die Wortmeldung des Antragstellers zu 2. durch Heben beider Hände und Zuruf zugleich den Inhalt des beabsichtigten Antrags, nämlich einen Widerspruch gegen die einmal aus-gesprochene Einberufung, deutlich machte. Selbst wenn ein Widerspruch gegen eine Einberufung erfolgt, bleibt es dabei, dass dies die Einberufung nicht als unwirksam kennzeichnet, sondern lediglich die verfahrensrechtliche Pflicht auslöst, über den Widerspruch im Plenum abstimmen zu lassen oder, so-fern dem nicht bereits in der gleichen Sitzung nachgekommen wurde, dem Widersprechenden möglichst schnell zu seinen Rechten zu verhelfen. Das Recht des Widerspruchs soll das pri-märe Selbstversammlungsrecht des Parlaments im Streitfall zur Geltung bringen. Die einmal ausgesprochene Einladung durch den Landtagspräsidenten hat freilich bis zu einer gegenteiligen Entscheidung des Plenums selbst dann Bestand, wenn der Prä-sident einen ordnungsgemäß gestellten Widerspruch übergeht. Nur ein Akt des Parlaments kann einen Akt des Parlaments au-ßer Kraft setzen. Die Gedanken der Rechtssicherheit und der Er-haltung von Funktionsfähigkeit des Parlaments, welche die ge-schäftsordnungsmäßigen Regelungen leiten, gebieten, dass die einmal an alle Mitglieder des Landtages ausgesprochene Einla-dung erst dann hinfällig wird, wenn dieser eine andere Entschei-dung trifft. Die subsidiäre Zuständigkeit des Präsidenten wird damit erst durch die abweichende Entscheidung des Plenums hinfällig, das insoweit Herr des Verfahrens bleibt. Dieses befin-det nicht über den Widerspruch, sondern – veranlasst durch den Widerspruch – über die Einberufung, wie sich schon aus einer Zusammenschau der Sätze 1 und 2 des § 72 Abs. 2 GO LT ergibt.

2. An einem berechtigten Interesse fehlt es den Antragstel-lern auch, soweit sie die Feststellung begehren, die von der An-tragsgegnerin zu 2. in der 2. Sitzung des Landtages Mecklenburg-Vorpommern am 16.10.2006, vorgenommene Einberufung der 3. Sitzung für denselben Tag, 18.30 Uhr, (Antrag 1 d) verletzte sie in ihren verfassungsrechtlichen Rechten.

Zwar hat die Antragsgegnerin zu 2. insoweit zur Sitzung ein-berufen, ohne das Benehmen mit dem Ältestenrat hergestellt zu haben. Indessen besteht kein Bedürfnis für die Feststellung einer darin liegenden möglichen Verfassungswidrigkeit, nachdem die ursprüngliche Einberufung der 3. Sitzung für 18.30 Uhr durch die Einberufung der 3. Sitzung für 19.30 Uhr gegenstandslos ge-worden ist und sich erledigt hat.

NordÖR 10/2007410

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C.

Die Anträge sind, soweit sie zulässig sind, unbegründet.

I.

Einberufung und Eröffnung der 2. Sitzung am 16.10.2006 (An-trag 1 a und c) verstoßen nicht gegen die Landesverfassung.

1. Die Einberufung der 2. Sitzung des Landtages durch die Antragsgegnerin zu 2. entsprach § 72 Abs. 1 GO LT. Die Bestim-mung konkretisiert zulässigerweise die Rechte und Pflichten der Beteiligten im Hinblick auf die Einberufung des Landtages.

Wie bereits festgestellt (B III 1 b) aa)), erfolgte die Einberufung der 2. Sitzung des Plenums im – in der Ältestenratssitzung um 17.15 Uhr hergestellten – Benehmen mit dem Ältestenrat.

Allerdings hat jedes Mitglied des Landtages das Recht, auf eine nach § 72 Abs. 1, 1. Var., GO LT erfolgte Einberufung zu reagieren und durch einen Widerspruch gegen die Mitteilung von Ort und Zeit der Sitzung durch den Landtagspräsidenten eine Entschei-dung des Plenums über den Zeitpunkt der nächsten Sitzung her-beizuführen (§ 72 Abs. 2 Satz 2 GO LT). Wird diesem Recht nicht entsprochen, so kann darin eine Verletzung von verfassungs-rechtlichen Antrags- und Mitwirkungsrechten liegen; hierauf zielt – insoweit zutreffend – der bereits behandelte Antrag 1 b).

Die Verfassungsmäßigkeit der erfolgten Einberufung bleibt hiervon jedoch, wie unter B III 1 b) bb) sowie c) ausgeführt, un-berührt. Das Übergehen der Wortmeldung des Antragstellers zu 2. am Schluss der konstituierenden Sitzung verschaffte den Antragstellern lediglich ein Recht auf Wiederherstellung der mit dem Geschäftsordnungsantrag verfolgten Ausgangslage. Diesen Weg hatte die Antragsgegnerin zu 2. beschritten, indem sie zu Beginn der 2. Sitzung in Anwesenheit der Mitglieder der Antragstellerin zu 1. die weitere Durchführung der Sitzung der Entscheidung des Plenums überließ.

Ein darüber hinausgehendes Recht der Mitglieder des Parla-ments oder der von ihnen gebildeten Fraktionen auf Nichtein-berufung des Plenums besteht nicht.

2. Es kann offen bleiben, ob und inwieweit die nachfolgende Eröffnung der 2. Sitzung sowie die Feststellung der ordnungs-gemäßen Einberufung und Beschlussfähigkeit des Landtages (siehe Antrag 1 c) eigenständigen rechtlichen Gehalt aufweisen. Jedenfalls folgt aus dem Vorstehenden, dass diese im Ergebnis keinen verfassungsrechtlichen Bedenken unterliegen. Im Ge-genteil suchten sie, die durch das Übergehen der Wortmeldung des Antragstellers zu 2. entstandene unübersichtliche Lage unter den gegebenen Umständen schnellstmöglich zu bereinigen.

II.

Auch der weitere Sitzungsverlauf ist nicht zu beanstanden.

1. Die am 16.10.2006 erfolgte Eröffnung der 3. Sitzung des Landtages sowie die in dieser vorgenommene Feststellung der ordnungsgemäßen Einberufung und der Beschlussfähigkeit des Landtages begegnen keinen verfassungsrechtlichen Bedenken.

a) Über die Einberufung der 3. Sitzung des Landtages war in der Ältestenratssitzung um 18.55 Uhr das Benehmen hergestellt worden (§ 72 Abs. 3 GO LT). Unter den im Ältestenrat anwesen-den Mitgliedern herrschte Einvernehmen über die Einberufung einer 3. Sitzung. Zwar war die Antragstellerin zu 1. in dieser Sit-zung nicht vertreten. Die Antragsteller können sich jedoch nicht darauf zurückziehen, die Antragstellerin zu 1. habe zwischen 18.45 Uhr und 19.50 Uhr eine konstituierende Fraktionssitzung

durchgeführt, an welcher der Antragsteller zu 2. teilgenommen habe; deshalb seien sie gehindert gewesen, an der Sitzung des Ältestenrats und der nachfolgenden Landtagssitzung teilzuneh-men.

Allerdings trifft es zu, dass die Beteiligten des parlamentari-schen Prozesses Pflichten zur Rücksichtnahme treffen, gera-de während der Phase der Konstituierung des Landtages und der Landtagsfraktionen. Diese Pflichten sind aber wechselsei-tig. Auch die Antragsteller haben Rücksicht zu nehmen; da-bei wird regelmäßig die Sicherung der Funktionsfähigkeit des Landtagsplenums Vorrang haben. Auf das Stattfinden ihrer Frak-tionssitzung können sich die Antragsteller schon deshalb nicht berufen, weil sie keinen Vertreter in die Ältestenratssitzung um 18.55 Uhr entsandt haben, um ihre Bedenken wegen der kolli-dierenden Termine vorzutragen. Es wäre der Antragstellerin zu 1. zumutbar gewesen, zu diesem Zweck ihre Sitzung zu unterbre-chen, zumal auch schon in der Sitzungspause nach 16.57 Uhr Gelegenheit bestand, einen Vertreter für den Ältestenrat zu be-stimmen. Dabei musste es sich nicht um die künftig ständig in den Ältestenrat zu entsendenden Abgeordneten handeln. Viel-mehr konnten die Fraktionen ihre Vertreter ad hoc bestimmen. Das Ende der Fraktionssitzung der Antragstellerin zu 1. brauchte deshalb auch nicht abgewartet zu werden.

b) Die Antragsteller sind nach eigenem Vortrag mündlich über das Stattfinden der 3. Sitzung des Landtages ab 19.30 Uhr in Kenntnis gesetzt worden. Damit entsprachen die von den Antragstellern hier beanstandeten Handlungen der Geschäfts-ordnung. Eine besondere Form schreibt diese insoweit nicht vor. Sie ist auch verfassungsrechtlich nicht geboten, solange die Er-reichbarkeit aller Beteiligten sichergestellt ist. Das ist auch dann der Fall, wenn gerade eine Fraktionssitzung anberaumt ist; die Ältestenratsitzung hat, wie vorstehend ausgeführt, regelmäßig Vorrang vor Ausschuss- und Fraktionssitzungen.

Auch im Übrigen bestehen von Verfassungs wegen keine Be-denken gegen die Eröffnung und Durchführung der 3. Land-tagssitzung am 16.10.2006. Die Verfassung verbietet es nicht, an einem Tag mehrere Landtagssitzungen hintereinander durchzu-führen.

2. Schließlich ist auch im Hinblick auf die von der Antrags-gegnerin zu 2. in der 3. Sitzung des Landtages Mecklenburg-Vorpommern am 16.10.2006 vorgenommene Einberufung der nächsten Sitzung für den 19.10.2006, 9.00 Uhr, (Antrag zu 1 h) ein Verfassungsverstoß nicht festzustellen.

Die Entscheidung der Antragsgegnerin zu 2. entsprach § 72 Abs. 1 GO LT. Das Benehmen mit dem Ältestenrat war insoweit in der 2. Sitzung des Ältestenrates am 16.10.2006 um 18.00 Uhr hergestellt worden. Dass die Antragstellerin zu 1. hierzu keinen Vertreter entsandte, steht dem Benehmen, wie dargelegt, nicht entgegen.

III.

Gleiches gilt, soweit die Antragsteller sich gegen die in der 3. Sitzung des Landtages Mecklenburg-Vorpommern am 16.10.2006 erfolgte Erste Lesung eines Entwurfs des 13. Änderungsgesetzes, die darin vorgenommene Überweisung des Gesetzentwurfs an den vorläufigen Ausschuss (Anträge 1 f und g) sowie die Zweite Lesung des Gesetzentwurfs und den darin erfolgten Gesetzesbe-schluss in der Sitzung des Landtages am 19.10.2006 (Anträge 2 a und b) wenden.

NordÖR 10/2007 411

Rechtsprechung

Auch insoweit liegt der Verfahrensablauf im verfassungsrecht-lich vorgegebenen Rahmen. Dieser bestimmt sich allgemein nach Art. 55 Abs. 2 LV.

1. Die Landesverfassung und die Geschäftsordnung des Landtages enthalten keine ausdrücklichen Vorschriften über die Einleitung eines Gesetzgebungsverfahrens vor Konstitu-ierung eines neu gewählten Landtages. Ob und wie eine solche möglich ist, überlässt die Verfassung dessen autonomer Bestim-mung.

a) Vorliegend kommt es entgegen der Auffassung der Antrag-steller nicht darauf an, ob der Präsident eines alten Landtages im Benehmen mit Vertretern der neuen Fraktionen schon vor der Konstituierung eines neuen Landtages ein Gesetzgebungsver-fahren in Gang bringen kann. Entscheidend ist, dass die Initi-ative von Mitgliedern des neuen Landtages ausgeht. Das ist der Fall, wenn sich Abgeordnete des neuen Landtages die Einbrin-gung nach der Konstituierung – sei es auch konkludent – als von ihnen zu verantworten zu eigen gemacht haben.

So lag es hier. Der Entwurf des 13. Änderungsgesetzes wurde in der 3. Sitzung des Landtages aus der Mitte des neu gewählten Landtages eingebracht, ohne gemäß § 73 Abs. 2 Satz 3 GO LT wegen seiner kurzfristig erfolgten Einbringung von der Beratung ausgenommen worden zu sein. Er wurde im Einklang mit § 48 GO LT einvernehmlich in den vorläufigen Ausschuss überwie-sen.

b) Grundsätzlich kann auch eine konstituierende Sit-zung in eine Arbeitssitzung übergehen. Ebenso kann sich eine Arbeitssitzung, welche die Erste Lesung eines Gesetzesentwurfs umfasst, am selben Tag an die konstituierende Sitzung anschlie-ßen. Ein solches Verfahren kann allerdings dazu führen, dass einzelne Abgeordnete in ihrem Recht auf gleiche Beteiligung aller an der Arbeit des Parlaments verletzt werden. Der Grund-satz der gleichen Mitwirkungsbefugnis dürfte es regelmäßig ausschließen, im Zusammenhang mit der konstituierenden Sit-zung ad hoc eine Landtagssitzung anzuberaumen. Im Hinblick auf die Notwendigkeit, eine hinreichende Information der Ab-geordneten über den Inhalt der anstehenden Gesetzesberatung zu sichern, trifft die das Verfahren betreibenden Mitglieder des Landtages die Pflicht, auf andere Mitglieder Rücksicht zu neh-men und für eine rechtzeitige Information über den Beratungs-gegenstand Sorge zu tragen, insbesondere keine Überraschungs-entscheidungen herbeizuführen. Das gilt namentlich, wenn eine neue Fraktion gebildet wird, deren Mitglieder einer Partei angehören, die zuvor nicht im Landtag vertreten war. Hier kön-nen sich insbesondere aus dem Gebot der Fairness Grenzen für den Beratungsablauf ergeben.

Diese Voraussetzungen sind vorliegend gewahrt. Hinreichen-de Informationen über den Inhalt der anstehenden Gesetzesbe-ratung lagen rechtzeitig vor. Der entsprechende Entwurf wurde bereits am 11.10.2006 verteilt und am folgenden Tag als Land-tagsdrucksache veröffentlicht. Bereits das 12. Änderungsgesetz zum Abgeordnetengesetz vom 22. Mai 2005 (GVOBl. M-V S. 323) enthielt den Hinweis, dass es zu Beginn der 5. Wahlperiode zu Änderungen des Abgeordnetengesetzes kommen würde und hinsichtlich der Abgeordnetenentschädigung kommen müsse. Die Regelungsmaterie war angesichts der Neubildung der Orga-ne in wesentlichen Teilen eilbedürftig; sie sollte die konstituie-rende Phase des Landtages insbesondere mit den Neuregelungen zur Finanzierung der Fraktionen und zur Beschäftigung von Mitarbeitern flankieren. Damit erweist sich auch der Umstand, dass die Grundsatzberatung am Tag der konstituierenden Sit-

zung durchgeführt und der Gesetzentwurf an den vorläufigen Ausschuss überwiesen wurde, als mit der Landesverfassung ver-einbar.

2. Schließlich entsprechen die in der Sitzung am 19.10.2006 erfolgte Zweite Lesung und der Gesetzesbeschluss dem in Art. 55 Abs. 2 LV und §§ 49 – 51 GO LT vorgeschriebenen Verfahren.

Die in § 49 Abs. 1 GO LT vorgeschriebene Regelfrist zwischen den beiden Lesungen wurde gewahrt. Damit bewegte sich das Gesetzgebungsverfahren in dem durch Geschäftsordnungsrecht gezogenen Rahmen. Eine Übereinstimmung mit der Geschäfts-ordnung schließt zwar einen Verfassungsverstoß nicht aus, etwa wenn die Regelung der Geschäftsordnung ihrerseits Vor-gaben der Landesverfassung widerspricht oder ein Missbrauch des Geschäftsordnungsrechts vorliegt. Liegen – wie hier – keine Anhaltspunkte hierfür vor, hat das Landesverfassungsgericht die Zeittakte, die die Geschäftsordnung erlaubt, zu respektieren (vgl. auch SaarlVerfGH, Urt. v. 12.12.2005 – Lv 4/05, DÖV 2006, 428).

Beteiligung der Spielbankgemeinden an der Spielbank-abgabe

GG Art. 28 Abs. 2 Satz 3, 106 ; NV Art. 57, 58; NSpielbG 2004 §§ 1, 4, 5, 7, 8

1. Aus dem Zusammenwirken von Art. 57 Abs. 1, 58 NV i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG und Art. 106 GG ergibt sich kein Anspruch der Spielbankgemeinden auf gesonderte Beteili-gung an der Spielbankabgabe.

2. Die durch Art. 106 GG abschließend geregelte Verteilung des Steueraufkommens schließt ungeschriebene Aus-gleichsansprüche der Spielbankgemeinden aus.

3. Die mit der Erhebung der Spielbankabgabe verbundene Un-gleichbehandlung der Spielbankgemeinden im Vergleich zu anderen Gemeinden ist aufgrund der Besonderheiten des Spielbankenrechts gerechtfertigt.

4. Der Landesgesetzgeber greift mit der Befreiung der Spiel-banken von der Vergnügungssteuer nicht in die kommunale Finanzhoheit der Spielbankgemeinden ein.

Niedersächsischer Staatsgerichtshof, Urteil vom 11. Juni 2007 – StGH 1/05

Sachverhalt:

A. Beschwerdeführerinnen sind die zehn niedersächsischen Ge-meinden, auf deren Gebiet sich jeweils eine zugelassene Spielbank i.S.d. § 1 des Niedersächsischen Spielbankengesetzes in der Fassung vom 16. Dezember 2004 – NSpielbG 2004 – (Nds. GVBl. S. 605) be-findet (sog. Spielbankgemeinden). Sie wenden sich mit ihren Ver-fassungsbeschwerden gegen § 7 Satz 1 sowie §§ 4, 5 und 8 NSpielbG 2004.

I. 1. Niedersachsen hat die Einrichtung öffentlicher Spielbanken erstmals durch das Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielban-ken vom 25. Juli 1973 – NSpielbG 1973 – (Nds. GVBl. S. 253) geregelt. Daraufhin wurden im Jahr 1975 Spielbanken in Niedersachsen er-öffnet. Diese sind seither einer Spielbankabgabe unterworfen, deren Ausgestaltung im einzelnen unterschiedlich erfolgte (§ 3 NSpielbG 1973, § 3 Niedersächsisches Spielbankgesetz vom 10. November 1989 – NSpielbG 1989 – [Nds. GVBl. S. 375], §§ 4, 5 NSpielbG 2004). Zu-gleich sind die niedersächsischen Spielbanken von der Zahlung der-jenigen Steuern befreit, die der Gesetzgebung des Landes unterliegen und im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Betrieb der Spiel-bank stehen (§ 5 NSpielbG 1973, § 7 NSpielbG 1989 und § 8 NSpielbG 2004). Hierdurch ist die Erhebung einer Vergnügungssteuer auf den Betrieb der Spielbank ausgeschlossen.

Ferner sind die Spielbanken von der Gewerbesteuer befreit. Eine ausdrückliche Befreiungsvorschrift hat das Jahressteuer-Ergän-

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Rechtsprechung

zungsgesetz 1996 vom 18. 12. 1995 (BGBl. I 1959 [1964]) in § 3 Nr. 1 Gewerbesteuergesetz (GewStG) eingefügt. Demnach sind „die zuge-lassenen öffentlichen Spielbanken mit ihren der Spielbankabgabe unterliegenden Tätigkeiten“ von der Gewerbesteuer befreit. Zur Be-gründung führte der Bericht des Finanzausschusses des Deutschen Bundestags an, die Regelung diene der Klarstellung und der Rechts-sicherheit. Sie führe zu keiner materiellen Änderung, da schon zu-vor eine entsprechende Steuerbefreiung aufgrund der Spielbanken-Verordnung vom 27. Juli 1938 erfolgt sei (BT-Drucks. 13/3084 S. 25).

2. In der bis zum Jahre 2004 geltenden Fassung des NSpielbG war jeweils ein Rechtsanspruch auf eine gesonderte Beteiligung (nur) der Spielbankgemeinden an dem Aufkommen der Spielbankabgabe vor-gesehen (§ 4 NSpielbG 1973, § 8 NSpielbG 1989). Die Höhe des (ge-sonderten) Anteils der Spielbankgemeinden an dem Aufkommen der Spielbankabgabe war bis zum Jahr 2004 nach Maßgabe einer Rechts-verordnung festzulegen (§ 7 Satz 1 Nr. 1 NSpielbG 1973, § 8 Abs. 2 NSpielbG 1989).

a) § 8 NSpielbG 1989 hatte folgenden Wortlaut:

„ § 8

Anteil der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe

(1) Die Gemeinde, in der sich eine Spielbank befindet (Spielbankge-meinde), erhält einen Anteil an dem Teil der Spielbankabgabe, der auf diese Spielbank entfällt.

(2) Das Landesministerium wird ermächtigt, durch Verordnung die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe zu regeln. Der Anteil darf 20 v. H. der jeweiligen Bruttospielerträge nicht übersteigen; er kann auf einen Höchstbetrag, bezogen auf die Einwoh-nerzahl, begrenzt werden.“

b) Der Anteil der Spielbankgemeinden an der Spielbankabgabe wur-de in der Zeit von 1974 bis 2004 wie folgt durch Rechtsverordnung geregelt:

Aufgrund von § 7 Satz 1 Nr. 1 NSpielbG 1973 bestimmte die Ver-ordnung über die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 4. Dezember 1974 (Nds. GVBl. S. 547), dass die Gemeinde, in der sich eine öffentliche Spielbank oder ein Zweigspiel-betrieb einer öffentlichen Spielbank befand, vom Land Niedersach-sen einen Anteil an der Spielbankabgabe in Höhe von 20 v. H. des Bruttospielertrags erhielt, der in der Spielbank oder in dem Zweig-spielbetrieb erzielt worden war.

Die Verordnung über die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 28. Juli 1976 (Nds. GVBl. S. 213) begrenzte den Anteil der Spielbankgemeinde auf 20 v. H. des Bruttospielertrags, höchstens jedoch jährlich 100 DM je Einwohner.

Eine gleichlautende Regelung enthielt die aufgrund des § 8 Abs. 2 NSpielbG 1989 ergangene Verordnung über die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 26. Januar 1990 (Nds. GVBl. S. 37).

Die Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Höhe des An-teils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 23. August 1994 (Nds. GVBl. S. 425) reduzierte diesen Betrag dahin, dass die Ge-meinde mit Wirkung ab 1. September 1994 einen Anteil von 10 v. H. des Bruttospielertrags der Spielbank, höchstens 30 DM je Einwohner erhielt. Die Zweite Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 20. Dezember 1994 (Nds. GVBl. S. 540) erhöhte den Anteil der Gemeinde an der Spielbankabgabe auf höchstens 50 DM je Einwoh-ner und führte eine Klausel ein, nach der sich dieser Gemeindeanteil erstmals im Jahr 1997 um die Hälfte des Vomhundertsatzes erhöhte, um den der Bruttospielertrag der niedersächsischen Spielbanken im Vorjahr gestiegen war.

Art. 2 der Niedersächsischen Euro-Anpassungsverordnung vom 14. September 2001 (Nds. GVBl. S. 604) setzte den Anteil der Spiel-bankgemeinde je Einwohner auf höchstens 28,67 € fest und be-stimmte eine Erhöhung dieses Betrags entsprechend der Steigerung des Bruttospielertrags der niedersächsischen Spielbanken ab dem Jahr 2002 nach dem bereits 1994 festgelegten Schlüssel.

Die Verordnung zur Änderung der Verordnung über die Höhe des Anteils der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe vom 17. De-zember 2003 (Nds. GVBl. S. 474) halbierte den Anteil der Spielbank-gemeinden an der Spielbankabgabe mit Wirkung ab dem Jahr 2004 auf 5 v. H. des Bruttospielertrages und reduzierte den Höchstbetrag je Einwohner auf 14,49 € (vorbehaltlich der weiterhin bestehenden Stei-

gerung des Höchstbetrags pro Einwohner entsprechend der hälftigen prozentualen Steigerung der Bruttospielerträge).

3. Das NspielbG 2004 sieht nunmehr in § 7 Satz 1 eine gesonderte Beteiligung der Spielbankgemeinden an dem Aufkommen der Spiel-bankabgabe nach Maßgabe des Landeshaushalts vor. In den Haus-haltsplänen der Jahre 2005 ff. sind insoweit keine Mittel ausgewie-sen.

II. 1. Die beschwerdeführenden Kommunen wenden sich in erster Linie gegen § 7 Satz 1 NSpielbG 2004. Diese Vorschrift hat folgenden Wortlaut:

„§ 7

Anteil der Spielbankgemeinde an der Spielbankabgabe

Die Gemeinden, in denen sich eine Spielbank befindet (Spielbankge-meinden), erhalten nach Maßgabe des Landeshaushalts einen Anteil am Aufkommen der Spielbankabgabe (Spielbankgemeindeanteil).“

a) Die Beschwerdeführerinnen rügen eine Verletzung ihres Rechts auf Selbstverwaltung aus Art. 57 Abs. 1 und 3 sowie Art. 58 der Nieder-sächsischen Verfassung – NV – vom 19. Mai 1993 (Nds. GVBl. S. 107). Sie sehen ihre Finanzhoheit als eine Ausprägung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie verletzt. Die Verletzung der Finanzhoheit ergebe sich daraus, dass das Land eine Spielbankabgabe erhebe, ohne die Spielbankgemeinden am Aufkommen dieser Abgabe gesondert zu beteiligen. Den Spielbankgemeinden werde damit das ihnen durch Art. 106 Abs. 6 Grundgesetz (GG) zugewiesene Steueraufkommen vorenthalten. Dies stelle einen Eingriff in eine von Art. 28 Abs. 2 GG und Art. 57 NV geschützte Rechtsposition dar. Auf die Höhe der den Spielbankgemeinden entgehenden Einnahmen komme es nicht an.

Die Spielbankgemeinden seien durch § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 selbst, gegenwärtig und unmittelbar betroffen. Das NSpielbG 2004 habe den zuvor bestehenden Rechtsanspruch der Spielbankgemeinden auf Beteiligung am Aufkommen der Spielbankabgabe abgeschafft, stattdessen erfolge nur noch eine Beteiligung nach Maßgabe des Lan-deshaushalts.

b) Den Spielbankgemeinden stehe ein unmittelbar in Art. 106 Abs. 6 GG wurzelnder Anspruch auf Beteiligung am Aufkommen der als Abgeltungssteuer ausgestalteten Spielbankabgabe in dem Umfang zu, in dem den Spielbankgemeinden wegen der Erhebung der Spiel-bankabgabe durch das Land das entsprechende Aufkommen an Ge-werbe- und Vergnügungssteuer entgehe. Der den Spielbankgemein-den zu erstattende Ausfall an Steueraufkommen betrage mindestens 20 % der Bruttospielerträge der ortsansässigen Spielbank.

Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG regele allein die Verteilung des Aufkommens der Spielbankabgabe als Landessteuer zwischen Bund und Ländern. Dies folge insbesondere aus der Entstehungsgeschichte dieser Vor-schrift, die zu einer Zeit in das Grundgesetz eingefügt worden sei, als dieses noch keine Regelungen über die den Gemeinden zustehenden Steuern enthalten habe.

Das Land habe ferner seine Verpflichtung zur interkommunalen Gleichbehandlung dadurch verletzt, dass es die Spielbankgemeinden im Vergleich zu anderen Gemeinden ungleich behandele. Aufgrund der Steuerbefreiung der Spielbanken werde den Spielbankgemeinden die Möglichkeit genommen, sämtliche gewerblichen Betätigungen von Vergnügungsstätten auf ihrem Gemeindegebiet der Gewerbe-steuer und der Vergnügungssteuer zu unterwerfen.

In der Begründung zu § 8 NSpielbG 1989 (LT-Drucks. 11/3661 S. 12) habe der Landesgesetzgeber ausdrücklich anerkannt, dass die Spiel-bankgemeinden eine Beteiligung an der Spielbankabgabe nicht nur als „Ausgleich für die Befreiung des Spielbankunternehmers von Gemeindesteuern“ erhielten, sondern „auch als Ausgleich für Las-ten und Vorleistungen, die die Gemeinden für die Spielbank tragen bzw. erbringen“. Weshalb dieser Rechtsanspruch abgeschafft und durch eine Beteiligung nach Maßgabe des Landeshaushalts ersetzt worden sei, sei den Gesetzesmaterialien zum NSpielbG 2004 nicht zu entnehmen. Beteilige das Land die Spielbankgemeinden nicht am Aufkommen der Spielbankabgabe, stelle es ihnen unter Verletzung von Art. 58 NV nicht die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderlichen Mittel zur Verfügung.

2. Mit ihrem ersten Hilfsantrag wenden sich die Beschwerdeführe-rinnen gegen §§ 4, 5 und 8 NSpielbG 2004.

§§ 4, 5 NSpielbG 2004 regeln die Spielbankabgabe, die Zusatzabgabe und die weitere Abgabe, die der Inhaber der Spielbankzulassung zu entrichten hat.

NordÖR 10/2007 413

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§ 8 NSpielbG 2004 hat folgenden Wortlaut:

„§ 8

Landesrechtliche Steuerbefreiung

Der Zulassungsinhaber ist für den Betrieb der Spielbank von der Zah-lung derjenigen Landes- und Gemeindesteuern befreit, die der Gesetz-gebung des Landes unterliegen und im unmittelbaren Zusammenhang mit dem Betrieb der Spielbank stehen.“

Die Beschwerdeführerinnen begehren die Feststellung, dass die §§ 4, 5 und 8 NSpielbG 2004 nichtig seien. Die §§ 4, 5 NSpielbG 2004, die die Erhebung der Spielbankabgabe bei den Spielbanken regelten, ver-böten in Verbindung mit § 3 Nr. 1 GewStG den Spielbankgemeinden die Erhebung der Gewerbesteuer bei den Spielbanken. § 8 NSpielbG 2004 befreie die Spielbanken von der Vergnügungssteuer und beein-trächtige ebenfalls das Besteuerungsrecht der Spielbankgemeinden. Die Ausgestaltung der Spielbankabgabe als Abgeltungssteuer und die Steuerbefreiung der Spielbanken von kommunalen Steuern sei-en nur zulässig, wenn die Spielbankgemeinden am Aufkommen der Spielbankabgabe beteiligt würden. Werde den Spielbankgemeinden eine derartige Beteiligung vorenthalten, sei die Erhebung einer Ab-geltungssteuer verfassungswidrig.

3. Mit einem weiteren Hilfsantrag begehren die Beschwerdeführe-rinnen die Feststellung, dass das Land Niedersachsen die Rechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 57 Abs. 1 und 3, Art. 58 NV verletze, indem es diese nicht in dem Umfang an dem Aufkommen der von zugelassenen Spielbanken gezahlten Abgaben beteilige, in dem die Beschwerdeführerinnen aufgrund der Befreiung der zugelassenen Spielbanken von der Gewerbesteuer sowie örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern einen Einnahmeausfall erlitten.

Die Beschwerdeführerinnen vertreten die Auffassung, es handele sich bei der unterlassenen Beteiligung der Spielbankgemeinden am Aufkommen der Spielbankabgabe um eine negativ-ausgrenzende Re-gelung. Die unterlassene Beteiligung beruhe somit auf einem gesetz-geberischen Tun. Der weitere Hilfsantrag sei begründet, weil sowohl eine einfach-gesetzliche als auch eine haushaltsrechtliche Regelung über die Beteiligung der Spielbankgemeinden am Aufkommen der Spielbankabgabe fehle (…).

Aus den Gründen:

B. Der Antrag, § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 für nichtig zu erklä-ren, ist zulässig, aber unbegründet.

I. 1. Dieser Antrag ist statthaft. Nach Art. 54 Nr. 5 NV und § 8 Nr. 10 StGHG entscheidet der Staatsgerichtshof über Verfas-sungsbeschwerden von Gemeinden und Gemeindeverbänden wegen Verletzung des Rechts auf Selbstverwaltung durch ein Landesgesetz.

2. Die Beschwerdeführerinnen wenden sich mit ihren frist-gerecht erhobenen Verfassungsbeschwerden gegen ein nieder-sächsisches Landesgesetz, nämlich das Niedersächsische Spiel-bankengesetz vom 16. Dezember 2004 (Nds. GVBl. S. 605), das am 1. Januar 2005 in Kraft getreten ist (§ 15 Abs. 1 NSpielbG 2004).

3. Die Beschwerdeführerinnen haben in einer den Anforde-rungen des § 36 StGHG genügenden Weise dargelegt, durch § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 in ihren Rechten betroffen zu sein und mit dem Hinweis auf die kommunale Selbstverwaltungsgarantie das Recht, das sie als verletzt ansehen, bezeichnet. Sie haben hinrei-chend deutlich zum Ausdruck gebracht, welches verfassungs-rechtlich gewährleistete Recht als beeinträchtigt angesehen wird. Ferner haben die Beschwerdeführerinnen eine mögliche Verletzung des sog. interkommunalen Gleichbehandlungsge-bots und damit zugleich auch die Möglichkeit einer Verletzung des kommunalen Selbstverwaltungsrechts dargelegt.

4. Die Beschwerdeführerinnen sind zudem selbst, gegenwär-tig und unmittelbar betroffen. Zwar trifft § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 noch keine abschließende Entscheidung darüber, ob die Spielbankgemeinden am Aufkommen der Spielbankabgabe

beteiligt bzw. nicht beteiligt werden, da die Beteiligung nach Maßgabe des Landeshaushalts erfolgt. § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 schafft jedoch zusammen mit der Übergangsvorschrift des § 15 NSpielbG 2004 ab dem Jahre 2005 den nach § 8 Abs. 1 NSpielbG 1989 bestehenden Rechtsanspruch der Gemeinden auf einen Anteil an der Spielbankabgabe ab. § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 als eine an sich begünstigende Vorschrift beseitigt damit zugleich die frühere Rechtsposition der Beschwerdeführerinnen.

II. Der Antrag, § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 für nichtig zu erklä-ren, ist jedoch unbegründet. Das Recht der Beschwerdeführerin-nen auf Selbstverwaltung wird durch die Abschaffung des ge-setzlichen Anspruchs der Spielbankgemeinden auf Beteiligung am Aufkommen der Spielbankabgabe (§ 8 NSpielbG 1989) und dessen Ersetzung durch eine Beteiligung nach Maßgabe des Lan-deshaushalts gemäß § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 nicht verletzt.

1. Prüfungsmaßstab ist die Selbstverwaltungsgarantie der Art. 57 und 58 NV. Nach Art. 57 Abs. 1 NV verwalten Gemein-den und Landkreise (= Kommunen) ihre Angelegenheiten im Rahmen der Gesetze in eigener Verantwortung. Art. 57, 58 NV verwirklichen für das Land Niedersachsen die bundesverfas-sungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbstverwaltung (Art. 28 GG) und haben nach Zweck und Entstehungsgeschichte jedenfalls denselben Mindestgehalt wie Art. 28 Abs. 1 Satz 2 und 3, Abs. 2 GG (Nds. StGHE 3, 136, 155 f.; 3, 299, 311; Nds. StGH, LVerfGE 12, 255, 273).

Eine Ausprägung der kommunalen Selbstverwaltungsgarantie ist nach gefestigter Rechtsprechung des Bundesverfassungsge-richts (BVerfGE 71, 25, 36 m.w.N.) und des Niedersächsischen Staatsgerichtshofs (Nds. StGHE 3, 136, 156 und 3, 299, 311) die Finanzhoheit der Kommunen. Sie umschließt die eigenverant-wortliche Einnahmen- und Ausgabenwirtschaft der Kommu-nen. Im Jahr 1994 ist das Grundgesetz klarstellend dahingehend ergänzt worden, dass die Gewährleistung der Selbstverwaltung auch die Grundlagen der finanziellen Eigenverantwortung um-fasst (Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG). Für Niedersachsen umfasst die Finanzhoheit der Kommunen auch eine angemessene Finanz-ausstattung (Nds. StGHE 3, 136, 156; 3, 299, 311 f.). Die Nieder-sächsische Verfassung verpflichtet das Land, den Gemeinden und Landkreisen die zur Erfüllung ihrer Aufgaben erforderli-chen Mittel durch Erschließung eigener Steuerquellen und im Rahmen seiner Leistungsfähigkeit durch übergemeindlichen Finanzausgleich zur Verfügung zu stellen (Art. 58 NV) sowie Bestimmungen über die Kostendeckung der den Gemeinden und Landkreisen übertragenen staatlichen Aufgaben zu treffen (Art. 57 Abs. 4 NV). Der weiter von den Beschwerdeführerinnen genannte Prüfungsmaßstab des sog. interkommunalen Gleich-behandlungsgebots erhält seine normative Ausprägung durch die Art. 57 Abs. 4 und Art. 58 NV und geht deshalb in diesen Be-stimmungen auf (Nds. StGHE 3, 136, 156).

2. Im Rahmen der Garantie eigener Steuerquellen nimmt Art. 58 NV Bezug auf die durch Art. 106 Abs. 5 – 7 GG bundes-staatlich ausgestaltete Ertragshoheit der Kommunen (Nds. StG-HE 3, 136, 162; Nds. StGH, LVerfGE 12, 255, 279). Es bedarf hier keiner Entscheidung darüber, ob die in Art. 106 Abs. 5 – 7 GG er-folgte bundesverfassungsrechtliche Ausformung der gemeindli-chen Finanzhoheit in den Gewährleistungsgehalt des Art. 58 NV einfließt. § 7 Satz 1 NSpielbG 2004 verstößt nicht gegen Art. 106 GG. Aus dem Zusammenwirken von Art. 57 Abs. 1, 58 NV i.V.m. Art. 28 Abs. 2 Satz 3 GG und Art. 106 GG ergibt sich kein verfas-sungsrechtlich gewährleisteter Rechtsanspruch der Spielbankge-meinden auf Beteiligung an der Spielbankabgabe.

a) Das Aufkommen aus der Spielbankabgabe steht nach Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG ausschließlich den Ländern zu. Nach

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Art. 106 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG bestimmt der Landesgesetzgeber, ob und inwieweit das Aufkommen der Spielbankabgabe den Gemeinden (Gemeindeverbänden) zu-fließt. Durch Art. 106 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG ist die Beteiligung der Gemeinden an der Spielbankabgabe abschließend dahingehend geregelt, dass den Gemeinden ein Anteil an der Spielbankabgabe (nur) nach Maßgabe der Lan-desgesetzgebung zusteht. Das Grundgesetz beschränkt sich in-soweit nicht auf eine Regelung über die Ertragshoheit an dieser Steuer, die sich nur auf das Verhältnis zwischen Bund und Län-dern bezieht, sondern enthält in Art. 106 Abs. 7 Satz 2 GG eine Regelung, die auch das Verhältnis der Länder zu den Gemeinden betrifft.

aa) Art. 106 GG knüpft an bestehende Steuern an und regelt die Verteilung des Aufkommens dieser vom Grundgesetz vor-gefundenen Steuern. Die Spielbankabgabe ist im NSpielbG als eigenständige, in sich abgeschlossene Steuer geregelt, die nicht zerlegt werden kann in jeweils einen Anteil, der auf fiktive Ein-kommen- bzw. Körperschaftsteuer, einen anderen Anteil, der auf fiktive Gewerbesteuer, einen weiteren Anteil, der auf fiktive Ver-gnügungssteuer usw. entfällt und einen anderen Anteil, der die „eigentliche“ Spielbankabgabe ausmacht. Der Gesetzgeber hat bei der Regelung des Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG – für das Verhältnis von Bund und Ländern – ausdrücklich die Rechtsfolgen disku-tiert, die sich aus der Zuweisung des Aufkommens der Spielbank-abgabe an die Länder ergeben, obwohl diese Steuer seinerzeit u.a. das Aufkommen der damals allein dem Bund zufließenden Umsatzsteuer abgegolten hat. Gleichwohl hat er in Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG das Aufkommen aus dieser Steuer insgesamt den Ländern zugewiesen. Art. 106 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG regelt nicht nur den Fall, dass eine Spielbankabgabe ohne Abgeltungscharakter zusätzlich zu den üblichen Steuern erhoben wird, sondern auch den Fall, dass die Spielbankabgabe – wie seit 1938 üblich – Abgeltungscharakter für andere Steuern hat.

bb) Auch die Entstehungsgeschichte des Art. 106 Abs. 7 Satz 2 i.V.m. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG führt zu keinem anderen Ergeb-nis. Allerdings weisen die Beschwerdeführerinnen zutreffend darauf hin, dass den Gemeinden im Grundgesetz noch keine eigene Steuerertragshoheit zugewiesen war, als das Finanzver-fassungsgesetz vom 23. Dezember 1955 (BGBl. I 817) in Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG die Spielbankabgabe geregelt hat. Stattdessen hat das Grundgesetz seinerzeit nur die Steuerverteilung im Verhält-nis von Bund und Ländern geregelt und der Landesgesetzgebung die Bestimmung überlassen, „ob und inwieweit das Aufkom-men der Landessteuern den Gemeinden (Gemeindeverbänden) zufließt“ (Art. 106 Abs. 6 Satz 2 GG 1955). Dabei war auch das Aufkommen der Realsteuern durch Art. 106 Abs. 2 Nr. 7 GG den Ländern zugewiesen.

Bereits ein Jahr später hat jedoch das Gesetz zur Änderung und Ergänzung des Art. 106 des Grundgesetzes vom 24. Dezember 1956 (BGBl. I 1077) Art. 106 Abs. 6 GG dahingehend geändert, dass das Aufkommen der Realsteuern nicht mehr den Ländern, sondern direkt den Gemeinden zugewiesen und den Gemeinden und Gemeindeverbänden darüber hinaus ein von der Landesge-setzgebung zu bestimmender Hundertsatz von dem Länderanteil an der Einkommen- und Körperschaftsteuer zugewiesen wurde. Die Gesetzgebungsbefugnis der Länder über einen Gemeindean-teil an den Landessteuern wurde auf die übrigen Landessteuern begrenzt, zu denen auch die Spielbankabgabe gehörte (Art. 106 Abs. 6 Satz 4 GG 1956). Diese Regelung hat das Finanzreformge-setz vom 12. Mai 1969 (BGBl. I 359) inhaltlich unverändert in Art. 106 Abs. 7 Satz 2 GG übernommen.

Mit Art. 106 Abs. 7 Satz 2 GG i.V.m. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG hat das Grundgesetz demnach eine ausdrückliche Regelung über die Beteiligung der Gemeinden u. a. am Aufkommen der Spielbankabgabe getroffen. Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG beschränkt sich nicht auf eine Regelung des Verhältnisses von Bund und Ländern, sondern bestimmt in Verbindung mit Art. 106 Abs. 7 Satz 2 GG zugleich, dass den (Spielbank-)Gemeinden ein Anteil an der Spielbankabgabe nur nach Maßgabe der Landesgesetzge-bung zusteht.

b) Aus Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG folgt ebenfalls kein Recht der Beschwerdeführerinnen darauf, dass ihnen gesetzlich ein be-stimmter Anteil an der Spielbankabgabe zugewiesen wird.

aa) Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG weist den Gemeinden und ggf. den Gemeindeverbänden die Ertragshoheit über das Aufkom-men der Grundsteuer und Gewerbesteuer sowie der örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern zu. Darüber hinaus gewährleis-tet Art. 106 Abs. 6 Satz 2 GG das Recht der Gemeinden, Hebesät-ze der Grundsteuer und Gewerbesteuer im Rahmen der Gesetze festzusetzen. Da gleichzeitig die Gesetzgebungskompetenz über diese Steuern nach Art. 105 Abs. 2 und Abs. 2a GG bei Bund und Ländern liegt, ist den Gemeinden hierdurch jedoch keine kon-krete Ausgestaltung der Grundsteuer, Gewerbesteuer oder der örtlichen Verbrauch- und Aufwandsteuern garantiert. Insbeson-dere verleiht Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG den Gemeinden keinen Anspruch auf das Realsteueraufkommen nach den realsteuer-rechtlichen Normen, die bei der Einführung dieser Vorschrift in das Grundgesetz bestanden (BVerfGE 26, 172, 184).

Wenn Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG schon keinen Anspruch auf Erhalt der ursprünglichen Besteuerungsrechte der Gemeinden gewährleistet, so folgt aus dieser Vorschrift erst recht kein An-spruch auf Teilhabe an einer Steuer, die das Grundgesetz stets den Ländern zugewiesen hat. So liegt es jedoch bei der Spiel-bankabgabe, die seit ihrer Erwähnung im Grundgesetz durch Art. 106 Abs. 2 Nr. 6 GG immer als ausschließliche Landessteuer charakterisiert wurde.

Ebenso gewährleistet Art. 106 Abs. 6 Satz 1 GG kein Recht, bestimmte Gewerbebetriebe – wie Spielbanken – einer Gewer-besteuer zu unterwerfen, die in der Besteuerungspraxis stets von einer derartigen Steuer befreit waren und deren Steuerbefreiung der Bundesgesetzgeber in § 3 Nr. 1 GewStG ausdrücklich ange-ordnet hat.

bb) Die Tatsache, dass durch die Spielbankabgabe alle an-deren steuerlichen Pflichten des Spielbankunternehmers – seit 2006 mit Ausnahme der Umsatzsteuer – abgegolten sind, führt zu keinem anderen Ergebnis.

Zwischen einzelnen Steuern besteht eine Vielzahl von Wech-selbeziehungen. So sehen einzelne Steuergesetze Steuerbefrei-ungen vor, weil bestimmte Tatbestände bereits von anderen Steuernormen erfasst sind. Außerdem haben Steuern vielfach Einfluss auf die Bemessungsgrundlage anderer Steuern, indem z. B. der Gewinn durch Steuern reduziert wird oder indem gezahlte Steuern als Sonderausgaben abzugsfähig sind (§ 10 Abs. 1 Nr. 4 EStG). Dies betrifft auch Steuern, die in Art. 106 GG unterschied-lichen Gebietskörperschaften zugewiesen werden. So enthält z. B. § 4 Nr. 9 a und Nr. 10 a UStG Steuerbefreiungen für Umsätze, die unter das Grunderwerbsteuergesetz fallen oder für Leistun-gen aufgrund eines Versicherungsverhältnisses. Damit regelt die Umsatzsteuer als Gemeinschaftssteuer sowohl eine Konkurrenz zu Steuern wie der Versicherungsteuer, deren Aufkommen nach Art. 106 Abs. 1 Nr. 4 GG allein dem Bund zufließt, als auch um-gekehrt gegenüber der Grunderwerbsteuer, die nach Art. 106 Abs. 2 Nr. 4 GG eine Landessteuer ist.

NordÖR 10/2007 415

Rechtsprechung

Derartige Wechselwirkungen zwischen verschiedenen Steuern lassen jedoch die Steueraufteilung nach Art. 106 GG unberührt. Art. 106 Abs. 1 und 2 GG weist das Aufkommen der darin im einzelnen bezeichneten Steuern nach dem Trennsystem jeweils dem Bund oder den Ländern zu, ohne hierbei Ausgleichsansprü-che anderer Gebietskörperschaften insbesondere im Hinblick auf Steuerbefreiungen vorzusehen. Die durch Art. 106 GG ab-schließend geregelte Verteilung des Steueraufkommens schließt ungeschriebene Ausgleichsverpflichtungen aus. Zwar besteht die Besonderheit der Spielbankabgabe darin, dass diese Steuer alle anderen Steuern – seit 2006 mit Ausnahme der Umsatzsteuer – abgilt. Dieser Abgeltungscharakter der Spielbankabgabe führt jedoch im Vergleich zu den Wechselbeziehungen zwischen an-deren Steuern lediglich zu einem quantitativen, nicht aber zu einem qualitativen Unterschied, der Abweichungen von den ausdrücklichen Regelungen des Art. 106 GG erlaubte oder gar geböte.

3. Ein Anspruch der Beschwerdeführerinnen auf Teilhabe am Aufkommen der Spielbankabgabe folgt auch nicht aus dem Gebot der interkommunalen Gleichbehandlung.

a) In der Niedersächsischen Verfassung erhält das sog. inter-kommunale Gleichbehandlungsgebot seine normative Ausprä-gung durch die Art. 57 Abs. 4 und Art. 58 NV und geht in diesen Bestimmungen auf (Nds. StGHE 3, 136, 156). Für den Bereich der eigenen Steuereinnahmen der Gemeinden ist deshalb Art. 58 NV als Prüfungsmaßstab heranzuziehen, der die Erschließung eigener Steuerquellen gewährleistet.

b) Indem der Landesgesetzgeber die Spielbanken durch die Erhebung der Spielbankabgabe von der Gewerbesteuer ausnimmt und die Spielbanken in § 8 NSpielbG 2004 von solchen Gemein-desteuern (Vergnügungssteuer) befreit, die der Gesetzgebung des Landes unterliegen, erfolgt sowohl eine Ungleichbehandlung der Spielbankbetreiber im Vergleich zu anderen Unternehmern als auch eine Ungleichbehandlung der Spielbankgemeinden im Vergleich zu anderen Gemeinden.

aa) Die Ungleichbehandlung der Spielbankbetreiber im Ver-gleich zu anderen Unternehmern und damit korrespondierend die Ungleichbehandlung der Spielbankgemeinden im Vergleich zu anderen Gemeinden, die unmittelbar mit der Erhebung einer Spielbankabgabe als „Abgeltungssteuer“ verbunden ist, ist auf-grund der Besonderheiten des Spielbankenrechts jedoch sach-lich gerechtfertigt.

Die Ungleichbehandlung hat ihren Rechtsgrund darin, dass der Betrieb einer Spielbank kein „normales“, erlaubtes Gewer-be ist, sondern eine grundsätzlich verbotene und strafbewehrte Tätigkeit, die nur im Einzelfall aufgrund einer besonderen Kon-zession erlaubt ist. Das Spielbankenrecht ist nach der Rechtspre-chung des Bundesverfassungsgerichts dem Recht der öffentli-chen Sicherheit und Ordnung zuzuordnen. Die wirtschaftlichen Aspekte der Spielbank können lediglich als Rand- und Folgeer-scheinungen des Spielbankbetriebs angesehen werden (BVerfGE 28, 119, 146 f.). Das Verbot des Betriebs von Spielbanken ist kein präventives Verbot mit Erlaubnisvorbehalt, sondern ein repressives Verbot mit Dispensierungsvorbehalt, da der Betrieb einer Spielbank „an sich unerwünscht“ ist und nur aus beson-deren Gründen im Einzelfall zugelassen werden darf (BVerfGE 28, 119, 148; BVerwGE 96, 302, 312). Die Konzessionierung ei-ner Spielbank wird entscheidend durch die öffentliche Aufgabe bestimmt, das illegale Glücksspiel einzudämmen, dem nicht zu unterdrückenden Spieltrieb des Menschen staatlich überwachte Betätigungsmöglichkeiten zu verschaffen und dadurch die na-türliche Spielleidenschaft vor strafbarer Ausbeutung zu schützen (BVerfGE 28, 119, 148; 102, 197, 215; BVerwGE 96, 302, 312 f.).

Mit der Erlaubnis einer Spielbank korrespondiert seit der Mög-lichkeit der Konzessionierung von Spielbanken durch das Gesetz über die Zulassung öffentlicher Spielbanken vom 14. Juli 1933 (RGBl. I, 480) die Erhebung einer Spielbankabgabe, die darauf abzielt, die Gewinne aus dem Spielbankbetrieb zum wesentli-chen Teil für Zwecke der Allgemeinheit abzuschöpfen (BVerfGE 102, 197, 216 und BFHE 58, 556, 559 f.; 177, 276, 285). Der Ge-setzgeber wollte zwar die Möglichkeit schaffen, einzelne Spiel-banken zu erlauben, aber zugleich ausschließen, dass der mit dem Betrieb der Spielbank verbundene besonders hohe Gewinn (nur) der „normalen“ Besteuerung unterliegt und im Übrigen dem Betreiber der Spielbank verbleibt. Stattdessen wurde mit der Spielbankabgabe eine besondere Steuer für die Betreiber von Spielbanken eingeführt, die den Gewinn der Spielbankbetreiber – in einem über die „normale“ Besteuerung deutlich hinausge-henden Ausmaß – weitgehend abschöpfen soll (BVerfGE 102, 197, 216; BFHE 177, 276, 285).

Die Befreiung der Spielbankbetreiber von sonstigen Steuern ist unmittelbar mit dem Charakter der Spielbankabgabe verbun-den. Durch die Spielbankabgabe soll grundsätzlich der gesam-te Gewinn des Spielbankunternehmers abgeschöpft werden, soweit er dem Spielbankbetreiber nicht nach den Grundsätzen einer ordnungsgemäßen Wirtschaft zur Aufrechterhaltung des Spielbetriebs und Erzielung eines angemessenen Gewinns belassen wird (BVerfGE 102, 197, 216; BFHE 58, 556, 560; 177, 276, 285). Die Gesetzesbegründung zum NSpielbG 2004 weist ebenfalls darauf hin, die Ausgestaltung der Spielbankabgabe (im weiteren Sinn) in §§ 4, 5 NSpielbG 2004 verfolge das Ziel, den Ertrag des Spielbankbetreibers einerseits möglichst weitgehend abzuschöpfen, andererseits aber eine erdrosselnde Übermaßbe-steuerung zu vermeiden (LT-Drucks. 15/1276 S. 14 – zu § 5 Abs. 1 des Gesetzentwurfs). Dieses Ziel der Spielbankabgabe kann am besten erreicht werden, wenn die Spielbankabgabe die einzige Steuer ist, die der Spielbankbetreiber für den Spielbetrieb ent-richten muss.

Zwar hat der Bundesgesetzgeber aus europarechtlichen Grün-den im Jahr 2006 den Abgeltungscharakter der Spielbankabgabe insofern durchbrochen, als die Umsätze aus Spielbanken nun-mehr der Umsatzsteuer unterworfen werden (vgl. zur Einfüh-rung einer Umsatzsteuer auf die Umsätze der Spielbanken durch Gesetz vom 28.04.2006 [BGBl. I 1095] die Gesetzesbegründung in BT-Drucks. 16/634 S. 5, 7 und 11 f.). Hinsichtlich aller anderen Steuern halten jedoch der Bundes- und der Landesgesetzgeber an dem bisherigen Abgeltungscharakter der Spielbankabgabe fest.

Mit diesem Charakter der Spielbankabgabe ist zwingend auch eine Ungleichbehandlung der Spielbankgemeinden im Vergleich zu anderen Gemeinden verbunden, da die Spielbankgemeinden als notwendige Folge der grundsätzlichen Befreiung der Spiel-bankunternehmer von allen anderen Steuern keine kommuna-len Steuern von den Spielbankunternehmern erheben können.

Der besondere Rechtscharakter der Spielbanken kann – un-geachtet der Möglichkeit zur Errichtung von Spielhallen nach der Gewerbeordnung (GewO) – entgegen der Auffassung der Beschwerdeführerinnen nicht als „überholt“ angesehen wer-den. Nach § 33h Nr. 1 GewO finden die Vorschriften der §§ 33c bis 33g GewO über Spielgeräte und andere Spiele mit Gewinn-möglichkeit auch insoweit keine Anwendung auf die Zulassung und den Betrieb von Spielbanken, als in Spielbanken Automa-tenspiele durchgeführt werden. Solange für Spielbanken ande-re ordnungsrechtliche Rahmenbedingungen als für Spielhallen gelten, ist es sachlich gerechtfertigt, diese unterschiedlichen ordnungsrechtlichen Regelungsmaterien auch mit jeweils eige-nen steuerrechtlichen Rechtsfolgen zu verknüpfen.

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Rechtsprechung

bb) Das Gebot interkommunaler Gleichbehandlung ver-pflichtet das Land nicht dazu, den Spielbankgemeinden als Aus-gleich für die ihnen entgehenden eigenen Besteuerungsrechte einen Rechtsanspruch auf eine Beteiligung an der Spielbankab-gabe einzuräumen.

Dem Nachteil der Spielbankgemeinden im Vergleich zu ande-ren Gemeinden infolge der Steuerbefreiung der Spielbanken ste-hen zugleich Vorteile aus dem Betrieb der Spielbank gegenüber. Konzessionen für Spielbanken werden nicht zuletzt erteilt, um die Attraktivität einer Gemeinde für Besucher zu erhöhen und hierdurch die örtliche Wirtschaftskraft zu stärken. Dieser Vorteil der Spielbankgemeinden ist bei dem Vergleich ihrer Rechtsstel-lung im Verhältnis mit anderen Gemeinden zu berücksichtigen. Außerdem werden Höhe und regionale Verteilung des Aufkom-mens aus der Spielbankabgabe wesentlich durch die ordnungs-rechtlich vorgeprägte Entscheidung des Landes über Anzahl, Standort und Angebotsbreite der zugelassenen Spielbanken be-stimmt.

Der Gesetzgeber ist deshalb nicht verpflichtet, im Spielbank-gesetz selbst einen Anspruch der Spielbankgemeinden auf ei-nen Anteil an der Spielbankabgabe vorzusehen. Vielmehr wird der Anspruch der Spielbankgemeinden auf interkommunale Gleichbehandlung im Vergleich zu anderen Gemeinden bereits dadurch erfüllt, dass § 7 NSpielbG 2004 die Möglichkeit einer Beteiligung der Spielbankgemeinden am Aufkommen der Spiel-bankabgabe nach Maßgabe des Landeshaushalts vorsieht.

C. Der erste Hilfsantrag, §§ 4, 5 und 8 NSpielbG 2004 für nichtig zu erklären, hat ebenfalls keinen Erfolg.

I. 1. Dieser Hilfsantrag ist unzulässig, soweit die Verfassungs-widrigkeit der §§ 4, 5 NSpielbG 2004 geltend gemacht wird.

Die Beschwerdeführerinnen haben hinsichtlich des Hilfsan-trags zu §§ 4, 5 NSpielbG 2004 nicht in einer den Anforderun-gen des § 92 BVerfGG analog entsprechenden Weise dargelegt, durch das angegriffene Gesetz in ihren Rechten betroffen zu sein. Da §§ 4, 5 NSpielbG 2004 die Ausgestaltung der Spielbank-abgabe regeln, sind die Spielbankunternehmer unmittelbarer Adressat dieser Vorschriften. Rechte der beschwerdeführenden Gemeinden werden hierdurch nicht unmittelbar berührt. Eine mittelbare Beeinträchtigung eigener Rechte durch die Erhebung der Spielbankabgabe ist nicht ersichtlich.

2. Soweit die Beschwerdeführerinnen mit ihrem ersten Hilfsantrag die Feststellung der Nichtigkeit des § 8 NSpielbG 2004 begehren, bestehen ebenfalls Bedenken hinsichtlich der Zulässigkeit dieses Antrags. Insoweit erscheint fraglich, ob die Beschwerdeführerinnen die Kommunalverfassungsbeschwer-den innerhalb der Frist des § 36 Abs. 2 StGHG a.F. eingelegt ha-ben.

Nach der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts zu § 93 Abs. 3 BVerfGG beginnt die bei Kommunalverfassungsbe-schwerden i.S.d. § 91 BVerfGG zu wahrende Jahresfrist grund-sätzlich nicht neu, wenn der Gesetzgeber eine unverändert gebliebene Norm eines im übrigen geänderten Gesetzes neu in seinen Willen aufgenommen hat (ständige Rechtsprechung seit BVerfGE 11, 255, 259 f. und 18, 1, 9; vgl. etwa BVerfGE 43, 108, 116; 80, 137, 149). Entsprechendes gilt für die Frist des § 36 Abs. 2 StGHG a.F.

Im Streitfall wurden die Verfassungsbeschwerden innerhalb eines Jahres nach Inkrafttreten des NSpielbG 2004 eingelegt. Zweifel an der Wahrung der Frist ergeben sich indes aufgrund der Tatsache, dass § 8 NSpielbG 2004 inhaltlich unverändert die zuvor in § 7 NSpielbG 1989 enthaltene Regelung übernommen hat.

Erhält der Anwendungsbereich einer unveränderten Vor-schrift durch anderweitíge Gesetzesänderungen einen neuen Inhalt oder eine geänderte, den Beschwerdeführer belastende Bedeutung und wird durch den neuen Rechtszustand die Lage des Beschwerdeführers verschlechtert, so setzt dies die Jahres-frist neu in Gang (BVerfGE 78, 350, 356).

Ob § 8 NSpielbG 2004 deshalb eine geänderte, die Beschwer-deführerinnen belastende Bedeutung zukommt, weil der vorma-lige Rechtsanspruch der Spielbankgemeinden auf Teilhabe am Aufkommen der Spielbankabgabe durch einen Anspruch nach Maßgabe des Landeshaushalts ersetzt worden ist, ist zweifelhaft. Bei isolierter Betrachtung des § 8 NSpielbG 2004 ergibt sich kei-ne Änderung in der Rechtsstellung der Beschwerdeführerinnen, da diese schon zuvor aufgrund der Regelung des § 7 NSpielbG 2004 keine Vergnügungssteuer von den Spielbanken erheben konnten.

Die Frage, ob hinsichtlich der nunmehr in § 8 NSpielbG 2004 geregelten Befreiung der Spielbanken von der Vergnügungssteu-er die Jahresfrist des § 36 Abs. 2 StGHG a.F. für die Erhebung einer Kommunalverfassungsbeschwerde durch die Spielbank-gemeinden neu in Gang gesetzt wurde, bedarf jedoch keiner Entscheidung, da der erste Hilfsantrag insoweit jedenfalls unbe-gründet ist.

II. Indem § 8 NSpielbG 2004 die Erhebung einer Vergnü-gungssteuer von Spielbanken ausschließt, werden keine Rechte der Beschwerdeführerinnen aus Art. 57, 58 NV verletzt. Da aus der kommunalen Finanzhoheit kein Recht zur autonomen Be-steuerung bestimmter wirtschaftlicher Vorgänge folgt und da die niedersächsischen Gemeinden niemals das Recht hatten, Spielbanken einer kommunalen Vergnügungssteuer zu unter-werfen, führt die Befreiung der Spielbanken von einer Vergnü-gungssteuer nach § 8 NSpielbG 2004 nicht zu einem Eingriff in die kommunale Finanzhoheit.

1. Die kommunale Finanzhoheit gehört nach der ständigen Rechtsprechung des Staatsgerichtshofs zu der in der Niedersäch-sischen Verfassung gewährleisteten Selbstverwaltungsgarantie. Sie umschließt die eigenverantwortliche Einnahmen- und Aus-gabenwirtschaft der Gemeinden (Nds. StGHE 3, 136, 156; 3, 199, 220 f.; 3, 299, 311; Nds. StGH, LVerfGE 12, 255, 273). Auch die bundesverfassungsrechtliche Garantie der kommunalen Selbst-verwaltung gewährleistet eine Finanzhoheit der Gemeinden, nämlich die Befugnis zu einer eigenverantwortlichen Einnah-men- und Ausgabenwirtschaft im Rahmen eines gesetzlich ge-ordneten Haushaltswesens (BVerfGE 26, 228, 244; 71, 25, 36 f.).

Die in Art. 57 NV gewährleistete Finanzhoheit schützt die Kommunen demnach davor, dass ihnen das eigene Wirtschaf-ten mit Einnahmen und Ausgaben aus der Hand genommen wird und garantiert ihnen nach Maßgabe des Art. 57 Abs. 4 und 58 NV eine angemessene Finanzausstattung (Nds. StGHE 3, 199, 220 f.). Eine weitergehende Gewährleistung ist jedoch weder nach Bundes- noch nach Landesrecht aus der kommunalen Fi-nanzhoheit herzuleiten. Mit der kommunalen Finanzhoheit ist weder das Recht verbunden, unabhängig von der staatlichen Gesetzgebung autonom eigene kommunale Steuern zu erheben noch gar ein Recht zur Besteuerung bestimmter wirtschaftlicher Betätigungen oder bestimmter Steuerpflichtiger. Vielmehr kön-nen Gemeinden schon wegen des Grundsatzes der Gesetzmäßig-keit der Besteuerung nicht kraft eigenen Rechts Steuern erheben, sondern nur aufgrund einer durch Landesgesetz übertragenen Ermächtigung (BVerfGE 65, 325, 343; 98, 106, 123 u. 125).

2. Nach Art. 58 NV sind die Erschließung eigener Steuerquel-len und der übergemeindliche Finanzausgleich Instrumente, um die Kommunen aufgabengerecht mit den notwendigen Mitteln

NordÖR 10/2007 417

Rechtsprechung

auszustatten (Nds. StGHE 3, 299, 321). Art. 58 NV garantiert je-doch weder bestimmte kommunale Steuern noch gewährleistet diese Vorschrift einen Anspruch der Gemeinden darauf, dass ih-nen ein Besteuerungsrecht für bestimmte wirtschaftliche Betäti-gungen oder bestimmte Steuersubjekte übertragen wird.

3. Eine Besteuerung von Spielbanken entspricht auch nicht den tradierten Besteuerungsrechten der Gemeinden. Für die Zeit bis 1973 folgt dies schon aus der Tatsache, dass in dieser Zeit Spielbanken in Niedersachsen verboten waren. Auch nach 1973 blieb der Betrieb einer Spielbank eine grundsätzlich verbotene Tätigkeit. Nur in 10 Kommunen in Niedersachsen darf aufgrund der im NSpielbG enthaltenen Ausnahme vom grundsätzlichen Verbot der Veranstaltung von Glücksspielen eine Spielbank betrieben werden. Gleichzeitig mit der Schaffung einer Rechts-grundlage für den Betrieb von Spielbanken in Niedersachsen hat der Gesetzgeber im NSpielbG jeweils bestimmt, dass Spielbanken einer Spielbankabgabe unterliegen und u.a. von solchen kom-munalen Steuern befreit sind, die der Gesetzgebung des Landes unterliegen und in unmittelbarem Zusammenhang mit dem Betrieb einer Spielbank stehen (§§ 5 NSpielbG 1973, 7 NSpielbG 1989, 8 NSpielbG 2004). Damit hat das Land den Gemeinden zu keiner Zeit die Möglichkeit erschlossen, eigene kommunale Steuern von Spielbanken zu erheben.

D. Der weitere Hilfsantrag, mit dem die Beschwerdeführe-rinnen die Feststellung begehren, dass ihre Rechte auf Selbst-verwaltung aus Art. 57 und 58 NV verletzt seien, ist unzulässig. Mit ihrem Vorbringen wiederholen die Beschwerdeführerinnen das Klagebegehren ihres Hauptantrags und variieren lediglich den hierzu gestellten Klageantrag. Ein weiteres Klagebegehren, das Gegenstand eines Hilfsantrags sein könnte, ist hierin nicht enthalten.

Baurecht

Rücknahme eines fiktiven Bauvorbescheids

VwGO § 124 Abs. 2; VwVfG § 48; BauGB § 15; LVwG SH § 116 Abs. 1; LBO SH § 72 Abs. 1, Abs. 2, § 75 Abs. 8, Abs. 11

1. Es bleibt offen, ob der Zeitraum, der auf ein Widerspruchs- und Klageverfahren gegen die Rücknahme eines Bauvorbe-scheides entfällt, auf dessen dreijährige Geltungsdauer an-gerechnet wird.

2. Eine Zurückstellung i.S.d. § 15 BauGB bewirkt kein mate-riell-rechtliches Bauverbot, sondern nur ein „zeitweiliges Verfahrenshindernis“ als Grundlage dafür, ein anhängiges bauaufsichtliches Verfahren auszusetzen.

3. Ein entgegen einer Zurückstellung erteilter Vorbescheid ist rechtswidrig. Dies gilt auch für den Fall eines durch Ablauf der gesetzlichen Frist von drei Monaten ergehenden „fikti-ven“ Vorbescheids.

4. Die Bauaufsichtsbehörde ist im Rahmen ihres Ermessens bei gegebenen Zurückstellungsvoraussetzungen gehalten, einen durch Zeitablauf entstandenen und dem Ziel der Zu-rückstellung zuwiderlaufenden fiktiven Bauvorbescheid zu-rückzunehmen.

OVG Schleswig, Beschluss vom 4. September 2007 – 1 LA 21/02

Sachverhalt:

Die Klägerin beantragte einen Bauvorbescheid für die Errichtung ei-nes Lebensmittelmarktes.

Gegen den – nicht für sofort vollziehbar erklärten – Bescheid vom 10. Dez. 2001 über die Zurückstellung des Vorbescheidsantrags erhob die Klägerin Widerspruch und Klage; im Klageverfahren wurde die Hauptsache für erledigt erklärt.

Im März 2003 wurde der Klägerin schriftlich bestätigt, dass der Bau-vorbescheid nach § 72 Abs. 2 i.V.m. § 75 Abs. 8, 11 LBO SH seit dem 24. Jan. 2002 als erteilt gelte.

Diesen (fiktiven) Bauvorbescheid nahm der Beklagte mit Bescheid vom 21. März 2003 zurück. Die dagegen erhobene Klage wurde ab-gewiesen, da schon kein Rechtsschutzbedürfnis gegeben sei, weil der Bauvorbescheid gem. § 72 Abs. 1 S. 2 LBO nur drei Jahre gelte und die-se Frist abgelaufen sei. Ferner sei die Rücknahme gemäß § 116 LVwG zu Recht erfolgt.

Der Antrag der Klägerin auf Zulassung der Berufung blieb ohne Er-folg.

Aus den Gründen:

… 1) … a) Soweit das Verwaltungsgericht entschieden hat, dass (auch) bei einer Aufhebung der Rücknahme des fiktiv erteilten Vorbescheides dessen dreijährige Geltungsdauer (§ 72 Abs. 1 S. 2 LBO) abgelaufen wäre (...), könnte aus den … Gründen des Beschlusses des OVG Münster vom 17. März 2006 (8 B 1920/05, NVwZ-RR 2006, 597) ein gegenteiliges Ergebnis abzuleiten sein. In jenem Fall ging es nicht um die Auswirkungen eines Nachbar-rechtsbehelfs auf den „Lauf“ der dreijährigen Geltungsdauer des Vorbescheides, sondern um die Anrechnung einer behördlich verfügten (für sofort vollziehbar erklärten) Rücknahme auf die Dreijahresfrist.

Ob diese Entscheidung auf den vorliegenden Fall exakt über-tragen werden kann und ob ihren maßgeblichen Gründen zu folgen ist, kann im vorliegenden Verfahren offen bleiben. …

b) Das Verwaltungsgericht hat die Rücknahme gem. § 116 Abs. 1 S. 1 LVwG – entscheidungstragend – für rechtmäßig erach-tet, weil die aufschiebende Wirkung von Widerspruch und Kla-ge gegen die „Zurückstellungsentscheidung“ der Beklagten vom 10. Dez. 2001 „rückwirkend mit dem Eintritt der Unanfechtbarkeit, d. h. in dem Zeitpunkt, als die Klägerin und der Beklagte den Rechts-streit 8 A 43/02 übereinstimmend in der Hauptsache für erledigt erklärt hatten, mit der Folge entfallen [sei], dass materiell-rechtlich von einer – von Anfang an gegebenen – vollen Wirksamkeit der Zu-rückstellungsentscheidung auszugehen“ sei (...). Die „Existenz“ der Zurückstellung habe den fiktiven Bauvorbescheid vom 24. Jan. 2002 rechtswidrig gemacht, da er der Durchführung der Pla-nung zuwiderlief.

Gegen die Richtigkeit dieser für die Klagabweisung maßgebli-chen Erwägung des Verwaltungsgerichts werden mit dem Zulas-sungsantrag keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO dargelegt.

Zwar setzt sich der Zulassungsantrag mit der o. a. Passage der Entscheidungsgründe auseinander (…) doch nicht unter dem Aspekt des – vom Verwaltungsgericht angenommenen – rück-wirkenden Wegfalls des Suspensiveffekts von Widerspruch und Klage gegen den Zurückstellungsbescheid vom 10. Dez. 2001, sondern allein unter dem materiell-rechtlichen Aspekt, wonach eine Zurückstellung i.S.d. § 15 BauGB kein Bauverbot, sondern nur ein „zeitweiliges Verfahrenshindernis“ bewirke; aus diesem Grund – so meint die Klägerin – führe die „Existenz“ des Zurück-stellungsbescheides nicht zur materiellen Rechtswidrigkeit des fiktiven Bauvorbescheides zum 24. Jan. 2002 (…).

NordÖR 10/2007418

Rechtsprechung

Mit diesen Darlegungen sind keine Richtigkeitszweifel i.S.d. § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO zu begründen. Zwar trifft es zu, dass eine Zurückstellung i.S.d. § 15 BauGB zur materiell-rechtli-chen Zulässigkeit eines Vorhabens keine Regelung trifft, son-dern nur in formeller Hinsicht die Grundlage dafür bietet, ein anhängiges bauaufsichtliches Verfahren oder ein Vorhaben auszusetzen (vgl. Stock, in: Ernst-Zinkahn-Bielenberg, BauGB, Lbl., Stand März 2007, § 15 Rn. 1, 2; vgl. dazu auch Beschl. des Senats v. 15.04.2004, 1 MB 23/04, NordÖR 2004, 485, sowie vom 26.07.2005, 1 MB 25/05, n. v.). Davon zu unterscheiden ist aber die – für § 116 Abs. 1 S. 1 LVwG maßgebliche – Frage, ob eine entgegen der „formellen“ Zurückstellung erteilte Geneh-migung bzw. ein dem entsprechender Vorbescheid rechtswidrig ist. Gem. § 15 Abs. 1 S. 1 BauGB soll eine Zurückstellung ver-hindern, dass die Durchführung einer gemeindlichen Planung unmöglich gemacht oder wesentlich erschwert wird; beantragt eine Gemeinde (wie hier mit Schreiben der Beigeladenen vom 08. November 2001) die Zurückstellung einer Voranfrage, ist die Bauaufsichtsbehörde bei ihrer Entscheidung über die Voranfrage bei Vorliegen der materiellen Zurückstellungsvoraussetzungen (die hier nicht zu bezweifeln sind) an diesen Antrag gebunden (Stock, a.a.O., Rn. 41). Ein gleichwohl ergehender, also die ge-nannte Rechtslage missachtender Bauvorbescheid ist rechtswid-rig. Dies gilt gleichermaßen für den Fall eines nach § 72 Abs. 2, § 75 Abs. 11 LBO ergehenden „fiktiven“ Bauvorbescheids.

Ausgehend von der – durch [den] Zulassungsantrag nicht in Frage gestellten – Annahme des Verwaltungsgerichts (...), dass nach Abgabe der Erledigungserklärungen im Rechtsstreit 8 A 43/02 der Suspensiveffekt gegen die Zurückstellungsentschei-dung vom 10. Dezember 2001 rückwirkend entfallen ist und diese (damit) „von Anfang an“ voll wirksam war, ist der zum 24. Ja-nuar 2002 entstandene fiktive Vorbescheid rechtswidrig, weil er gegen die („nur“) formelle Wirkung des Zurückstellungsbe-scheides verstieß. Auf die im Zulassungsantrag behandelte ma-teriell-rechtliche „Seite“ kommt es danach nicht mehr an, weil die Tatbestandsvoraussetzung des § 116 Abs. 1 S. 1 LVwG – Vor-liegen eines rechtswidrigen Verwaltungsaktes – schon wegen des Verstoßes gegen die „formelle“ Wirkung des Zurückstellungsbe-scheides gegeben ist.

c) Die … angeführten Gründe … gegen die Ermessensprü-fung im erstinstanzlichen Urteil (...) begründen ebenfalls keine Berufungszulassung nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO.

... Die Begründung des Bescheides vom 21. März 2003 und des Widerspruchsbescheides vom 14. Juli 2004 lassen erkennen, dass die Beklagte sich des Charakters der Entscheidung nach § 116 Abs. 1 LVwG als Ermessensentscheidung bewusst gewesen ist. Ein Ermessensnichtgebrauch scheidet damit aus.

… Die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, soweit sie einen Ermessensfehler (i.S.e. Ermessensunterschrei-tung) ablehnt, [ist] nach den Darlegungen der Klägerin nicht in Frage gestellt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass das Rücknah-meermessen vorliegend durch den Zurückstellungsantrag der Beigeladenen vorgeprägt war. War der Beklagte im Rahmen des § 15 BauGB an diesen Antrag – bei (gegebenen) Zurückstellungs-voraussetzungen – gebunden (s. o. zu b), so entsprach es dieser Bindung, den durch Zeitablauf entstandenen und dem Ziel der Zurückstellung zuwiderlaufenden fiktiven Bauvorbescheid auch zurückzunehmen. Die Rücknahme war gewissermaßen die logische Konsequenz der vorausgegangenen Zurückstellung. Soweit die Klägerin im Zusammenhang mit dem Vorbescheids-antrag Planungskosten aufgewandt hat, wird das Rücknahmeer-messen insoweit nicht eingeschränkt (vgl. Beschl. des Senats v. 01.09.2004, 1 MB 7/03, NordÖR 2005, 65/66). Andere, der Rück-

nahme entgegenstehende Ermessensgründe sind nicht ersicht-lich.

Die in der Antragsbegründung angeführte Frage, ob der Be-klagte die Rücknahme im Rahmen seines Ermessens „ex tunc“ oder „ex nunc“ hätte vornehmen können, wäre allenfalls von Bedeutung, wenn die Klägerin vor der Rücknahme einen Bauan-trag gestellt hätte. Da das nicht der Fall ist, bedurfte es insoweit schon im Ansatz keiner Ermessenserwägungen.

Hinweis der Schriftleitung: Zu den Auswirkungen eines Nach-barwiderspruchs auf die Geltungsdauer eines Bauvorbescheides vgl. OVG Münster, Beschl. v. 22.06.2001, 7 A 3553/00 [Juris]; VGH Mannheim, Urt. v. 25.03.1999, 8 S 218/99, NVwZ-RR 2000, 714

Reichweite des Gebietserhaltungsanspruchs

LBauO M-V § 80; BauNVO §§ 4, 1 Abs. 4, 15

1. Es besteht kein uneingeschränkter Gebietserhaltungsan-spruch hinsichtlich solcher Festsetzungen der Art der bauli-chen Nutzung, die sich aus einer Feingliederung der Gebiet-sart nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 ff. BauNVO ergibt; hier kommt es vielmehr darauf an, ob dem Bebauungsplan selbst zu entnehmen ist, dass auch ihm nachbarschützende Wir-kung zukommen soll (vgl. OVG Lüneburg, B. v. 11.12.2003 – 1 ME 302/03 –, NVwZ 2004, 1010).

2. Die Festsetzung eines allgemeinen Wohngebiets, in dem Ferienappartements bei maximal einer Wohnung pro Ge-bäude zulässig sind, löst nur insoweit einen Gebietserhal-tungsanspruch aus, als eine Nutzung, die als Wohnung oder Ferienwohnung anzusehen ist, unzulässig ist.

3. Wohnen schließt als auf Dauer angelegte Häuslichkeit einen Zweitwohnsitz nicht aus, wenn dieser in (un)regelmäßigen Abständen regelmäßig bewohnt wird; entscheidend ist, dass über die Zweitwohnung eine Besitzherrschaft besteht und der Verfügungsberechtigte den Zweitwohnsitz als Häuslichkeit betrachtet.

OVG Greifswald, Urteil vom 11. Juli 2007 – 3 L 74/06

Sachverhalt:

Die Beteiligten streiten um einen Anspruch des Klägers auf bauauf-sichtliches Einschreiten gegen die Nutzung eines Gebäudes auf dem Nachbargrundstück.

Der Kläger ist Eigentümer des Flurstücks 18/1 der Flur 2 der Gemar-kung D.. Südlich an sein Grundstück grenzt das Flurstück 18/2, das im Eigentum der Beigeladenen zu 1. und 2. steht. Das Grundstück des Klägers ist mit einem Einfamilienhaus bebaut, das dem Kläger und seiner Familie als Zweitwohnsitz dient. Auf dem Flurstück 18/2 haben die Beigeladenen zu 1. und 2. ein Wohnhaus errichtet. Eine Baugenehmigung ist nicht erteilt worden, da die Baugenehmigungs-behörde die tatbestandlichen Voraussetzungen des § 64 LBauO M-V a.F. als gegeben angenommen hat. Das Gebäude weist keine in sich abgeschlossene (zweite) Wohnung auf.

Die Grundstücke des Klägers und der Beigeladenen zu 1. und 2. liegen im Geltungsbereich des Bebauungsplanes Nr. 7 „Wohnpark D. Drei-eck“ der Gemeinde Di.. Die Art der baulichen Nutzung wie folgt fest-gesetzt: „1.1. Im allgemeinen Wohngebiet sind alle unter § 4 Abs. 3 BauNVO genannten Ausnahmen ausgenommen Ferienappartements nicht zulässig.“ Weiter ist festgesetzt: „3. Beschränkung der höchst zulässigen Zahl von Wohnungen gemäß § 9 Abs. 1 Nr. 6 BauGB; 3.1. In den Baufeldern 1, 2, 3, 4, 4 a und 5 ist maximal eine Wohnung pro Gebäude zulässig.“ Die erste Änderung des Bebauungsplanes nebst Abwägung wurde von der Gemeindevertretung am 03.11.1999 be-schlossen. Die textliche Festsetzung zur Wohnungsbegrenzung lau-tet jetzt wie folgt: „3.1. In den Baufeldern 1, 1b, 2, 2a, 3, 4, 4a und 5 ist maximal eine Wohnung pro Gebäude zulässig. 3.2. In den Baufeldern

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1a, 3a und 3b sind maximal zwei Wohnungen pro Gebäude zulässig.“ Die Flurstücke 18/1 und 18/2 liegen im Baufeld 5.

Die erste Änderung des Bebauungsplanes wurde im Mai 2000 be-kannt gemacht.

Der Kläger beantragte beim Beklagten, den Eigentümern des Grund-stückes Flur 1 Flurstück 18/2 in Di. D. die Vermietung des vorbezeich-neten Grundbesitzes an Feriengäste zu untersagen. Diesen Antrag lehnte der Beklagte mit Bescheid vom 12.07.2004 ab. Ein Verstoß gegen die Festsetzung des Bebauungsplans Nr. 7 liege nicht vor. Den dagegen eingelegten Widerspruch des Klägers wies der Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 14.10.2004 zurück. Der Kläger erhob zum Verwaltungsgericht Klage.

Das Verwaltungsgericht hat den Beklagten verpflichtet, gegenüber den Beigeladenen zu 1. und 2. die Nutzung des Hauses N. 13, Flur-stück 18/2 der Flur 2 der Gemarkung D. als Ferienhaus zu untersagen und im Übrigen die Klage abgewiesen. Gegen dieses Urteil richtet sich die vom Senat zugelassene Berufung der Beigeladenen zu 1. und 2. und des Beklagten.

Die Berufungen hatten Erfolg.

Aus den Gründen:

Die Berufungen der Beigeladenen zu 1. und 2. und des Beklagten haben Erfolg. Das angefochtene Urteil ist zu ändern und die Kla-ge abzuweisen. Der Kläger hat keinen Anspruch auf Verpflich-tung des Beklagten zum Erlass einer Verfügung, durch die den Beigeladenen zu 1. und 2. die Nutzung des Gebäudes auf dem Flurstück 18/2 der Flur 2 der Gemarkung D. zu Ferienzwecken untersagt wird. Ein solcher Anspruch ergibt sich nicht aus § 80 Abs. 2 LBauO M-V (vom 18.04.2006, GVOBl. S. 102).

Voraussetzung für den Anspruch eines Dritten auf Ein-schreiten oder jedenfalls einen Anspruch auf ermessensfehler-freie Entscheidung der Bauaufsichtsbehörde hierüber ist nach der Rechtsprechung des Senats, dass die Errichtung oder Nut-zung einer baulichen Anlage öffentlich-rechtlichen Vorschrif-ten widerspricht und dadurch den Dritten in subjektiven Rech-ten verletzt (vgl. OVG Greifswald, U. v. 02.07.2003 – 3 L 157/02 – NordÖR 2004, 25 = LKV 2004, 188).

a) Ob das Gebäude ohne Baugenehmigung nach § 64 LBauO a.F. errichtet werden durfte, kann dahinstehen, da die Beach-tung des Baugenehmigungsverfahrens als solches keine subjekti-ven Rechte vermittelt (vgl. BVerwG, U. v. 15.10.1990 – 7 C 55/89, 56/89 – BVerwGE 85, 368).

b) Die Verletzung materieller subjektiver Rechte ist nicht festzustellen.

Sie ergeben sich nicht aus dem vom Verwaltungsgericht als subjektives Recht herangezogenen Gebietserhaltungsan-spruch. Dieser Gebietserhaltungsanspruch setzt voraus, dass das Grundstück des Klägers und das Grundstück, dessen Nut-zung als mit dem Gebietscharakter unvereinbar angesehen wird, im Geltungsbereich des gleichen Bebauungsplanes liegen und dieser Bebauungsplan wirksam ist. Weiter setzt der Gebietser-haltungsanspruch voraus, dass die ausgeübte Nutzung von dritt-schützenden Festsetzungen des Bebauungsplanes nicht gedeckt wird. Diese Voraussetzung liegt hier nicht vor.

aa) Die von den Beigeladenen zu 1. und 2. persönlich aus-geübte Nutzung des Flurstücks 18/2 wird von den Festsetzungen des Bebauungsplanes gedeckt. Der Kläger selbst hat in der münd-lichen Verhandlung eingeräumt, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. selbst das Gebäude auf dem Flurstück 18/2 zum Zweck des Wohnens nutzen. Auch nach der Überzeugung des Senats woh-nen die Beigeladenen zu 1. und 2. im Sinne des § 4 Abs. 1 BauN-VO dort. Der bauplanungsrechtliche Begriff des Wohnens ist gesetzlich nicht definiert, doch ist er durch eine auf Dauer

angelegte Häuslichkeit, Eigengestaltung der Haushaltsführung und des häuslichen Wirkungskreises sowie Freiwilligkeit des Aufenthaltes geprägt (BVerwG, B. v. 25.03.1996 – 4 B 302.95 – BauR 1996, 676 = BRS 58, Nr. 56). Die auf Dauer angelegte Häus-lichkeit als Inbegriff des Wohnens schließt einen sogenannten Zweitwohnsitz nicht aus, wenn dieser in (un)regelmäßigen Ab-ständen regelmäßig bewohnt wird. Entscheidend ist, dass über die Zweitwohnung eine Besitzherrschaft besteht und der Verfü-gungsberechtigte den Zweitwohnsitz als Häuslichkeit betrach-tet (Fickert/Fieseler, BauNVO 10. Aufl. 2002, § 3 Rn. 1.2). Diese Voraussetzungen für ein Wohnen am Zweitwohnsitz liegen vor. Die Beigeladenen zu 1. und 2. sind Eigentümer des Hauses, hal-ten sich nach den insoweit übereinstimmenden Darstellungen der Beteiligten immer wieder in dem Haus auf und betrachten es nach ihrer eigenen glaubwürdigen Darstellung als Teil ihrer Häuslichkeit. Dem widerspricht nicht der Umstand, dass sie ihr Haus in D. in der Zeit, in der sie selbst dort nicht wohnen, an-deren Personen zum Aufenthalt überlassen. Der Senat sieht kei-ne Anhaltspunkte dafür, dass die Beigeladenen zu 1. und 2. da-durch die Häuslichkeit dieses Gebäudes und die Eigengestaltung der Haushaltsführung aufgegeben haben. Der Senat hat daher keine Notwendigkeit gesehen, die Fremdnutzung des Gebäudes im Einzelnen festzustellen, insbesondere welcher Personenkreis diese Fremdnutzung ausübt.

bb) Der Senat kann offenlassen, ob die von den Beigeladenen zu 1. und 2. ausgeübte Überlassung des gesamten Hauses an Dritte zu Ferienzwecken von den Festsetzungen des Bebauungs-planes gedeckt ist. Selbst wenn sich diese Art der Nutzung als gegen die Festsetzungen des Bebauungsplanes objektiv versto-ßend erweisen sollte, weil der Bebauungsplan, wie das Verwal-tungsgericht annimmt, in Wohngebäuden eine abgeschlossene zum Dauerwohnen geeignete Wohnung festsetzt, verletzt nach Überzeugung des Senats die durch die Beigeladenen zu 1. und 2. ausgeübte Nutzung des Gebäudes den Kläger nicht in einem Gebietserhaltungsanspruch.

(1) Wird unterstellt, dass der Bebauungsplan Nr. 7 wirksam ist, verletzt die durch die Beigeladenen zu 1. und 2. ausgeübte Nutzung des auf dem Flurstück 18/2 aufstehenden Gebäudes den Kläger nicht in subjektiven, durch die Festsetzungen des Be-bauungsplanes begründeten Rechten. Das gilt auch dann, wenn davon auszugehen sein sollte, dass die Überlassung des Hauses an Dritte nicht als Wohnen anzusehen ist.

Allerdings haben die Festsetzungen von Baugebieten in einem Bebauungsplan kraft Bundesrecht grundsätzlich nachbarschüt-zende Wirkung für die Eigentümer von Grundstücken innerhalb des Baugebietes. Ausnahmsweise zugelassene Nutzungsarten entfalten aber grundsätzlich keine drittschützende Wirkung, solange die Zweckbestimmung des Baugebietes gewahrt bleibt und kein Verstoß gegen das in § 15 BauNVO enthaltene Gebot der Rücksichtnahme vorliegt (Reidt in: Gelzer/Bracher/ Reidt, Bauplanungsrecht 7. Aufl. 2005, Rn 1869). Die hier in Betracht kommenden Festsetzungen der Art der baulichen Nutzung als Wohnen ist hinsichtlich eines Dritten, dessen Grundstück – wie das des Klägers – im Geltungsbereich des Bebauungsplanes lie-gen, drittschützend.

Drittschützende Wirkung entfaltet die Festsetzung eines Bau-gebietes nach § 4 Abs. 1 BauNVO bundesrechtlich regelmäßig gegenüber Eigentümern von Grundstücken im Geltungsbereich des Bebauungsplanes, weil diese durch die Gebietsfestsetzung in den eigenen Nutzungsmöglichkeiten beschränkt werden und im Gegenzug auf die Einhaltung dieser Bindung durch die anderen Eigentümer im Plangebiet einen daraus erwachsenden Anspruch haben (vgl. BVerwG, U. v. 11.05.1989 – 4 C 1.88 – BVerwGE 82, 61 [75]). Das gilt hier auch, soweit neben der Wohnung die Nutzung

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durch Ferienappartements zulässig ist. MaW: Eine Nutzung, die weder als Wohnen noch als Nutzung als Ferienappartement an-gesehen werden kann, ist unzulässig und löst den Gebietserhal-tungsanspruch aus.

Demgegenüber ist die Festsetzung der Begrenzung der zuläs-sigen Nutzung mit Ferienappartements gegenüber Eigentümern innerhalb des Plangebietes nicht drittschützend. Nach den Dar-legungen des Vertreters der Beigeladenen zu 3. in der mündli-chen Verhandlung vor dem Senat handelt es sich nicht um die Ausnahme vom generellen Ausschluss aller sonst ausnahmsweise möglichen Nutzungen nach § 4 Abs. 3 BauNVO. Vielmehr sollte es ermöglicht werden, im Zusammenhang mit einer Wohnung im gleichen Gebäude auch ein Ferienappartement zu errichten. Es sollte die in diesem Gebiet übliche Nutzung von Wohnhäu-sern mit Einliegerwohnungen oder einzelnen Zimmern, die zu Ferienzwecken vermietet werden, festgeschrieben werden. Die-se Nutzung sollte nicht lediglich als Ausnahme nach § 31 Abs. 1 BauGB zulässig sein. Ihrem Sinn und Zweck nach dient sie im hier zu entscheidenden konkreten Einzelfall allein Interessen der Allgemeinheit, nämlich der Ermöglichung der Ausnutzung der touristisch interessanten Lage; insoweit blieben Beeinträch-tigungen außer Betracht (vgl. Abschnitt 5.1 der Begründung des Bebauungsplanes). Die Festsetzung erfolgte zudem ohne zah-lenmäßige Begrenzung. Insoweit ergeben sich die Grenzen der Nutzung mit Ferienappartements nur aus den Festsetzungen über die Bebaubarkeit der einzelnen Baufelder. Durch diese Fest-setzung der Zulässigkeit von Ferienappartements wird das allge-meine Wohngebiet auch durch einen (häufig) wechselnden Per-sonenkreis charakterisiert, der sich zu einem bestimmten, vom bloßen Wohnen unterscheidbaren Nutzungszweck dort aufhält. Es handelt sich somit um eine Feingliederung der Gebietsart nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 ff. BauNVO.

Aus den oben dargelegten Grundsätzen einer Schicksalsge-meinschaft von Grundstückseigentümern innerhalb eines Plan-gebietes folgt nicht, dass ein uneingeschränkter Gebietserhal-tungsanspruch hinsichtlich solcher Festsetzungen der Art der baulichen Nutzung besteht, die sich aus einer Feingliederung der Gebietsart nach Maßgabe des § 1 Abs. 4 ff. BauNVO ergibt. Bei einer solchen Feinsteuerung kommt es vielmehr darauf an, ob dem Bebauungsplan selbst zu entnehmen ist, dass auch ihr nachbarschützende Wirkung zukommen soll (vgl. OVG Lüne-burg, B. v. 11.12.2003 – 1 ME 302/03 –, NVwZ 2004, 1010). Der-artige Anhaltspunkte sind im vorliegenden Fall nicht erkennbar. Die Begründung des Bebauungsplans macht vielmehr deutlich, dass die Feinsteuerung durch Zulassung von Ferienappartements allein objektiven städtebaulichen Gesichtspunkten folgte. Wird eine solche Nutzung ermöglicht, liegt darin auch dann keine Verletzung des Gebietserhaltungsanspruchs eines Nachbarn, der Eigentum im Plangebiet besitzt, wenn ein ganzes Haus und nicht einzelne Ferienappartements innerhalb eines Wohngebäudes in dieser Weise genutzt werden kann. Typischerweise leben in Feri-enappartements nicht nur Einzelgäste oder Ehepaare, sondern Familien und größere Gruppen von Urlaubern. Dies hängt von der Größe der Ferienappartements ab, die im Bebauungsplan nicht geregelt worden ist. Die sich im Geltungsbereich des Be-bauungsplanes zum Wohnen im Sinne von § 4 Abs. 1 BauNVO aufhaltenden Personen haben keinen Anspruch darauf, dass dort keine oder nur eine bestimmte Art der ausnahmsweise zu-gelassenen Feriennutzung stattfindet. Die von den Nutzern der Ferienappartements ausgehenden Lebensäußerungen müssen die übrigen im allgemeinen Wohngebiet lebenden Personen im Rahmen der allgemeinen Gesetze hinnehmen.

Soweit der Kläger weiter geltend macht, dadurch dass das Ge-bäude der Beigeladenen zu 1. und 2. keine eigenständige Woh-

nung aufweise, und damit das gesamte Gebäude zu Ferienzwe-cken genutzt werde, wird der Kläger auch in Hinblick auf das Maß der baulichen Nutzung nicht in seinen Rechten verletzt. Die Festsetzung des Maßes der baulichen Nutzung hat grund-sätzlich keine nachbarschützende Wirkung (vgl. BVerwG, B. v. 23.06.1995 – 4 B 52/95 – NVwZ 1996, 170). Sie dient hier der im Allgemeininteresse liegenden Wahrung des Charakters des Orts-teiles D., der nicht einer verdichteten Bebauung durch alleinige Ferienwohnungen zugeführt werden soll.

Der Kläger kann sich nicht auf eine rücksichtlose Nutzung im Sinne des § 15 BauNVO berufen. Dass die tatsächlich ausgeübte Nutzung des Gebäudes auf dem Flurstück 18/2 ihn rücksichtslos beeinträchtigt, ist nicht erkennbar. Gelegentliche Lärmbeläs-tigungen durch Ferienbewohner des Gebäudes erlauben nicht den Rückschluss, dass die ausgeübte Nutzung als solche auch unter Abwägung der Schutzwürdigkeit des Klägers rücksichts-los ist. In diesem Zusammenhang macht der Kläger geltend, die Störungen ergäben sich daraus, dass in dem Haus der Beigelade-nen zu 1. und 2. häufiger sich eine größere Anzahl von Personen aufhalte, die sich teilweise auch nachts im Freien aufhielten und dabei ruhestörenden Lärm verursachten. Es kann dahinstehen, ob diesem Vortrag des Klägers zu folgen ist, denn aus ihm erge-ben sich keine Gesichtspunkte, die eine Rücksichtslosigkeit im Sinne von § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO begründen könnten. Hier sind nämlich nur städtebauliche Gesichtspunkte zu berücksich-tigen. Maßgebend sind Nachteile und Belästigungen, aus denen Konflikte zu anderen Nutzungsarten entstehen können. Daher begründet weder eine Belegungsdichte als solche noch Unzu-träglichkeiten durch anstößiges Verhalten von Besuchern und Bewohnern einen Verstoß gegen § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO (vgl. Bielenberg in: Ernst/Zinkahn/Bielenberg, BauGB § 15 BauNVO Rn. 29 m.w.N.).

(2) Wird die Unwirksamkeit des Bebauungsplanes unterstellt, ist eine Verletzung des Klägers in subjektiven Rechten ebenfalls nicht erkennbar. Das Gebäude der Beigeladenen zu 1. und 2. liegt aufgrund der Bebauung der Flurstücke 18/1 und 18/2 und der Nachbargrundstücke auf der gleichen Straßenseite innerhalb eines im Zusammenhang bebauten Ortsteiles im Sinne des § 34 Abs. 1 BauGB. Aus § 34 Abs. 1 BauGB leitet sich ein subjektives Recht nur ab, wenn die besonderen Voraussetzungen der Verlet-zung des subjektiven Rücksichtnahmegebotes vorliegen. Das subjektive Rücksichtnahmegebot ist nur dann verletzt, wenn es zu einer dem Betroffenen unzumutbaren Beeinträchtigung der Nutzungsmöglichkeiten seines Grundstücks in städtebaulicher Hinsicht kommt. Dafür ist aus den obigen Erwägungen zu § 15 Abs. 1 Satz 2 BauNVO hier nichts ersichtlich.

Umweltrecht

Anspruch auf Akteneinsicht nach dem Informationsfreiheits-gesetz

HmbJFG § 1 Abs. 3; EGV Art. 88 Abs. 1; VO(EG) Nr. 659/1999 Art. 20

1. § 1 Abs. 3 Nr. 5 Hamburgisches Informationsfreiheitsgesetz schließt Akten aus einem laufenden Verfahren von dem Recht auf Akteneinsicht aus. Auch ein laufendes beihilfe-

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rechtliches Prüfungsverfahren der Europäischen Kommis-sion nach Art. 88 Abs. 1 EG-Vertrag hindert die Aktenein-sicht.

2. Auch abseits des Auskunftsanspruchs aus dem Informati-onsfreiheitsgesetz kann im Einzelfall ein Auskunftsanspruch bestehen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 29. Mai 2007 – 1 Bs 334/06

Sachverhalt:

Die Antragstellerin begehrte umfassende Einsicht in die Akten über das Verfahren zur Veräußerung der „Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH“ und ihrer betriebsnotwendigen Immobilien, hilfsweise Akteneinsicht und Auskunft zu einer Reihe dezidiert gestellter Fra-gen. Die Antragsgegnerin betrieb im Jahre 2005 den Verkauf der „Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH“ einschließlich der dazugehö-rigen Betriebsgrundstücke in einem strukturierten Bieterverfahren. Hieran nahm die Antragstellerin teil. Erwerbsgegenstand war entwe-der der Erwerb der Geschäftsanteile mit gleichzeitigem Erwerb der betriebsnotwendigen Immobilien oder der Erwerb der Geschäftsan-teile ohne gleichzeitigen Erwerb der betriebsnotwendigen Immobili-en. Die Bieter waren aufgefordert worden, Aussagen zur eindeutigen Kaufpreishöhe für 100% der Anteile an der Gesellschaft und für die betriebsnotwendigen Immobilien zu treffen. Die Antragstellerin gab ein Angebot für den Erwerb der Geschäftsanteile mit gleichzeitigem Erwerb der betriebsnotwendigen Immobilien ab. Die Antragsgeg-nerin berücksichtigte das Angebot der Antragstellerin im weiteren Verfahren nicht und führte Verkaufsverhandlungen mit einem Kreis von sechs anderen potentiellen Erwerbern. Nachdem die Antragstel-lerin aus der Presse erfahren hatte, dass die „Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH“ und die dazugehörigen Betriebsimmobilien für ei-nen Gesamtbetrag von 70 Millionen Euro an einen Dritten veräußert werden sollten, bat sie die Antragsgegnerin um Akteneinsicht, die die Antragsgegnerin ablehnte.

Darauf begehrte die Antragstellerin den Erlass einer einstweiligen Anordnung: Sie beabsichtige gegen den Verkauf an einen Konkur-renten Rechtsmittel einzulegen. Um die Aussichten eines solchen Rechtsmittels abschätzen zu können, müsse sie jedenfalls nach dem Informationsfreiheitsgesetz Einblick in die Sachakten oder Auskunft auf eine Reihe konkret formulierter Fragen erhalten

Das Verwaltungsgericht lehnte den Antrag ab. Die Beschwerde der Antragstellerin hatte in hinsichtlich zweier gestellter Fragen Erfolg.

Aus den Gründen:

A. … Mit Recht hat das Verwaltungsgericht es abgelehnt, die Antragsgegnerin zu verpflichten, der Antragstellerin vollständi-ge Akteneinsicht … zu gewähren. Es fehlt an einem Anordnungs-anspruch.

1. Ein solcher ergibt sich, wie das Verwaltungsgericht zutref-fend ausgeführt hat, nicht aus § 29 HmbVwVfG. Es fehlt an ei-nem Verwaltungsverfahren im Sinn des § 9 HmbVwVfG. Denn die Veräußerung der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH und der dazugehörigen Betriebsimmobilien betraf kein Verfahren, das auf die Vorbereitung und den Erlass eines Verwaltungsak-tes oder auf den Abschluss eines öffentlich-rechtlichen Vertra-ges gerichtet war. Die dagegen vorgebrachte Annahme der An-tragstellerin, das strukturierte Bieterverfahren sei gleich zu behandeln mit Vergabeverfahren nach dem GWB, dort sei die Zuschlagsentscheidung als öffentlich-rechtlicher Akt gewertet, so dass auch im vorliegenden Fall des strukturierten Bieterver-fahrens der Zuschlag als Verwaltungshandlung anzusehen sei, vermag nicht zu überzeugen. Anders als das Vergabeverfahren ist das strukturierte Bieterverfahren, das hier in Rede steht, nicht gesetzlich geregelt. Selbst wenn, was auch die Antragsgegnerin nicht in Abrede stellt, mit der Veräußerung auch im öffentlichen Recht angesiedelte Interessen einer optimalen und verlässlichen Versorgung der hamburgischen Bevölkerung mit Pflegedienst-leistungen verbunden waren, ändert dies nichts an dem Um-stand, dass im Mittelpunkt der Entscheidung die Veräußerung

von Fiskalvermögen, nämlich der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH sowie der dazugehörigen Immobilien stand. Ein Verwal-tungsverfahren im Sinne des § 9 HmbVwVfG kann darin jeden-falls nicht gesehen werden.

3. Die Antragstellerin kann sich auch nicht mit Erfolg auf ein Akteneinsichtsrecht aus § 1 Abs. 1 des Hamburgischen Infor-mationsfreiheitsgesetzes vom 11. April 2006 (HmbGVBl. S. 167) i.V.m. § 1 Abs. 1 des Gesetzes zur Regelung des Zugangs zu Infor-mationen des Bundes (Informationsfreiheitsgesetz) vom 5. Sep-tember 2005 (BGBl. I S. 2722) berufen. Denn gemäß § 1 Abs. 3 Nr. 5 des Hamburgischen Informationsfreiheitsgesetzes besteht der Anspruch auf Informationszugang nicht für Informatio-nen aus laufenden Verfahren. Der Begründung des Entwurfes zu § 1 Abs. 3 Nr. 5 Hamburgisches Informationsfreiheitsgesetz (Bü-Drucks. 18/3909 S. 8, 11) ist zu entnehmen, dass mit dieser Vorschrift der Vorrang der primären Aufgabenerledigung der Verwaltung und ein reibungsloses Verwaltungsarbeiten gewähr-leistet werden soll. Darüber hinaus soll auch die Möglichkeit der Einflussnahme der Bürgerinnen und Bürger auf laufende Ver-fahren im Interesse einer Entscheidung der Exekutive auf der Grundlage der Gesetze nicht durch die Schaffung von Aktenein-sichtsrechten gefördert werden. Dem ist zu entnehmen, dass Ak-ten, solange sie für ordnungsgemäßes Verwaltungshandeln und die Aufgabenerledigung der Verwaltung in laufenden Verfahren noch benötigt werden, der allgemeinen Akteneinsicht nach § 1 Abs. 1 Hamburgisches Informationsfreiheitsgesetz i.V.m. § 1 In-formationsfreiheitsgesetz nicht zugänglich sein sollen.

Gemessen an dieser Intentionalität der Vorschrift steht § 1 Abs. 3 Nr. 5 Hamburgisches Informationsfreiheitsgesetz dem Anspruch auf Akteneinsicht der Antragstellerin entgegen. Die Akten des Verfahrens zur Veräußerung der Pflegen und Woh-nen Betriebs GmbH und ihrer betriebsnotwendigen Immobilien gehören zu einem laufenden Verfahren. Dies ergibt sich daraus, dass die Antragstellerin der Kommission der Europäischen Ge-meinschaft Mitteilung über mutmaßlich rechtswidrige Beihil-fen der Freien und Hansestadt Hamburg im Zusammenhang mit dem Verkauf der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH und ihrer betriebsnotwendigen Immobilien gemäß Art. 20 Abs. 2 der Verordnung Nr. 659/1999 des Rates vom 22.3.1999 (Amts-bl. Nr. L 83/1) gemacht hat. Das führt gemäß Art. 88 Abs. 1 des EG-Vertrages i.V.m. mit Art. 10 Abs. 1 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 dazu, dass die Kommission diese Informationen unverzüglich prüft und gemäß Art. 10 Abs. 2 der Verordnung von dem betreffenden Mitgliedsstaat Auskünfte erlangt. Da diese Auskünfte gemäß Art. 2 Abs. 2 und Art. 5 Abs. 1 und 2 der Verordnung alle sachdienlichen Auskünfte umfassen, befindet sich das Verfahren zur Veräußerung der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH und ihrer Betriebsnotwendigen Immobilien der-zeit im Stadium des beihilferechtlichen Prüfungsverfahrens und damit in einem Verfahren, das nach der Intention des § 1 Abs. 3 Nr. 5 Informationsfreiheitsgesetz von der Akteneinsicht durch Dritte freigestellt ist, um die ordnungsgemäße Aufgabenerledi-gung der Verwaltung zu gewährleisten. Die Antragstellerin, der gemäß Art. 20 der Verordnung (EG) Nr. 659/1999 die Entschei-dungen der Kommission mitgeteilt werden, hat nicht dargelegt, dass das von ihr angeregte Kontrollverfahren der Kommission bereits abgeschlossen sei. …

D. Hinsichtlich der hilfsweise gestellten Fragen 1 und 2 sind die Voraussetzungen für den Erlass einer einstweiligen Anord-nung gegeben. Die Antragstellerin hat einen Anordnungsgrund glaubhaft gemacht. Ein Anordnungsanspruch ist auch mit Rück-sicht auf die Tatsache, dass mit der einstweiligen Anordnung die Vorwegnahme der Hauptsache begehrt wird, mit dem erforderli-chen hohen Maß an Wahrscheinlichkeit gegeben.

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1. Die Antragstellerin hat zur Begründung des Anordnungs-grundes geltend gemacht, dass sie den Erlass einer einstweiligen Anordnung hinsichtlich der begehrten Auskünfte benötige, um die Erfolgsaussichten eines eventuell erforderlichen Antrages gemäß Art. 230 Abs. 4 EGV an den Europäischen Gerichtshof abschätzen zu können. Sie hat darüber hinaus geltend gemacht, dass angesichts der Zweimonatsfrist des Art. 230 Abs. 5 EGV für eine solche Klage weder ein Hauptsache- noch ein Eilverfahren auf die begehrte Akteneinsicht in dieser Frist geführt werden könne. Letzteres ist angesichts der Dauer des vorliegenden Ver-fahrens augenfällig. Für den Fall, dass ihr Hinweis an die Kom-mission der Europäischen Gemeinschaft vom 1. Dezember 2006 über „unerlaubte staatliche Beihilfen durch die Freie und Hanse-stadt Hamburg (als Land Hamburg der Bundesrepublik Deutsch-land)“ nicht den gewünschten Erfolg der Durchführung eines Verfahrens wegen unerlaubter Beihilfe hat, liegt es auf der Hand, dass die Antragstellerin zur Durchsetzung ihrer wirtschaftlichen Interessen als Konkurrentin vor einem eventuellen Klageverfah-ren beim EuGH die Erfolgsaussichten eines solchen Verfahrens angesichts der zu erwartenden Kosten abschätzen muss. Deshalb ist sie berechtigter Weise daran interessiert, hierzu möglichst umfassend alle ihr zugänglichen Informationen zu erlangen.

2. Es kann dahinstehen, ob der geltend gemachte Aus-kunftsanspruch als minus des im Ermessen der Behörde ste-henden allgemeinen Akteneinsichtsrechts anzusehen ist (vgl. OVG Hamburg, Beschl. v. 30.12.1982, NJW 1983, 2405) oder sich der Auskunftsanspruch angesichts des strukturierten Bieterver-fahrens, an dem die Antragstellerin teilgenommen hat, sich aus dem allgemeinen Rechtssatz von Treu und Glauben herleiten lässt (vgl. hierzu OVG Koblenz, Urt. v. 2.10.1991, NVwZ 1992, 384). Denn der Antragstellerin steht ein gewichtiges Interesse an den begehrten Auskünften zur Seite, demgegenüber das In-teresse der Antragsgegnerin an der Vermeidung der begehrten Auskünfte als nachrangig einzustufen ist.

a) Hinsichtlich der Frage 1 des Hilfsantrages, „lagen die in den indikativen Angeboten der insgesamt sechs Bieter, die nach dem Ausschluss der Antragstellerin weiter am Bieterverfahren beteiligt wurden, für die Gesellschaftsanteile der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH einerseits sowie für deren betriebsnot-wendigen Immobilien andererseits gebotenen Kaufpreise über oder unter dem indikativen Angebot der Antragstellerin“, hat die Antragstellerin ein gewichtiges rechtliches Interesse darge-legt, das auf andere Weise nicht befriedigt werden kann. Durch eine Antwort hierauf kann sie ihre Erfolgsaussichten einer even-tuellen Klage beim Europäischen Gerichtshof gemäß Art. 230 Abs. 4 EGV abschätzen und gleichzeitig Argumentationsmateri-al für die Durchführung des Verfahrens gewinnen, das ihr an-ders nicht zur Verfügung steht. Angesichts des Verdachtes der Antragstellerin, dass mit dem Verkauf der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH einschließlich der betriebsnotwendigen Immo-bilien eine Subventionierung des Erwerbers erfolgt ist, gebietet es die Konkurrenzsituation der Antragstellerin zu dem Erwerber, diesem Verdacht nachzugehen. Hierbei ist sie auf Auskünfte der Antragsgegnerin angewiesen. Diesem anderweitig nicht zu de-ckenden Auskunftsinteresse der Antragstellerin stehen keine ge-wichtigen Interessen der Antragsgegnerin, die Auskünfte nicht zu erteilen, entgegen. Soweit die Daten zur Erteilung der begehr-ten Auskunft zu Frage 1 vorhanden sind, dürften sie sich un-schwer aus den Unterlagen des strukturierten Bieterverfahrens entnehmen lassen. Geschäftsgeheimnisse der anderen Bieter werden nicht tangiert. Die Frage zielt weder auf den Namen der Bieter noch auf die Höhe der Gebote, sondern beschränkt sich auf die Relation der gebotenen Kaufpreise zu dem Angebot der Antragstellerin.

Die hiergegen vorgebrachten Bedenken der Antragsgegnerin überzeugen nicht. Die Frage kann ohne die Möglichkeit des Rückschlusses darauf beantwortet werden, welcher der Bieter ein Angebot über oder unter dem indikativen Angebot der An-tragstellerin abgegeben hat und welche konkrete Höhe die Ange-bote hatten. Auch wenn, worauf die Antragsgegnerin hinweist, der Kaufpreis nicht das allein ausschlaggebende Kriterium für die Auswahl des besten Bieters war, sondern sie vielmehr die Auswahl nach einer Gesamtwertung anhand des Maßstabes der benannten Privatisierungsziele durchgeführt hat, lässt sich die Höhe des Preisgebotes doch von der Bewertung der übrigen Pri-vatisierungsziele trennen. Während letztere sich typischerwei-se einer messbaren Wertung entziehen und notwendigerweise auch subjektive Einschätzungselemente enthalten, so dass der Vergleich der Angebote insofern ein nicht messbarer Akt werten-der Erkenntnis sein dürfte, stellt sich dies für den Vergleich der Kaufpreisangebote anders dar. Bei ihnen ist ein Zahlenvergleich einfach möglich. Die Kenntnis des Verhältnisses des Angebotes der Antragstellerin zu denen des übrigen Bieterfeldes gibt ihr ei-nen nicht unwesentlichen Anhaltspunkt für die Einschätzung der Erfolgsaussichten einer eventuellen Klage vor dem EuGH ge-mäß Art. 230 Abs. 4 EGV. Dies gilt insbesondere für den Fall, dass das indikative Angebot der Antragstellerin schon betragsmäßig unter den indikativen Angeboten der insgesamt sechs Bieter, die nach dem Ausschluss der Antragstellerin weiter im Bieterverfah-ren beteiligt wurden, gelegen haben sollte. Angesichts des Um-standes, dass die Antragstellerin anders als durch die begehrte Auskunft der Antragsgegnerin hierzu keine Erkenntnisse erlan-gen kann, erscheint jede andere Entscheidung als die Erteilung der Auskunft ermessensfehlerhaft.

b) Auch hinsichtlich der zweiten Frage des Hilfsantrags, „hat die Antragsgegnerin vor der Veräußerung der Gesellschafts-anteile an der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH sowie ihre betriebsnotwendigen Immobilien Wertgutachten über den Verkehrswert der Gesellschaftsanteile und der Immobilien ein-geholt? Falls ja, welcher Wert wurde für die Gesellschaftsanteile und die Immobilien in diesem Wertgutachten festgestellt“, sieht der Senat einen Anspruch auf Erteilung der begehrten Auskünf-te als gegeben an. Dies beruht zum einen darauf, dass wie oben unter a) ausgeführt, die Antragstellerin zur Einschätzung der Er-folgsaussichten einer Klage gemäß § 230 Abs. 4 EGV wegen un-zulässiger Subventionierung des Erwerbers eine Antwort auf die-se Frage benötigt und sie damit anderweitig nicht beschaffbare Informationen zur Verfolgung ihrer wettbewerbsrechtlichen Po-sition im Verhältnis zum erfolgreichen Erwerber der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH erhält. Zum anderen ergeben sich aus den Erklärungen der Antragsgegnerin keine Ermessenserwägun-gen, die dem Begehr der Antragstellerin entgegengehalten wer-den könnten. Zwar mag die Antragsgegnerin mit Recht geltend machen, dass letztlich der Marktwert der veräußerten Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH und ihrer betriebsnotwendigen Immobilien sich erst in einem strukturierten Bieterverfahren bildet. Dies setzt jedoch voraus, dass mit dem Verkauf keine (ver-steckten) Subventionierungen verbunden sind. Um die Klärung dieser, von der Antragstellerin behaupteten Subventionierung des Käufers geht es aber gerade in dem von der Antragstellerin angestoßenen Überprüfungsverfahren gemäß Art. 88 EGV. Im Rahmen dieses Verfahrens, das die Antragstellerin möglicher-weise im Wege einer Klage gemäß Art. 230 Abs. 4 EGV durch-setzen will, kann als Indiz ein vor der Veräußerung der Gesell-schaftsanteile an der Pflegen und Wohnen Betriebs GmbH sowie ihrer betriebsnotwendigen Immobilien erstelltes Wertgutachten dienen. Es ist daher für eine mögliche Rechtsverfolgung ihrer Interessen durch die Antragstellerin von gravierender Bedeu-tung, die Frage zu 2 des Hilfsantrages von der Antragsgegnerin

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beantwortet zu bekommen. Daher vermag der Senat der Ansicht der Antragsgegnerin nicht zu folgen, dass die Beantwortung der Frage kein geeignetes Mittel zur Wahrung etwaiger rechtlicher Interessen der Antragstellerin sei und daher nicht erforderlich. Andere entgegenstehende Interessen der Antragsgegnerin hat sie nicht geltend gemacht und sind auch nicht ersichtlich. Dies gilt insbesondere für ein von der Antragsgegnerin auch nicht geltend gemachtes Geheimhaltungsinteresse.

(Mitgeteilt von der Veröffentlichungskommission des Hamburgischen Oberverwaltungsgerichts)

Wirtschaftsverwaltungsrecht

Kostenpflicht für Taxenhalteplätze an einem Flughafen

PBefG § 47; LuftVG §§ 6 Abs. 1, 21 Abs. 2

1. Die zuständigen Behörden sind verpflichtet, die Anbindung eines internationalen Verkehrsflughafens durch individuel-len Gelegenheitsverkehr mit Taxen zu gewährleisten. Die dafür erforderlichen Taxenhalteplätze können auch auf pri-vaten Flächen eingerichtet werden.

2. Für die Benutzung der Taxenstände kann der private Flug-hafenbetreiber ein Entgelt verlangen. Die über die Taxen-ordnung hinausgehende Belastung der Taxenunternehmer muss durch die spezifischen Bedürfnisse der Flughafenpas-sagiere gerechtfertigt sein.

OVG Hamburg, Beschluss vom 5. Juli 2007 – 1 Bs 182/06

Sachverhalt:

Die Antragstellerin betreibt in Hamburg ein Taxenunternehmen und ist Mitglied in einem Taxenverband. Sie beschäftigt sieben Taxenfah-rer und unterhält drei Taxen. Ihre Taxen stellte sie bislang auch am Taxenstand des Flughafen Hamburg-Fuhlsbüttel bereit. Zwei ihrer Fahrer fahren fast ausschließlich zum vorgenannten Flughafen. Die Antragstellerin erwirtschaftet nach eigenen Angaben dort rund 20 % ihres gesamten Umsatzes.

Seit dem 15. März 2006 ist der Zugang zum Taxenstand und zum „Ta-xenspeicher“ am Flughafen Hamburg-Fuhlsbüttel nur noch nach Abschluss eines Vertrages („Vereinbarung Taxenbereitstellung Flug-hafen Hamburg“) mit der Beigeladenen möglich. Gesellschafter der Beigeladenen, der Flughafen Hamburg GmbH (FHG), sind zu 51 % die Freie und Hansestadt Hamburg und zu 49 % private Anteilseigner. Die Beigeladene strebt nach ihrer Darstellung mit dem Abschluss der Verträge eine nachhaltige Qualitätssicherung im Hinblick auf die Ta-xendienstleistungen im Interesse ihrer Fluggäste und sonstigen Kun-den an. Wesentlicher Inhalt der schriftlichen Vereinbarung mit den Taxi-Unternehmern ist u.a. die Verpflichtung, nur technisch und optisch einwandfreie Wagen einzusetzen. Ferner müssen die Fahrer über Ortskenntnisse – auch des Flughafens und seiner Terminals – so-wie über ausreichende Kenntnisse der deutschen und über Grund-kenntnisse der englischen Sprache verfügen. Zu diesem Zweck wer-den u.a. kostenlose Schnellschulungen für Englisch angeboten. Diese sind von jeweils dreistündiger Dauer. Daneben müssen die Vertrags-partner bargeldlose Zahlung gewährleisten und die Fahrer sollen das Gepäck auf Wunsch des Fahrgastes von der/bis zur Haustür tragen.

Mit dem Abschluss des Vertrages erwirbt der Nutzer das Recht, die Ta-xeninfrastruktureinrichtungen der Beigeladenen nach Maßgabe der Vereinbarung selbst oder durch den/die von ihm beauftragten Fahrer zu nutzen. Dafür ist ein Nutzungsentgelt in Höhe von 0,50 € pro Ein-

fahrt in den Zugangsbereich zum Taxenstand zu entrichten. Dieses Nutzungsentgelt war für eine Übergangsfrist bis zum 31. Dezember 2006 auf maximal 20,- Euro pro Monat/Taxe und ist seit 1. Januar 2007 auf 28,- Euro/Taxe pro Monat begrenzt.

Die Antragstellerin hat mit einem Antrag auf Erlass einer einstweili-gen Anordnung von der Freien und Hansestadt Hamburg den vorläu-figen kostenlosen Zugang zum Taxenstand am Flughafen Hamburg-Fuhlsbüttel für ihre Taxen und Fahrer begehrt.

Der Antrag hatte vor dem Oberverwaltungsgericht zu einem kleinen Teil Erfolg.

Aus den Gründen:

1. Der Senat versteht die Antragstellerin nach § 88 VwGO dahingehend, dass sie vorläufigen Rechtsschutz sowohl im Hinblick auf eine kostenfreie Zufahrt zum Taxenstand und Ta-xenspeicher als auch wegen der mit der Nutzung verbundenen einzuhaltenden „Qualitätsanforderungen„ gemäß Anlage 1 zur Vereinbarung begehrt.

2. Aus den von der Antragstellerin dargelegten Gründen, die das Beschwerdegericht nur zu prüfen hat (§ 146 Abs. 4 Satz 3 und 4 VwGO), ist die angefochtene Entscheidung teilweise abzuän-dern.

Mit der Beschwerde hat die Antragstellerin Gründe dargelegt, die die Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts teilweise in Zweifel ziehen und die es rechtfertigen, der Antrag-stellerin den begehrten vorläufigen Rechtsschutz teilweise zu gewähren.

Soweit die Antragstellerin mit der Beschwerde geltend macht, das Verwaltungsgericht habe es zu Unrecht in seinem Beschluss abgelehnt, der Antragsgegnerin im Wege einstweiliger Anord-nung aufzugeben, darauf hin zu wirken, dass die Beigeladene den Zugang zum Taxenspeicher kostenlos gewähre, hat die Be-schwerde keinen Erfolg. Insoweit hat die Antragstellerin einen Anordnungsanspruch nach § 123 Abs. 3 i.V.m. § 920 ZPO nicht glaubhaft gemacht hat. (dazu unter a). Die Antragstellerin hat aber glaubhaft gemacht, dass sie verlangen kann, dass die An-tragsgegnerin im Rahmen ihrer Mehrheitsbeteiligung auf die Beigeladene dahingehend einwirkt, dass diese den Fahrern der Antragstellerin der Zugang zum Taxenspeicher am Hamburger Flughafen nicht mit der Begründung verweigert, die Fahrer seien nicht bereit, die Verpflichtungen aus Nr. 2 Buchstabe l der „An-lage zur Vereinbarung Taxenbereitstellung“ einzuhalten (dazu unter b).

Die Antragsgegnerin ist allerdings hinsichtlich des geltend gemachten Anspruchs passiv legitimiert. Voraussetzung eines Anspruchs gegen die Antragsgegnerin auf Einwirkung auf die Beigeladene ist es, dass die Antragsgegnerin in der Lage ist, die Zweckbindung öffentlich rechtlicher Regelungen gegenü-ber der privatrechtlichen Gesellschaft durch Ausübung von Mitwirkungs- und Weisungsrechten durchzusetzen (vgl. BVerwG, Beschl. v. 21.7.1989, DVBl. 1990, 154; OVG Bautzen, Urt. v. 25.2.2003, zitiert nach juris, OVG Lüneburg, Beschl. v. 10.3.2007, NordÖR 2007, 165). Dies ist hier der Fall. Der Flug-hafen Hamburg wird als Aktiengesellschaft zu 51% der Gesell-schaftsanteile von der Antragsgegnerin und zu 49% von der HAP Hamburg Airport Partners GmbH und Co. KG gehalten. Damit ist die Antragsgegnerin im Besitz der Mehrheitsanteile an der Flughafen Hamburg GmbH. Unerheblich ist, wie die un-ternehmensinterne Willensbildung und die Befugnisse der Ge-sellschafter im Gesellschaftsvertrag im Einzelnen geregelt sind. Jedenfalls kann die Antragsgegnerin als Mehrheitseignerin auf die Entscheidungsfindung des Konsortialausschusses einwirken. Die Antragsgegnerin hat zudem vorgetragen, dass beide Anteils-

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eigner als persönlich haftende Gesellschafter die AG gemeinsam vertreten und nur gemeinsam handeln können, da für jedes Ge-schäft die Zustimmung aller geschäftsführenden Gesellschafter Voraussetzung ist. Insoweit kann die Antragsgegnerin als eine von beiden Gesellschafterinnen maßgeblich auf die Geschäfts-führung einwirken.

a) Die Antragsgegnerin ist öffentlich-rechtlich verpflich-tet, eine Anbindung des Flughafens und die Erreichbarkeit des Flughafens Hamburg auch für den individuellen Gele-genheitsverkehr mit Taxen zu gewährleisten. Sie hat dafür Ta-xenstände einzurichten. Soweit dafür Flächen der Beigeladenen in Anspruch genommen werden, müssen sich das für die Nut-zung verlangte, über die Tarife der Taxenordnung hinausgehen-de Entgelt und die Nutzungsbedingungen an den öffentlichen Zwecken, die der Flughafen zu erfüllen hat, orientieren.

(1) Dahinstehen kann, ob sich ein solcher Anspruch bereits aus der der Beigeladenen obliegenden Betriebspflicht nach § 6 Abs. 1, § 21 Abs. 2 Satz 3 LuftVG i.V.m. § 45 LuftVZO ergibt.

(2) Jedenfalls obliegt der Antragsgegnerin im Rahmen ihres Infrastrukturauftrages die Verpflichtung, eine ausreichende Infrastruktur zur Verfügung zu stellen, damit Güter und Reisen-de den Flughafen erreichen und ihn ebenso wieder verlassen können. Diese nimmt sie im Rahmen der luftrechtlichen Plan-feststellung nach §§ 8, 9 Abs. 1 LuftVG wahr. Flugplätze als öf-fentliche Infrastruktureinrichtungen sind Teil der staatlichen Daseinsvorsorge. Durch die Planfeststellung wird die Zulässig-keit des Flugplatzvorhabens einschließlich der notwendigen Folgeeinrichtungen an anderen Anlagen im Hinblick auf alle von dem Vorhaben berührten öffentlichen Belange festgestellt. Folgemaßnahmen sind solche Maßnahmen, die erst durch die Anlegung des Flugplatzes erforderlich werden, wie z.B. der Bau einer Ersatzstraße. Die Antragsgegnerin ist als Trägerin öffentli-cher Belange im Rahmen des Planfeststellungsverfahrens zu be-teiligen. Jedenfalls ist im Rahmen der planerischen Gesamtkon-zeption die Anbindung des Flughafens an die Metropole durch geeignete Infrastruktureinrichtungen zu gewährleisten.

(3) Das hier maßgebliche Passagieraufkommen des Flugha-fens Hamburg führt zu einem Bedarf an Einrichtungen des öf-fentlichen Personennahverkehrs und des Gelegenheitsverkehrs, dem die Antragsgegnerin Rechnung tragen muss. Dabei kann dahinstehen, ob der Taxenverkehr bereits Teil des öffentlichen Personennahverkehrs im Sinne des § 8 Abs. 1, Abs. 2 PBefG ist. Denn der Betrieb und die Einrichtung des Flughafens erzeugt das planungsrechtlich anerkannte Bedürfnis, den An- und Ab-transport von Nutzern des Flughafens, soweit dieses nicht durch individuelle Fahrten zu und vom Flughafen geregelt wird, auch im Rahmen von Infrastruktureinrichtungen des Linien- und Gelegenheitsverkehrs zu gewährleisten. Es besteht wegen der Besonderheiten des Flugverkehrs auch ein im Verhältnis zu an-deren Orten hervorgehobenes Bedürfnis für den individuel-len Personenverkehr. Dieser wird u.a. durch den Taxenverkehr abgedeckt, dessen Funktionsfähigkeit im besonderen öffentli-chen Interesse liegt. Nach der Rechtsprechung des Bundesverfas-sungsgerichts kommt der Dienstleistung, die das Taxengewerbe erbringt, im modernen Großstadtverkehr eine besondere Be-deutung zu. Taxen stellen die notwendige, von keinem anderen Verkehrsträger übernehmbare Ergänzung des öffentlichen Li-nien- und Straßenverkehrs dar. Sie sind daher selbst öffentliche Verkehrsmittel. Diese Stellung im Rahmen des Verkehrsganzen rechtfertigt es, ihre Existenz und das Funktionieren dieses Zwei-ges des Gelegenheitsverkehrs als ein schutzwürdiges Gemein-schaftsgut im Sinne des Art. 12 Abs. 1 GG anzusehen (BVerfG, Beschl. v. 8.6.1960, BVerfGE 11, 168; Beschl. v. 8.11.1983, BVerfGE 65, 237; Beschl. v. 11.2.1992, BVerfGE 85, 238). Die Antragsgeg-

nerin hat somit im Rahmen ihrer gesetzlichen Verpflichtung, die Erreichbarkeit des Flughafens durch Individual-, Linien- und Gelegenheitsverkehr zu gewährleisten, für eine Anbindung an den Taxenverkehr zu sorgen.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass grundsätzlich die Gelegenheit besteht, dass Taxen Fahrgäste, die zum Flugha-fen Hamburg gelangen wollen, dort in Haltebuchten absetzen und dass Taxen, soweit sich Fahrgäste in der Nähe dieser Halte-buchten aufhalten und die Leistung eines Taxiunternehmers in Anspruch nehmen wollen, Fahrgäste aufnehmen können. Wei-terhin ist die Abfahrt vom Flughafen Hamburg zu einem indi-viduellen Ziel durch die Inanspruchnahme einer vorbestellten Taxe ohne weiteres möglich. Offensichtlich ist aber, dass wegen der saisonal und unterschiedlich stark genutzten Betriebszeiten des Flughafens Nachfrageschwankungen nach Taxenfahrzeugen entstehen, die über die bloße Erreichbarkeit des Flughafens und die kurze Haltemöglichkeit hinausgehen. Diese Schwankungen erzeugen ein Bedürfnis nach Taxenhalteplätzen, auf denen sich diejenigen Fahrzeuge bereit halten können, die aktuell nicht nachgefragt werden, aber für weitere Fahrten bereitstehen müs-sen und sofort angefordert werden können. Denn offensichtlich sind die Bedürfnisse des Transports vom Flughafen zu individu-ellen Zielen nicht allein durch vorbestellte Taxen zu befriedigen. Dies entspricht auch nicht den tatsächlichen Verhältnissen, so-weit auswärtige Fluggäste, die in der Regel nicht abgeholt wer-den oder Taxen vorbestellt haben, ihre Ziele in der Stadt errei-chen wollen.

(4) Es besteht bedingt durch den Betrieb des Flughafens eine öffentlich rechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin, nicht nur die Erreichbarkeit des Flughafens durch Taxen zu gewährleis-ten, sondern auch Taxenstände und –warteplätze („Taxenspei-cher“) einzurichten. Dass der Verkehr mit Taxen das Bedürfnis nach Taxenhalteplätzen hervorruft, dem die Behörde durch Einrichtung solcher Plätze Rechnung tragen muss, lässt sich aus § 47 Abs. 1, 3 PBefG schließen. Danach ist der Verkehr mit Taxen die Beförderung von Personen mit Personenkraftwagen, die der Unternehmer an behördlich zugelassenen Stellen bereithält und mit denen er Fahrten zu einem vom Fahrgast bestimmten Ziel ausführt. Bei den „behördlich zugelassenen Stellen“ handelt es sich um Taxenstände, die die Antragsgegnerin einzurichten hat. Dieser Verpflichtung trägt auch § 47 Abs. 3 PBefG Rechnung. Danach wird die Landesregierung ermächtigt, durch Rechtsver-ordnung den Umfang der Betriebspflicht und die Ordnung auf Taxenständen sowie Einzelheiten des Dienstbetriebes zu regeln. Mit der 1983 erfolgten Novellierung der Vorschrift des § 47 PBefG (ÄndG vom 25.2.1983, BGBl. I, S. 196) sollte zur Entlastung des fließenden Verkehrs und zur reibungslosen Verkehrsbedienung wegen der Chancengleichheit der Verkehrsunternehmen und aus Gründen des Umweltschutzes geregelt werden, dass sich Taxen nur an behördlich zugelassenen Stellen bereit halten dür-fen, also ausschließlich an den durch StVO-Zeichen 229 ausge-wiesenen Taxenständen (Bidinger, Personenbeförderungsrecht, Stand Dezember 2006, § 47 Rdnr. 6; Fielitz/Grätz, Personenbe-förderungsgesetz, Stand: November 2006, §47 Rdnr. 5). Das Tat-bestandsmerkmal „Bereithalten“ im Sinne des § 47 Abs. 1 PBefG ist damit untrennbar verknüpft mit der behördlich zugelassenen Stelle. Ein Bereithalten auf gewöhnlichen öffentlichen Plätzen oder Straßen ist nicht zulässig.

Allerdings ergibt sich aus den Regelungen des PBefG und der Taxenordnung keine gesetzliche Verpflichtung der An-tragsgegnerin, Taxenstände allein auf öffentlichem Grund einzurichten (vgl. Bidinger, a.a.O., § 47 Rn. 7a). Zwar dürften sich, wie auch die Stellungnahme der Antragsgegnerin ausweist, Taxistandplätze in Hamburg in erster Linie auf Grund straßen-

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und wegerechtlicher Widmung dem öffentlichen Verkehr in der Regel kostenlos offen stehenden Straßen und Plätzen befinden. In Betracht kommen aber auch Flächen, die durch ausdrückli-che oder stillschweigende Gestattung des privaten Eigentümers oder Verfügungsberechtigten dem öffentlichen Verkehr zur Ver-fügung gestellt worden sind (vgl. Bidinger, a.a.O., Rn. 7a, 12; Fielitz/Grätz, a.a.O., § 47, Rn. 5). Somit ist die Antragsgegnerin nicht verpflichtet, Taxihalteplätze lediglich auf dem öffentli-chen Verkehr gewidmeten Flächen einzurichten. Sie kann – wie hier geschehen – auch durch private Eigentümer oder Nutzungs-berechtigte bereitgestellte Flächen in Anspruch nehmen, um dort durch die Einrichtung eines Taxistandplatzes dem Bedürf-nis nach einer geordneten Bedienung der Fahrgäste und nach Gleichbehandlung der Taxiunternehmer Rechnung zu tragen.

Einen solchen tatsächlich öffentlichen Platz stellt der von der Beigeladenen zur Verfügung gestellte Taxenhalteplatz und -speicher dar. An den Flächen, auf denen sich der Taxenspeicher und der Taxeneinstiegsplatz befinden, besitzt die Beigeladene ein Erbbaurecht und ist somit nutzungsberechtigt. Nach Nr. 1 der Vorbemerkungen zur „Vereinbarung Taxenbereitstellung am Flughafen Hamburg“ hat die Beigeladene auf privatem Be-triebsgelände spezielle Flächen für die Nutzung durch/von Ta-xen eingerichtet. Dabei handelt es sich um Flächen für die Ta-xenbereitstellung („Taxenspeicher“), eine Taxeneinstiegszone (Taxenstand) und eine Verbindungstrasse zwischen Taxenspei-chern und Einstiegszone. Die hier angebotene private Fläche für das Bereithalten der Taxis und insbesondere die Einrichtung von sog. Nachrück- bzw. Warteplätzen erfüllt damit die öffentlich rechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin, Halteplätze als Einrichtungen des individuellen Gelegenheitsverkehrs bereitzu-stellen.

(5) Erfüllt die Antragsgegnerin mit Hilfe eines Privaten die öffentlich-rechtliche Verpflichtung der Antragsgegnerin, Taxen-halteplätze an einem öffentlichen Verkehrsflughafen mit einem hohem Bedarf für den Taxenverkehr einzurichten, müssen die privatrechtlich gestalteten Rechtsbeziehungen zwischen den Nutzern dieser Flächen durch das spezifisch öffentlich-rechtliche Bedürfnis eines Transportbedarfes durch Taxen am Flughafen gerechtfertigt sein. Anderenfalls würde sich die Antragsgegnerin der aus § 47 Abs. 1, 3 PBefG folgenden Ver-pflichtung zur Einrichtung von Taxenhalteplätzen unter Um-gehung ihrer Bindung an die Taxenordnung zu Lasten der Taxi-unternehmer begeben. Denn die Antragsgegnerin ist, soweit sie den Taxenverkehr nach § 47 Abs. 1, 3 PBefG zu regeln hat, an die dazu erlassene Rechtsverordnung, die Taxenordnung vom 18. Januar 2000 (HmbGVBl. 2000, 28) in der Fassung der ab 1. Juli 2007 geltenden Regelungen, gebunden.

Der hier streitgegenständliche Taxenhalteplatz unterscheidet sich wegen der privatrechtlichen kostenpflichtigen Nutzungsbe-dingungen und –beschränkungen von anderen Taxenständen, deren Nutzung wegen der straßen- und wegerechtlichen Wid-mung im Gemeingebrauch steht und deshalb kostenlos ist. Das Recht der Grundstückseigentümerin oder des Grundstückeigen-tümers oder der oder des sonst Verfügungsberechtigten, die Nut-zung eines außerhalb der dem öffentlichen Verkehr gewidmeten Wege gelegenen Taxenstandes zu beschränken, bleibt von der Regelung nach § 6 Abs. 1 Satz 1 Taxenordnung aber ausdrücklich unberührt (§ 6 Abs. 1 Satz 2 Taxenordnung). Aus dieser Regelung ergibt sich, dass in dem Falle, das ein Taxenstand sich auf priva-tem Grund befindet und dass dort tatsächlich öffentlicher Ver-kehr stattfindet, sein Zugang beschränkt werden kann (vgl. BGH, Urt. v. 21.1.1969, BGHZ 51, 310 = NJW 1969, 791; OLG München, Urt. v. 2.2.1978, NJW 1978, 1270; LG Berlin, Urt. v. 26.2.2004 – 5 O 110/03 –, zitiert nach Juris; Fielitz/Grätz a.a.O., § 47 Rn. 6 ff.).

(6) Soweit die Beigeladene ein Nutzungsentgelt verlangt, ist diese über die Anforderungen der Taxenordnung hinaus aufer-legte Belastung durch die spezifischen, am Flughafen Ham-burg auftretenden öffentlich-rechtlich begründeten Beför-derungsbedürfnisse gerechtfertigt.

Zwischen den Beteiligten ist unstreitig, dass die Beigeladene für die Einrichtung des Taxenstandes, des „Taxenspeichers“ und für die Verbindung zwischen „Taxenspeicher“ und Taxenhalte-platz sowie für vorgehaltene Sanitäreinrichtungen im Rahmen einer „Qualitätsoffensive“ erhebliche Investitionen getätigt hat. Sie macht die Nutzung der Einrichtungen Taxenspeicher und Einstiegszone von dem Abschluss einer Vereinbarung abhängig. Die Kosten für die Nutzung des Taxenspeichers betragen danach neben einer einmaligen Bearbeitungsgebühr pro Einfahrt 0,50 Cent. Dieser Betrag ist auf einen Gesamtbetrag von derzeit 28,- Euro pro Taxe und Monat begrenzt. Diese zusätzliche Gebühr, die die Beigeladene von denjenigen Taxenunternehmen erhebt, die ihre Einrichtungen nutzen wollen, ist durch das spezifisch öffentlich-rechtliche Bedürfnis eines solchen Taxenhalteplatzes wegen der Nachfrage nach Taxen bei einem großen Verkehrsflug-hafen gerechtfertigt und ihre Höhe ist nicht unverhältnismä-ßig. Denn die Beigeladene stellt durch die von ihr geschaffenen Einrichtungen eine geordnete Abwicklung des Taxenverkehrs bei gehäufter Nachfrage nach Fahrzeugen sicher. Sie hat darü-ber hinaus Infrastruktureinrichtungen geschaffen, hält sanitä-re Einrichtungen für die Fahrerinnen und Fahrer vor und stellt die Einhaltung spezieller Qualitätsanforderungen an Taxen im Flughafenverkehr sicher. Dieses Angebot geht über dasjenige an anderen Taxenständen hinaus. Durch die Begrenzung auf 28,- Euro pro Monat sind die Kosten der Nutzung von Einrichtungen der Beigeladenen für die Unternehmer verhältnismäßig und kalkulierbar. Diese Einschätzung ergibt sich aus dem Vortrag der Beigeladenen zu der Zahl der Vertragsabschlüsse. Nach einer ak-tuellen Internet-Mitteilung der Beigeladenen haben inzwischen bereits fast 1.000 Taxiunternehmen mit etwa 2.300 Fahrzeugen die Vereinbarungen mit der Beigeladenen abgeschlossen (vgl. Presseerklärung des Flughafens Hamburg v. 15.3.2007).

(7) Auch die im Rahmen der „Vereinbarung“ geforderten, von der Antragstellerin beanstandeten Qualitätsanforderungen gemäß Anlage 1 entsprechen im Wesentlichen den Besonder-heiten der durch die Einrichtung des Flughafens entstehenden Bedürfnisse, Passagiere zu transportieren, die die Einrichtungen des Flughafens Hamburg genutzt haben.

Soweit die Antragstellerin beanstandet, dass gemäß Anlage 1, Ziffer 2 Buchstabe d der Fahrer über ausreichende Kenntnisse der deutschen und Grundkenntnisse der englischen Sprache und Kenntnisse insbesondere über flughafenspezifische Anlagen, Straßen, Sehenswürdigkeiten und Hotels verfügen muss, sind diese über die Regelung der Taxenordnung hinausgehenden Anforderungen durch das spezifische Bedürfnis von Kunden, die Dienstleistungen eines Taxenunternehmers am Flughafen in Anspruch nehmen, gerechtfertigt. Wie die Beigeladene unwi-dersprochen ausgeführt hat, bietet sie selbst kostenlose dreistün-dige Fortbildungen zum Erwerb von für den Taxifahrer notwen-digen Kenntnissen der englischen Sprache an. Diese Schulung ist für die Antragstellerin als Taxenunternehmerin deshalb zu-mutbar, weil ein Verkehrsflughafen der Größenordnung wie der hier vorliegende von zahlreichen internationalen Fluggästen genutzt wird, die ein Interesse daran haben, zeitnah und ohne (sprachliche) Komplikationen und Missverständnisse zu ihrem Bestimmungsziel zu gelangen. Diese Verständigung erfordert minimale Grundkenntnisse der englischen Sprache, wie sie von der Beigeladenen nach ihrer Vereinbarung nur verlangt werden.

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Auch soweit nach Anlage 1 Nummer 1 Buchstabe d verlangt wird, dass eine bargeldlose Zahlung des Fahrpreises durch me-chanische oder elektronische Cash-Systeme für EC- und Kredit-karten im Fahrzeug möglich sein muss, ist diese Anforderung durch die spezifischen Besonderheiten, die mit der Ausübung des Taxengewerbes am Flughafen verbunden sind, bedingt und deshalb gerechtfertigt. Unabhängig davon, dass in zahlreichen anderen Ländern die Nutzung von bargeldlosen Zahlungsmit-teln stark verbreitet ist und daher ausländische Fluggäste davon ausgehen dürfen, bargeldlos zahlen zu können, sind gerade diese in vielen Fällen bei ihrer Ankunft noch nicht im Besitz von Bar-geld in der hier erforderlichen Euro-Währung. Daher ist es an-gemessen, dass die Beigeladene in ihrer Vereinbarung verlangt, dass der Nutzer des Taxenhalteplatzes und Taxenspeichers diese erleichterte Möglichkeit zur Zahlung des Fahrpreises vorhält. Der am Flughafen tätige Taxenunternehmer kann damit um-fassendere, attraktivere Dienstleistungen anbieten, die geeignet sind, die Kosten für die Lesegeräte und für deren Nutzung durch potentiell höhere Einnahmen zu kompensieren.

Soweit die Antragstellerin Nummer 1 a der Anlage 1 bean-standet, wonach der Nutzer gewährleistet, dass während des Fahrdienstes das Fahrzeug innen und außen in einem sauberen, gepflegten, gelüfteten und technisch einwandfreien Zustand gehalten wird, ist auch diese Anforderung verhältnismäßig. Sie entspricht – wie auch Nummer 1 b der Anlage 1 zur Vereinba-rung – den gesetzlichen Vorschriften der StVZO und der BO-Kraft. Nach § 3 Abs. 1 BOKraft hat der Unternehmer die Verant-wortung für den vorschriftsmäßigen Zustand der Fahrzeuge. Ihn trifft nach § 31 Abs. 2 StVZO eine allgemeine Verantwortung als Halter für den vorschriftsmäßigen Zustand der Fahrzeuge. Somit enthält die von der Beigeladenen aufgegebene Verpflichtung lediglich einen Hinweis auf die gesetzlichen Regelungen, deren Einhaltung der Unternehmer ohnehin gewährleisten muss. So-weit die Antragstellerin beanstandet, dass die Mitarbeiter der Beigeladenen in denjenigen Fällen, in denn Taxiunternehmen die Vereinbarung mit der Beigeladenen abgeschlossen hatten, einzelne Fahrer darauf hingewiesen haben, dass sie nicht über die ordnungsgemäße Lackierung verfügten, ist grundsätzlich auch dieser Hinweis nach Nummer 1 Buchstabe a und b der Anlage 1 angemessen. Denn nach § 26 Abs. 1 BOKraft müssen Taxen durch einen hell-elfenbein-farbigen Anstrich farblich ge-kennzeichnet sein.

Kontrollen dieser Auflagen durch Mitarbeiter der Beigelade-nen haben ebenfalls dem spezifischen Bedürfnis, am Flughafen eine attraktive Taxendienstleistung anzubieten, angemessen Rechnung zu tragen. Es wäre aber unverhältnismäßig, über die allgemeinen gesetzlichen Regelungen hinaus besondere An-forderungen an die Sauberkeit und den Zustand von Taxen zu stellen. Die Kontrolle der Qualitätskriterien, die ohnehin, soweit gesetzliche Verpflichtungen betroffen sind, Aufgabe der Antragsgegnerin – und nicht der Mitarbeiter der Beigeladenen – ist, darf nicht zu einer unverhältnismäßigen Belastung der Taxifahrer führen. Daraus folgt, dass z.B. kleinere Lackschäden oder Schmutzanhaftungen an dem Fahrzeug, die durch den be-stimmungsmäßigen Gebrauch des PKW als Transportmittel ent-stehen, die Nutzung des Taxenspeichers nicht ausschließen.

b) Die Antragstellerin beanstandet, dass die Nutzung des Taxenspeichers von der Bedingung der Vereinbarung abhän-gig gemacht wird, dass die Taxenunternehmer bereit seien, auf Wunsch der Fahrgäste auch beim Tragen der Gepäckstücke von der/bis an die Haustür behilflich zu sein (Nummer 2 Buch-stabe l der Anlage 1). Insoweit hat ihre Beschwerde Erfolg.

Es ist kein Gesichtspunkt ersichtlich, der es zuließe, die Nut-zung der Fläche der Beigeladenen davon abhängig zu machen,

dass der Taxifahrer über die Anforderung, die die Taxenordnung ihm auferlegt, hinaus Leistungen erbringt, die in keinem Bezug zu den spezifischen Besonderheiten von Taxidienstleistungen gerade am Flughafen stehen. Eine Dienstleistung, die über die bloße Beförderung von Gepäck hinausgeht und am Zielort des Taxikunden erbracht wird, hat keinen Bezug zu den besonderen Bedürfnissen eines Taxenstandes am Flughafen. Gepäck ist auch bei vielen anderen Taxenfahrten zu transportieren, die nicht vom Flughafen ausgehen. Daher kann die Nutzung des Taxen-speichers und des Taxenhalteplatzes nicht von der Verpflich-tung, Gepäckstücke an die Haustür oder von der Haustür zum Taxi zu tragen, abhängig gemacht werden.

c) Die Antragstellerin hat glaubhaft gemacht, dass ein An-ordnungsgrund zum Erlass einer einstweiligen Anordnung vorliegt. Denn es ist ihr nicht zuzumuten, die Nutzungsverein-barung mit der Beigeladenen abzuschließen, soweit die Verein-barung Anforderungen enthält, denen sich die Antragstellerin voraussichtlich nicht unterwerfen muss. …


Ausbildungs- und Schulrecht

Befreiung von der Schulpflicht

GG Art. 7 Abs. 1; BremLV Art. 30; BremSchulG § 57 Abs. 2

Die Teilnahme von Kindern an einem „Homeschooling“-Pro-gramm verleiht keinen Anspruch auf Befreiung von der Schul-pflicht.

OVG Bremen, Beschluss vom 2. Juli 2007 – 1 A 21/07

Sachverhalt:

Die Kläger unterrichten ihre Kinder zu Hause. Sie sind der Ansicht, dass das von ihnen verfolgte „Homeschooling“-Programm dem staat-lichen Schulbetrieb überlegen sei. Das Verwaltungsgericht hat die Klage, mit der sie für ihre Kinder die Befreiung von der Schulpflicht erstreben, abgewiesen. Das Oberverwaltungsgericht hat dem Antrag, ihnen für das anhängige Berufungsverfahren Prozesskostenhilfe zu gewähren, abgelehnt.

Aus den Gründen:

Die Kinder der Kläger unterliegen der Schulpflicht, und die Klä-ger haben keinen Anspruch auf Befreiung ihrer Kinder von der Schulpflicht. An der Vereinbarkeit der Schulpflicht mit höher-rangigem Recht besteht kein vernünftiger Zweifel.

1. Die Kinder der Kläger erfüllen hinsichtlich ihrer Woh-nung und ihres Alters unbestritten die Voraussetzungen der Schulpflicht nach §§ 52f. BremSchulG. Sie müssen daher eine öf-fentliche Schule oder eine private Ersatzschule im Lande Bremen besuchen (§ 55 Abs. 1 BremSchulG). Eine Befreiung von dieser Verpflichtung ist nach § 57 Abs. 2 BremSchulG „nur in besonde-ren Ausnahmefällen“ möglich. Die Vorschrift ist nicht nur we-gen ihres Wortlauts, sondern auch deshalb restriktiv auszulegen,

NordÖR 10/2007 427

Rechtsprechung

weil Art. 30 Abs. 1 BremLV die allgemeine Schulpflicht uneinge-schränkt von Verfassungs wegen verankert; soweit Art 30 Abs. 2 BremLV vorsieht, dass das Nähere das Gesetz bestimmt, bezieht sich dieser Ausgestaltungsvorbehalt nicht auf das Ob, sondern auf das Wie der allgemeinen Schulpflicht, insbesondere ihre Dauer und ihren Umfang. Entgegen der Auffassung der Kläger ist die Frage, ob ein besonderer Ausnahmefall im Sinne des § 57 Abs. 2 BremSchulG vorliegt, keine Ermessensfrage, die gerichtli-cher Entscheidung nur begrenzt zugänglich wäre; sie regelt viel-mehr die Frage, ob die Schulaufsicht eine Befreiung erteilen darf, und unterliegt daher voller gerichtlicher Nachprüfung.

Allein daraus, dass die Kinder der Kläger zu Hause an einem „Homeschooling“ – Programm teilnehmen, ergibt sich noch kein besonderer Ausnahmefall. Auch der Vortrag der Kläger, dass der Wille der Kinder einem Schulbesuch entgegenstehe, begrün-det keinen besonderen Ausnahmefall. Würden diese Gründe als Ausnahmen anerkannt, würde die Erfüllung der Schulpflicht in das freie Belieben der Eltern gestellt. Gesundheitliche Gründe stehen dem Schulbesuch der Kinder der Kläger gleichfalls nicht entgegen. Die Kläger haben insoweit lediglich vorgetragen, ihre Kinder hätten mit – nicht näher bezeichneten – „deutlichen psychosomatischen Symptomen“ reagiert, als sie nach ihrem Umzug nach Bremen zunächst zur Schule gegangen seien. Die-ser Vortrag ist nicht hinreichend substantiiert. Er lässt weder Art und Ausmaß der Beschwerden erkennen noch lässt sich ihm entnehmen, dass es sich bei diesen Reaktionen um mehr als nor-male Anfangsschwierigkeiten gehandelt hat, die häufig nach einer Veränderung der Lebensumstände zunächst auftreten und die in der Regel – insbesondere wenn sich auch die Eltern darum bemühen, den Kindern die Eingewöhnung in die neuen Lebens-verhältnisse zu erleichtern – nach kurzer Zeit überwunden sind. Hinreichende Anhaltspunkte dafür, dass – jedenfalls bei der ge-botenen Unterstützung durch die Eltern – eine Integration der Kinder in eine Klassengemeinschaft nicht gelingen könnte, sind nicht ersichtlich. Es besteht keine Veranlassung, den Sachver-halt insoweit durch die Prognose eines medizinischen oder psy-chologischen Sachverständigen weiter aufzuklären.

2. Die in Art. 30 BremLV und in §§ 52ff. BremSchulG getrof-fene Regelung über die Schulpflicht steht nicht in Widerspruch zu Bundes- oder Völkerrecht.

a. Die Vereinbarkeit der Schulpflicht mit dem Grundgesetz hat das Bundesverfassungsgericht wiederholt, zuletzt in sei-nem Beschluss vom 31.05.2006 – 2 BvR 1693/04 – (FamRZ 2006, 1094), festgestellt. Danach erfährt das elterliche Erziehungsrecht eine grundsätzlich zulässige Beschränkung durch die allgemei-ne Schulpflicht, durch die der staatliche Erziehungsauftrag aus Art. 7 Abs. 1 GG konkretisiert wird. In seinem Beschluss vom 29.04.2003 – 1 BvR 436/03 – (NVwZ 2003, 1113) hat das Bundes-verfassungsgericht dazu ausgeführt:

„Dieser Auftrag richtet sich nicht nur auf die Vermittlung von Wissen, sondern auch auf die Heranbildung verantwortlicher Staatsbürger, die gleichberechtigt und dem Ganzen gegenüber verantwortungsbewusst an den demokratischen Prozessen in ei-ner pluralistischen Gesellschaft sollen teilhaben können. Es mag zutreffen, dass die Beschränkung des staatlichen Erziehungs-auftrags auf die regelmäßige Kontrolle von Durchführung und Erfolg eines Heimunterrichts zur Erreichung des Ziels der Wis-sensvermittlung ein milderes und insoweit auch gleich geeigne-tes Mittel darstellen kann. Doch kann es nicht als eine Fehlein-schätzung angesehen werden, die bloße staatliche Kontrolle von Heimunterricht im Hinblick auf das Erziehungsziel der Vermitt-lung sozialer und staatsbürgerlicher Kompetenz nicht als gleich wirksam zu bewerten. Denn soziale Kompetenz im Umgang auch mit Andersdenkenden, gelebte Toleranz, Durchsetzungs-

vermögen und Selbstbehauptung einer von der Mehrheit ab-weichenden Überzeugung können effektiver eingeübt werden, wenn Kontakte mit der Gesellschaft und den in ihr vertretenen unterschiedlichsten Auffassungen nicht nur gelegentlich statt-finden, sondern Teil einer mit dem regelmäßigen Schulbesuch verbundenen Alltagserfahrung sind.“

Diese Grundsätze gelten nicht nur, wie die Kläger offenbar meinen, für die Angehörigen religiöser Minderheiten. Der Hin-weis des Bundesverfassungsgerichts darauf, dass die allgemeine Schulpflicht auch geeignet und erforderlich sei, um der Entwick-lung von „Parallelgesellschaften“ entgegenzuwirken, relativiert die vorstehenden Äußerungen nicht, sondern bekräftigt ihr Gewicht auch für solche Konstellationen, in denen sich Schüler oder ihre Eltern auf das – vorbehaltlos gewährleistete – Grund-recht der Religionsfreiheit berufen. Die sozialen Erfahrungen, die die Kinder der Kläger dadurch gewinnen, dass sie mit ande-ren Kindern Sport treiben oder musizieren, machen die durch regelmäßigen Schulbesuch vermittelte Bildung und Erziehung daher nicht entbehrlich.

b. Auch Art. 2 Satz 2 des Protokolls Nr. 1 zur Europäischen Menschenrechtskonvention steht der allgemeinen Schulpflicht nicht entgegen. Danach hat der Staat bei der Ausübung der von ihm auf dem Gebiet der Erziehung und des Unterrichts über-nommenen Aufgaben das Recht der Eltern zu achten, die Erzie-hung und den Unterricht entsprechend ihren eigenen religiösen und weltanschaulichen Überzeugungen sicherzustellen. Die auf diese Vorschrift gestützte Individualbeschwerde in dem Fall, der dem Beschluss des Bundesverfassungsgerichts vom 29.04.2003 zugrunde lag, hat der Europäische Gerichtshof für Menschen-rechte als offensichtlich unbegründet zurückgewiesen (Entsch. v. 04.11.2003 – Nr. 35504/03 – Konrad u.a. ./. Deutschland). Der Gerichtshof geht auch auf die von den Klägern angeführte unterschiedliche Praxis in Europa ein und stellt fest, dass es in Bezug auf den Besuch der Grundschule unter den Vertragsstaa-ten keinen Konsens über die Zulässigkeit von Heimunterricht zu geben scheint und die Entscheidung darüber in den Ermessens-spielraum der Vertragstaaten fällt.

c. Schließlich verlangt auch Art. 13 Abs. 3 des Internationa-len Paktes über wirtschaftliche, soziale und kulturelle Rechte vom 19.12.1966 nicht, von der Erfüllung der Schulpflicht durch Schulbesuch abzusehen (so aber neuestens Tangermann, „Home-schooling aus Glaubens- und Gewissensgründen, ZevKR 51 <2006>, 393 <407f.>). Nach dieser Vorschrift verpflichten sich die Vertragsstaaten, „die Freiheit der Eltern zu achten, für ihre Kinder andere als öffentliche Schulen zu wählen, die den vom Staat gegebenenfalls festgesetzten oder gebilligten bildungspo-litischen Mindestnormen entsprechen, sowie die religiöse und sittliche Erziehung ihrer Kinder in Übereinstimmung mit ihren eigenen Überzeugungen sicherzustellen“. Schon die Formulie-rung „andere als öffentliche Schulen“ spricht dagegen, aus dem Pakt ein Recht abzuleiten, vom Schulbesuch ganz abzusehen und das Homeschooling als gleichwertige Alternative zu erach-ten. Unabhängig davon entspricht das Homeschooling nicht den geforderten Mindestbedingungen, weil es – wie das Bundes-verfassungsgericht in dem zitierten Beschluss vom 29.04.2003 zutreffend ausgeführt hat – hinsichtlich der Vermittlung sozia-ler und staatsbürgerlicher Kompetenz nicht als gleich wirksam zu bewerten ist.

Hinweis der Schriftleitung: Zur Befreiung von der Schulpflicht siehe auch OVG Hamburg NordÖR 2005, 80.

NordÖR 10/2007428

Rechtsprechung

Kein Beurteilungsspielraum bei Zulassungsvoraussetzungen für berufliche Fortbildungsprüfung

BBiG § 1; VwGO § 124 Abs. 2 Nr. 5

1. Die Entscheidung, ob ein Bewerber für die Fortbildungsprü-fung zum Geprüften Bilanzbuchhalter die Zulassungsvor-aussetzungen – erforderliche Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen – erfüllt, liegt nicht im Beurteilungsspielraum des Prüfungsausschusses. Das bei Vorliegen der Zulassungs-voraussetzungen bestehende Ermessen kann im Einzelfall auf Null reduziert sein.

2. Die erforderlichen Erfahrungen muss der Prüfungsbewerber nicht in einer betrieblichen Berufspraxis erworben haben. Eine andere ausgeübte berufliche Tätigkeit mit betriebli-chem Bezug kann ausreichen.

3. Die Frage, ob eine Rechtsvorschrift der Behörde einen Be-urteilungsspielraum einräumt, ist eine Frage materiellen Rechts und vermag keinen Verfahrensfehler i.S.v. § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO zu begründen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 4. Mai 2007 – 1 Bf 29/07

Sachverhalt:

Die Klägerin ist Dipl. Volkswirtin und hat beide Staatsprüfungen für das Lehramt an berufsbildenden Schulen bestanden. Sie war von 1985 bis 2005 an der gemeinnützigen Stiftung X-Schule, einer kaufmänni-schen Fortbildungs- und Umschulungseinrichtung für Erwachsene, vollschichtig als Dozentin für Rechnungswesen, Wirtschaftslehre, Bürowirtschaftslehre, EDV und Lohn- und Gehaltsbuchhaltung tätig. Im November 2005 beantragte die Klägerin die Zulassung zur Fortbildungsprüfung zur Geprüften Bilanzbuchhalterin. Nachdem die Beklagte die Zulassung zu der im Frühjahr 2006 beginnenden Prü-fung abgelehnt hatte, erreichte die Klägerin im Verfahren vorläufigen Rechtsschutzes die vorläufige Zulassung zur Prüfung. Die auf die Ver-pflichtung der Beklagten gerichtete Klage, die Klägerin zur Fortbil-dungsprüfung Geprüfte Bilanzbuchhalterin zuzulassen, hatte Erfolg.

Der dagegen gerichtete Antrag der Beklagten auf Zulassung der Beru-fung blieb erfolglos.

Aus den Gründen:

1. Die gegen das Urteil des Verwaltungsgerichts dargelegten Zulassungsgründe, die allein Gegenstand der Prüfung im Zu-lassungsverfahren sind (§ 124 a Abs. 4 Satz 4 VwGO), sind nicht geeignet, ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entschei-dung des Verwaltungsgerichts zu begründen (§ 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO). Das Verwaltungsgericht hat im Ergebnis zu Recht ange-nommen, dass die Klägerin einen Anspruch auf die Zulassung zur Fortbildungsprüfung zur Geprüften Bilanzbuchhalterin hat.

a) Der Vortrag der Beklagten, an den Voraussetzungen für die Zulassung der Klägerin zur Geprüften Bilanzbuchhalterin fehle es deshalb, weil diese die zu fordernde betriebliche Be-rufserfahrung nicht glaubhaft machen könne, begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Ver-waltungsgerichts. § 2 Abs. 2 VO verlangt für die Zulassung zur Fortbildungsprüfung, dass der Antragsteller durch geeignete Nachweise glaubhaft macht, dass er Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben hat, die die Zulassung zur Prü-fung rechtfertigen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht aus-geführt hat, weist der Wortlaut der Vorschrift – möglicherweise anders als § 2 Abs. 1 VO – nicht aus, dass „Erfahrungen“ nur sol-che sein können, die durch eine betriebliche Berufstätigkeit er-worben worden sind. Sinn und Zweck der Prüfung der Zulassung zur Fortbildungsprüfung ist die Feststellung, ob der Antragsteller über Kenntnisse und Erfahrungen verfügt, die es als wahrschein-lich erscheinen lassen, dass er die Prüfung zum Geprüften Bi-lanzbuchhalter bestehen wird und dass er über die notwendigen

Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen verfügt, um die in § 1 Abs. 2 VO beschriebenen Aufgaben eines Bilanzbuchhalters wahrzunehmen. Darüber hinaus weisen die Zulassungsvoraus-setzungen in § 2 VO in ihrem systematischen Zusammenhang eine unterschiedliche Wertung auf: Während § 2 Abs. 1 VO als Voraussetzung für die Zulassung bereits die Abschlussprüfung in einem anerkannten kaufmännischen oder verwaltenden Ausbil-dungsberuf und/oder eine (unterschiedlich lange) Berufspraxis verlangt, knüpft Abs. 2 in Abgrenzung dazu als „Außenseiter-vorschrift“ daran an, ob Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrun-gen vorliegen, die die Zulassung zur Prüfung rechtfertigen. Die Vorschrift nimmt in ihrer Funktion als Ausnahmeregelung aus-drücklich keine Stellung dazu, auf welche Weise und in welchen beruflichen Zusammenhängen die Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben worden sein müssen oder erworben wur-den.

Diese Wertung des Verordnungsgebers wird auch durch den Zweck einer Fortbildungsprüfung bestätigt. Diese knüpft, wie die allgemein gehaltenen Regelung des § 1 Abs. 4 BBiG ausweist, anders als die Abschlussprüfung nach §§ 37 ff. BBiG nicht an eine Ausbildung an, die erst den Zugang zu dem Ausbildungs-beruf eröffnet. Nach § 1 Abs. 4 BBiG soll die Fortbildung – in Abgrenzung zur Umschulung und zur Berufsausbildung – er-möglichen, die berufliche Handlungsfähigkeit zu erhalten und anzupassen oder zu erweitern und beruflich aufzusteigen. Der Vorschrift liegt die gesetzgeberische Vorstellung zu Grunde, dass die berufliche Bildung als lebenslanger Prozess auf die rasanten technischen und wirtschaftlichen Veränderungen reagieren muss (vgl. Herkert/Töltl, BBiG, § 1 Rn. 23). Die Anpas-sungsfortbildung soll die berufliche Handlungsfähigkeit erhal-ten und an gewandelte Erfordernisse der Arbeitswelt anpassen. Die Aufstiegsfortbildung ermöglicht es im Sinne „lebenslan-gen Lernens“ hingegen, die berufliche Handlungsfähigkeit auf qualitativ höherwertige Tätigkeiten zu erweitern und beruflich aufzusteigen. Die berufliche Fortbildung soll sowohl die indivi-duelle Position im Arbeitsleben als auch die Produktivität und Wettbewerbsfähigkeit der Unternehmen und Betriebe fördern. Dies gilt insbesondere, soweit die Fortbildung der Erschließung eines neuen Tätigkeitsbereichs wegen Arbeitslosigkeit und/oder fehlender Vermittelbarkeit im ausgeübten Beruf oder wegen des Wegfalls von Arbeitsplätzen im bisherigen Betrieb oder deren Umgestaltung dient. Schwerpunkte des gesetzgeberischen Inter-esses sind dabei, wie sich aus der Ermächtigung in §§ 53 ff. BBiG ergibt, diejenigen Maßnahmen der beruflichen Fortbildung, die einer Regelung deshalb bedürfen, weil sie – wie die Tätigkeit als Geprüfte Bilanzbuchhalterin – eine zusätzliche Qualifikation schaffen und dem beruflichen Aufstieg dienen. Eine berufli-che Fortbildung setzt begriffsnotwendig eine vorausgehende, umfassende Berufsausbildung im Sinne des § 1 Abs. 3 BBiG für den Beruf, den die Fortbildungsprüfung eröffnet, nicht voraus. Fortbildung ist ein Lernprozess, der sich vielfach einer Berufs-ausbildung oder praktischen beruflichen Tätigkeit oder beidem anschließt und hierauf abgestellt sein muss (vgl. Herkert/Töltl, BBiG, § 53 Rn. 5; Leinemann/Taubert, BBiG, § 1 a.F., Rn. 20). Die Zulassungsvoraussetzungen sollen auch „Außenseitern“ die Zulassung eröffnen, wenn eine entsprechende längere einschlä-gige Berufspraxis nachgewiesen worden ist (Herkert/Töltl, § 53, Rn. 21 zu § 53 Abs. 2 Nr. 3 BBiG; Wohlgemuth, BBiG, § 46 a.F., Rn. 16).

b) Der Beklagten steht bei der Einschätzung, ob die Klägerin die erforderlichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen nach § 2 Abs. 2 VO erworben hat, kein gerichtlich nur einge-schränkt überprüfbarer Beurteilungsspielraum zu.

NordÖR 10/2007 429

Rechtsprechung

Die Beklagte wendet gegen die angefochtene Entscheidung ein, sie sei an die Entscheidung des Prüfungsausschusses, die Klägerin verfüge über keine betriebliche Berufserfahrung und sei deshalb zur Prüfung nicht zuzulassen, gebunden gewesen. Diesem stehe ein Beurteilungsspielraum bei der Bewertung zu, ob die Klägerin die erforderlichen Kenntnisse, Fähigkeiten und Erfahrungen aufweise, um zur Prüfung nach § 2 Abs. 1 oder Abs. 2 VO zugelassen zu werden. Diese Erwägung begründet keine ernstlichen Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung. Das Verwaltungsgericht ist nicht gehindert, die Entscheidung der Beklagten, im Falle der Klägerin lägen die Tatbestandsvor-aussetzungen für die Zulassung zur Prüfung nach § 2 VO nicht vor, zu überprüfen. Die tatsächliche Wertung, ob ein Fortbil-dungsbewerber abweichend von § 2 Abs. 1 VO zur Prüfung auch zugelassen werden kann, weil er Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen erworben hat, die die Zulassung zur Prüfung recht-fertigen, ist gerichtlich voll überprüfbar und steht daher nicht im Beurteilungsspielraum der Beklagten:

Ob eine Norm eine gerichtlich nur eingeschränkt überprüfba-re Beurteilungsermächtigung enthält, ist durch Auslegung zu er-mitteln. Die Ermächtigung muss sich auf die Befugnis beziehen, abschließend darüber zu entscheiden, ob die durch einen unbe-stimmten Gesetzesbegriff gekennzeichneten Tatbestands-voraussetzungen vorliegen (vgl. BVerfG, Beschl. v.16.12.1992, EuGRZ 1993, 133, 139; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, 2. Aufl. 2006, § 114 Rn. 307 m.w.N.). Die Ausfüllung unbestimmter Rechts- und Gesetzesbegriffe aufgrund richtungweisend nor-mierter Merkmale ist eine herkömmliche und anerkannte Aufga-be der Rechtsanwendungsorgane (BVerfGE 13, 153, 164; 15, 275), und zwar gerade auch der zur rechtlichen und tatsächlichen „Vollprüfung“ berufenen Gerichte. Vorschriften, die für die Auf-nahme des Berufs eine bestimmte Vor- und Ausbildung sowie den Nachweis erworbener Fähigkeiten in Form einer Prüfung verlangen, greifen in die Freiheit der Berufswahl ein und müs-sen deshalb den Anforderungen des Art. 12 Abs. 1 GG genügen. Dieser Grundrechtsschutz ist auch durch die Gestaltung von Ver-fahren zu bewirken. Das Verfahrensgrundrecht des Art. 19 Abs. 4 GG garantiert dem Bürger einen Anspruch auf tatsächlich wirksa-me gerichtliche Kontrolle. Daraus folgt grundsätzlich die Pflicht der Gerichte, die angefochtenen Verwaltungsakte in rechtlicher und tatsächlicher Hinsicht vollständig nachzuprüfen (BVerfG, Beschl. v. 17.4.1991, BVerfGE 84, 34, 49), wobei den Prüfungs-behörden bei prüfungsspezifischen Wertungen ein Entschei-dungsspielraum verbleibt und die gerichtliche Kontrolle inso-weit eingeschränkt wird (BVerfGE 84, 34, 52). Die den Gerichten verbleibende Kontrolle muss bei berufsbezogenen Prüfungen für einen wirkungsvollen Schutz der Berufsfreiheit zweckgerich-tet, geeignet und angemessen sein. Der Beurteilungsspielraum bezieht sich daher nur auf prüfungsspezifische Wertungen von Prüfungsentscheidungen. Ein solcher Sachverhalt, der einen Be-urteilungsspielraum eröffnen könnte, ist hier nicht gegeben. Im vorliegenden Fall obliegt der Beklagten (noch) nicht die Bewer-tung einer Prüfungsleistung, sondern lediglich die Entschei-dung über die Zulassung zur Prüfung. Die Beurteilung dieser Zulassungsvoraussetzungen unterliegt der vollen gerichtlichen Überprüfung. Auch für die Bewertung, ob einem Bewerber aus-nahmsweise die Bewilligung zur Eintragung in die Handwerks-rolle zu erteilen ist, weil dieser die zur Ausübung des Handwerks notwendigen Kenntnisse nachgewiesen hat (§ 8 Abs. 1 Satz 1 HandwO), ist der Behörde kein Beurteilungsspielraum einge-räumt (BVerwG, Urt. v. 29.8.2001, BVerwGE 115, 70). Dies gilt ebenso für die Frage, ob die Leistungen eines Bewerbers dessen (vorzeitige) Zulassung zur Abschlussprüfung rechtfertigen (vgl. zur vergleichbaren Regelung in § 40 BBiG a.F.: Leinemann/Tau-bert, BBiG (2002), § 40 Rn. 20 m.w.N. zur Rspr.; Wohlgemuth,

2. Aufl. 1995, BBiG, § 40 Rn. 10; vgl. zu § 45 BBiG n.F.: Herkert/Töltl, BBiG, Stand Dezember 2006, § 45 Rn. 6, 26; a.A. wohl VG Düsseldorf, Urt. v. 19.1.1990 – 15 K 4222/88 – LS zitiert nach: juris). Ebenso unterliegen die Anerkennung (der Gleichwertig-keit) absolvierter Berufsausbildungen (vgl. zur Gleichwertigkeit des Besuchs verschiedener Hochschulen: BVerwGE 92, 340; zur Gleichwertigkeit der Lehrerausbildung: BVerwGE 64, 142) oder die Anerkennung im Ausland erworbener akademischer Grade (vgl. BVerwGE 94, 73, 76f.), die Anerkennung der Gleichwertig-keit von Prüfungsleistungen (vgl. OVG Hamburg, Urt. v. 3.4.2007 – 3 Bf 64/04 –) sowie die Erlaubnis zur Ausübung des ärztlichen Berufs aufgrund ausländischer Berufstätigkeit (vgl. BVerwGE 65, 19, 22) der vollen gerichtlichen Überprüfung (vgl. im Überblick: Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114, Rn. 335 ff. m.w.N.).

Ein Beurteilungsspielraum ist auch im vorliegenden Fall nicht deshalb anzunehmen, weil für die Zulassung zu Fortbildungs-prüfungen nach § 56 Abs. 1 BBiG § 46 Abs. 1 Satz 2 BBiG entspre-chend Anwendung findet. Danach entscheidet der Prüfungsaus-schuss über die Zulassung, wenn – wie hier – die zuständige Stelle die Zulassungsvoraussetzungen nicht für gegeben hält. Aller-dings ist in dem Fall, dass die Beklagte die Zulassungsvorausset-zungen selbst für gegeben hält, eine Beteiligung des Prüfungsaus-schusses nicht vorgesehen. Die Systematik dieser Regelung weist aus, dass grundsätzlich eine spezifische fachbezogene, nur von einem sachverständig besetzten Gremium zu leistende wertende Einschätzung, ob die Zulassungsvoraussetzungen bei den Prüf-lingen erfüllt sind, vom Gesetzgeber gerade als nicht notwendig angesehen wurde. Darüber hinaus handelt es sich bei dem Prü-fungsausschuss nicht um ein sachverständig zusammengesetz-tes und dabei nach besonderen Grundsätzen gebildetes Kollegi-alorgan, das auf breite Repräsentation aller beteiligten Gruppen gerichtet ist und dem gerade deshalb die letztverbindliche Ent-scheidung über die Eignung des Antragstellers zukommt (vgl. in diesem Sinne zur Beurteilungsermächtigung zur Zulassung zum Börsenhandel: BVerwG, Urt. v. 7.11.1985, BVerwGE 72, 195).

c) Die Klägerin hat die erforderlichen Kenntnisse, Fertig-keiten und Erfahrungen nachgewiesen, die die Zulassung zur Prüfung gemessen an den Prüfungsinhalten des § 1 Abs. 2 VO rechtfertigen. Wie das Verwaltungsgericht zu Recht angenom-men hat, hat die Klägerin im Rahmen ihrer fast 20-jährigen Voll-zeit-Tätigkeit als Dozentin für Rechnungswesen, Wirtschafts- und Bürowirtschaftslehre, Lohn- und Gehaltsbuchhaltung und –abrechnung ausweislich der Tätigkeitsbescheinigung und des Zeugnisses ihres früheren Arbeitgebers, der Stiftung X-Schule, die erforderlichen Kenntnisse und Erfahrungen erworben, die die Zulassung zur Prüfung rechtfertigen. Sie hat in mehreren Ausbildungslehrgängen diejenigen Fächer unterrichtet und da-für Modellfirmen geführt, die Gegenstand der Fortbildungsprü-fung sind. Dass es sich dabei nicht um „reale Firmen“ mit noch breiter gelagerten, praxisbezogenen organisatorischen und fach-lichen Fragestellungen und damit nicht um die von der Beklag-ten geforderte „vollberufliche kaufmännische Praxiserfahrung“ gehandelt hat, hindert die Anerkennung ihrer Berufspraxis als „Erfahrung“ nicht. § 2 Abs. 2 VO als Ausnahmeregelung ver-langt nicht, dass die einschlägigen Erfahrungen in einer be-trieblichen Berufspraxis erworben wurden. Die beruflichen Erfahrungen der Klägerin waren an der betrieblichen Praxis ori-entiert, wie die Einrichtung und Betreuung der „Modellfirmen“ zeigen. Diese über eine lange Zeit ausgeübte berufliche Tätigkeit ist ausreichend.

Der Verweis der Beklagten auf die Entscheidungen des OVG Münster (Beschl. v. 10.9.1987 – 21 B 2208/89 – LS nach juris), des VG Stade (Urt. v. 13.12.2002 – 6 A 25/02) und des VG Hannover (Urt. v. 28.10.1977 – III D 155/77 – LS nach juris) vermag nicht zu

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Rechtsprechung

überzeugen. Die dort vorliegenden Sachverhalte betrafen entwe-der Fälle, in denen die berufliche Praxis nach § 2 Abs. 1 Nr. 2 VO fehlte oder die Kläger nur geringe praktische Tätigkeiten in für die Prüfung des Bilanzbuchhalters nicht einschlägigen Berufsberei-chen aufwiesen. Die fast 20-jährige einschlägige Berufstätigkeit der Klägerin ist mit diesen Sachverhalten nicht vergleichbar.

d) Der weitere Vortrag der Beklagten, die Entscheidung des Verwaltungsgerichts sei deshalb fehlerhaft, weil das Gericht un-zulässigerweise von einer Ermessensreduzierung auf Null aus-gegangen sei, vermag die Richtigkeit des Urteils ebenfalls nicht in Zweifel zu ziehen. Zwar stellt § 2 Abs. 2 VO bei Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen die Zulassung zur Fortbil-dungsprüfung grundsätzlich in das Ermessen der Beklagten (vgl. zu § 45 Abs. 2 Satz 2 BBiG: Herkert/Töltl, BBiG, § 45 Rn. 6, 15 m.w.N.; Leinemann / Taubert, BBiG, § 40 a.F., Rn. 32; Wohlge-muth, BBiG, § 40 a.F., Rn. 11). Im konkreten Fall sind aber keine Anhaltspunkte ersichtlich, die eine andere als die vom Verwal-tungsgericht hilfsweise angenommene Entscheidung, das der Beklagten nach § 2 Abs. 2 VO zustehende Ermessen sei auf Null reduziert, rechtfertigen könnten.

Die Beklagte hat darauf hingewiesen, der vollständige Verzicht auf betriebliche Erfahrungen führe dazu, dass die Klägerin die fehlenden betrieblichen Erfahrungen auf Kosten des zukünfti-gen Arbeitgebers wegen des zusätzlichen Einarbeitungsaufwan-des nachholen müsse. Dieser Vortrag stellt keine zulässige Erwä-gung im Rahmen der Ermessensbetätigung der Beklagten dar, die es rechtfertigen könnte, die Klägerin nicht zur Prüfung zuzulas-sen. Denn die Ermessensbetätigung der Beklagten ist am Zweck der Regelung des § 2 Abs. 2 VO unter Berücksichtigung der ver-fassungsrechtlichen Wertungen des Art. 12 Abs. 1 GG auszurich-ten (vgl. zum Begriff des pflichtgemäßen Ermessens: BVerfGE 18, 353; 51, 115, 129; Wolff, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 76). Dabei kann dahinstehen, ob hier ein Fall vorliegt, in dem der unbestimmte Rechtsbegriff derart auf die Ermessensnorm ein-wirkt, dass er den Zweck der Ermessensermächtigung prägt und so das Steuerungsprogramm für das Ermessen bestimmt (vgl. BVerwG, Urt. v. 17.7.1998, BVerwGE 107, 164, 167; Wolff, in: So-dan/Ziekow, VwGO, § 114 Rn. 79 m.w.N.). Vorliegend geht der Verordnungsgeber jedenfalls davon aus, dass eine Zulassung zur Prüfung ohne eine betriebliche Berufspraxis möglich ist, um auch „Außenseitern“ die Fortbildungsprüfung und damit den Zugang zum Beruf des Geprüften Bilanzbuchhalters zu ermög-lichen. Hat ein Zulassungsbewerber nachgewiesen, dass er über die (nicht auf dem Weg des § 2 Abs. 1 VO erworbenen) erforder-lichen Kenntnisse, Fertigkeiten und Erfahrungen verfügt, die die Zulassung zur Prüfung rechtfertigen, darf ihm im Rahmen ihrer Ermessensausübung die Beklagte die Zulassung jedenfalls nicht allein deshalb versagen, weil er seine Erfahrungen nicht in einer betrieblichen Berufspraxis erworben hat. Andere Aspekte, die es im Falle der Klägerin sachgerecht erscheinen ließen, von der Zulassung zur Prüfung abzusehen, sind von der Beklagten nicht dargelegt worden und auch sonst nicht ersichtlich.

4. Auch die Zulassung wegen eines Verfahrensmangels nach § 124 Abs. 2 Nr. 5 VwGO ist nicht dargelegt worden.

Die Beklagte führt dazu aus, das Verwaltungsgericht habe eige-nes Ermessen an die Stelle des von ihr auszuübenden Ermessens gesetzt und ihren Beurteilungs- und Ermessensspielraum ver-kannt. Dieser Vortrag begründet einen Verfahrensfehler nicht. Solche Fehler sind Rechtsfehler, die den Weg zum Urteil oder die Art und Weise seines Erlasses betreffen. In Betracht kommen Feh-ler des gerichtlichen Verfahrens (vgl. Kopp/Schenke, VwGO, 14. Aufl. 2005, § 132 Rn. 21; Seibert, in: Sodan/Ziekow, VwGO, § 124 Rn. 187). Die Frage, ob eine Rechtsvorschrift der Behörde ei-nen Beurteilungsspielraum einräumt, ist eine Frage materiel-

len Rechts (BVerwG, Urt. v. 13.12.1975, BVerwGE 59, 215; Kopp/Schenke, § 132 Rn. 21 m.w.N.). Ein diesbezüglicher Rechtsfehler oder die Frage der möglichen Verkennung des Ermessensspiel-raums der Behörde kann im Rahmen des Zulassungsgrundes nach § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO – wie hier geschehen – gerügt wer-den. Insoweit ist auf die Ausführungen unter 1. zu verweisen.


Kommunalrecht

Sicherung der Realisierbarkeit eines Bürgerbegehrens

VwGO § 123 Abs. 1; GO SH §§ 16 g Abs. 3, 16 g Abs. 5, 22 Abs. 1

1. Infolge des “Suspensiveffekts” der Feststellung der Zulässig-keit eines Bürgerbegehrens, der einer dem Begehren ent-gegenstehenden Entscheidung der Gemeindeorgane dem Vollzug einer derartigen Entscheidung entgegensteht, be-darf es bis zur Durchführung des Bürgerentscheids keines einstweiligen gerichtlichen Rechtsschutzes, es sei denn, die Gemeinde ist gewillt, den gesetzlichen „Suspensiveffekt“ zu missachten.

2. Wird die Entscheidung der Kommunalaufsichtsbehörde, ein Bürgerbegehren nicht zuzulassen, (in einem anderen Verfahren) angegriffen, bleibt einstweiliger Rechtsschutz gegen eine dem beabsichtigten Ziel des Bürgerbegehrens dienende Entscheidung oder Maßnahme zulässig. In diesem Fall ist grundsätzlich eine Folgenabwägung vorzunehmen, insbesondere dann, wenn der Ausgang des Rechtsstreits über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens als offen anzuse-hen ist. Spricht weit Überwiegendes für die Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens, vermag der Umstand allein, dass der Vollzug der mit dem Begehren angegriffenen Maßnahme das weitere Verfahren hinfällig werden ließe, den Erlass ei-ner Sicherungsanordnung nicht zu rechtfertigen.

3. Ein Bürgerbegehren kann wegen offenkundigen Wider-spruchs zwischen der zur Abstimmung gestellten Frage und der dazu gegebenen Begründung unzulässig sein.

4. Die 6-Wochen-Frist zwischen Bekanntgabe eines Gemein-devertretungsbeschlusses und Einreichung eines Bürger-begehrens beginnt nicht neu zu laufen, wenn ein früherer Beschluss wiederholt und hinsichtlich bestimmter (für das Bürgerbegehren unerheblicher) Details ergänzt wird.

5. Das Mitwirkungsverbot des § 22 GO gilt für solche Amts-handlungen, die einer Einflussnahme (z. B. durch argu-mentative Beteiligung oder durch ein bestimmtes Abstim-mungsverhalten) zugänglich sind. Dagegen gilt es nicht für bloße Ausführungshandlungen.

OVG Schleswig, Beschluss vom 20. Juli 2007 – 2 MB 15/07

Sachverhalt:

Der Antragsteller ist Vertretungsberechtigter eines Bürgerbegehrens. Zusammen mit anderen Initiatoren hat er bei der Antragsgegnerin ein Bürgerbegehren mit der Fragestellung „Sind sie dafür, dass das Bauprogramm der ... Straße ausgeführt wird?“, eingereicht. Durch

NordÖR 10/2007 431

Rechtsprechung

Bescheid vom 23. Mai 2007 hat der Landrat des Kreises X. als Kom-munalaufsichtsbehörde das Bürgerbegehren für unzulässig erklärt. Den Antrag auf Erlass einer einstweiligen Anordnung mit dem Ziel, vorläufig die Ausführung des Bauprogramms zu verhindern, hat das Verwaltungsgericht abgelehnt. Die Beschwerde blieb ohne Erfolg.

Aus den Gründen:

Die zulässige Beschwerde des Antragstellers ist nicht begründet. … .

§ 16 g Abs. 3 Satz 1 GO, wonach über wichtige Selbstverwal-tungsaufgaben die Bürgerinnen und Bürger einen Bürgerent-scheid beantragen (Bürgerbegehren) können, begründet nach ständiger Rechtsprechung des Senats ein sicherungsfähiges öf-fentliches Recht, soweit das Bürgerbegehren zulässig ist. Hierzu bestimmt § 16 g Abs. 5 Satz 2 GO, dass nach Feststellung der Zu-lässigkeit des Bürgerbegehrens bis zur Durchführung des Bürger-entscheids eine dem Begehren entgegenstehende Entscheidung der Gemeindeorgane nicht getroffen oder mit dem Vollzug einer derartigen Entscheidung nicht mehr begonnen werden darf. Dieser gesetzliche „Suspensiveffekt“ macht einstweiligen Rechtsschutz ab Feststellung der Zulässigkeit des Bürgerbegeh-rens bis zur Durchführung des Bürgerentscheids überflüssig, weil regelmäßig ein Anordnungsgrund nicht gegeben sein dürf-te, es sei denn, die Gemeinde ist gewillt, den gesetzlichen „Sus-pensiveffekt“ zu missachten. Das schließt aber einstweiligen Rechtsschutz im Übrigen nicht aus (Senatsbeschl. v. 24.06.2006, 2 MB 53/94), insbesondere dann, wenn – wie hier – die Entschei-dung der Kommunalaufsichtsbehörde, das Bürgerbegehren sei unzulässig, mit Rechtsbehelfen angegriffen wird (Senatsbeschl. v. 22.08.2005, 2 MB 30/05, NVwZ 2006, 363). Dabei ist grund-sätzlich eine Folgenabwägung vorzunehmen, insbesondere dann, wenn der Ausgang des Rechtsstreits über die Zulässigkeit des Bürgerbegehrens als offen anzusehen ist. Spricht jedoch weit Überwiegendes für die Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens, ver-mag der Umstand allein, dass der Vollzug der mit dem Begehren angegriffenen Maßnahme das weitere Verfahren hinfällig wer-den ließe, den Erlass einer Sicherungsanordnung nicht zu recht-fertigen (Senatsbeschluss v. 24.06.2006, 2 MB 10/06). So liegt es hier.

Es ist fraglich, ob das Bürgerbegehren nicht schon wegen des offenkundigen Widerspruchs zwischen der zur Abstimmung ge-stellten Frage und der dazu gegebenen Begründung unzulässig ist. Gemäß § 7 Abs. 1 S. 1 GODVO ist die mit dem Bürgerbegehren nach § 16 g Abs. 3 GO einzubringende Frage so zu formulieren, dass sie das Ziel des Begehrens hinreichend klar und eindeutig zum Ausdruck bringt. Vordergründig scheint diese Anforderung mit der Frage „Sind sie dafür, dass das Bauprogramm der ... Stra-ße ausgeführt wird?“ erfüllt zu sein. Bürgerinnen und Bürger, die das Begehren unterzeichnen, sprechen sich nach dem Wortlaut dieser Fragestellung für die Ausführung des Bauprogramms aus. Aus der Begründung des Bürgerbegehrens ergibt sich jedoch, dass das Gegenteil gewollt ist. Es soll nicht nur die Pflasterung des befahrbaren Gehwegs und die Anlage von Regenwasser-leitungshausanschlüssen unterbleiben, sondern auch die Er-neuerung der Teerdecke, mithin wohl die Ausführung des Bau-programms insgesamt. Es kann jedoch dahinstehen, ob schon dieser Widerspruch zwischen Fragestellung und Begründung zur Unzulässigkeit des Bürgerbegehrens führt (vgl. dazu Senatsurteil v. 20.09.2006, 2 LB 8/06, NordÖR 2006, 507, m.w.N.), weil sich die Unzulässigkeit jedenfalls … aus einem Verstoß gegen § 16 g Abs. 3 S. 3 GO ergibt.

Nach dieser Vorschrift muss ein Bürgerbegehren, das sich ge-gen einen Beschluss der Gemeindevertretung richtet, innerhalb von 6 Wochen nach der Bekanntgabe des Beschlusses einge-

reicht werden. Diese Frist ist hier nicht eingehalten, weil sich das Begehren inhaltlich gegen den Beschluss der Gemeindevertre-tung der Antragsgegnerin vom 19. September 2006 richtet. Un-beschadet der Frage, ob – wie das Verwaltungsgericht meint – der Beschluss vom 07. März 2007 über das Bauprogramm nicht bür-gerentscheidsfähig sei, weil es sich lediglich um die Ausführung eines früheren Grundsatzbeschlusses handele, zielt das Bürger-begehren unter Berücksichtigung der Begründung ersichtlich darauf ab, den Ausbau der ... Straße insgesamt zu unterlassen. Sofern die in der Begründung des Begehrens bezeichneten Maß-nahmen unterbleiben, hätte dies den Verzicht auf die Durchfüh-rung des am 19. September 2006 von der Gemeindevertretung beschlossenen Vorhabens zur Folge. Dies wird auch durch den Kostendeckungsvorschlag bekräftigt, der davon spricht, dass keine neuen Ausgaben gefordert würden, sondern es zu einer Einsparung von Steuergeldern käme.

Die Frist des § 16 g Abs. 3 S. 3 GO hat nicht etwa deswegen mit der Bekanntgabe des Beschlusses der Gemeindevertretung vom 07. März 2007 neu zu laufen begonnen, weil der Ausbau der ... Straße nochmals beschlossen worden wäre. Ausweislich des Auszuges aus der Niederschrift über die Sitzung der Gemeinde-vertretung am 07. März 2007 wurde auf den Beschluss vom 19. September 2006, der den regelgerechten Ausbau der ... Straße unter Festlegung der Eckdaten des Bauprogramms vorsah, ver-wiesen und lediglich das in der Zwischenzeit erarbeitete Bau-programm in seinen Einzelheiten festgelegt. Selbst wenn damit Ergänzungen der Eckdaten aus dem Beschluss vom 16. Septem-ber 2006 verbunden sein sollten, die für sich gesehen wichtige Selbstverwaltungsaufgaben im Sinne von § 16 g Abs. 3 S. 1 GO darstellten – und damit den Gegenstand eines Bürgerentscheids bilden könnten –, eröffnete das wegen Fristablaufs nicht mehr die Möglichkeit, den im September 2006 beschlossenen Ausbau dem Grunde nach durch einen Bürgerentscheid in Frage zu stel-len.

Danach kommt es auf die weiteren, zwischen den Beteiligten umstrittenen Fragen nicht an. Insbesondere kann offen bleiben, ob – wie die Antragsgegnerin meint – das Rechtsschutzinteres-se für den Erlass der begehrten einstweiligen Anordnung we-gen weitgehenden Fortschritts der Bauarbeiten an der ... Straße entfallen ist. Im Hinblick auf die im angefochtenen Beschluss aufgeworfene und vom Antragsteller mit der Beschwerde proble-matisierte Frage, ob der Bürgermeister der Antragsgegnerin, der von der Beschlussfassung gem. § 22 Abs. 1 GO ausgeschlossen war, den Werkvertrag zur Ausführung des Bauprogramms un-terzeichnen durfte, sei darauf hingewiesen, dass nach der Recht-sprechung des Senats das Mitwirkungsverbot des § 22 GO nur für solche Amtshandlungen Geltung beansprucht, die auch einer Einflussnahme – sei es durch argumentative Beteiligung, sei es durch ein bestimmtes Abstimmungsverhalten – zugänglich sind. Dagegen gilt es nicht für bloße Ausführungshandlungen (Urt. v. 06.11.2006 – 2 LB 23/06 –, SchlHA 2007, 259, m.w.N.).

Hinweis der Schriftleitung: Zu den Anforderungen an Kos-tendeckungsvorschläge in Bürgerbegehren s. OVG Lüneburg, NordÖR 2003, 405, sowie die Abhandlung von Waechter, NordÖR 2005, 89 ff.; zum „Suspensiveffekt“ von Bürgerbegeh-ren in Hamburg s. VG Hamburg, NordÖR 1999, 410.

NordÖR 10/2007432

Ordnungsrecht

Bestattungspflicht naher Angehöriger

BestattG § 8; Nds SOG § 66

Kinder eines Verstorbenen, dem das elterliche Sorgerecht dau-erhaft entzogen worden war, sind nach dem bis zum Jahresen-de 2005 in Niedersachsen geltenden Landesgewohnheitsrecht nicht verpflichtet gewesen, öffentlich-rechtlich für die Bestat-tung ihres Vaters zu sorgen.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 18. Dezember 2006 – 8 LA 131/06

Aus den Gründen:

Es bestehen keine ernstlichen Zweifel im Sinne des § 124 Abs. 2 Nr. 1 VwGO an der Richtigkeit der verwaltungsgerichtlichen Entscheidung. Der 1971 geborene Kläger ist nicht öffentlich-rechtlich verpflichtet gewesen, seinen am 31. Januar 2004 ver-storbenen Vater bestatten zu lassen, und muss deshalb auch nicht die der Beklagten dafür entstandenen und von ihr mit dem angefochtenen Bescheid geltend gemachten Kosten tragen.

Das Verwaltungsgericht ist unter Bezugnahme auf die zitierte Rechtsprechung des Senats zutreffend davon ausgegangen, dass sich die maßgebende öffentlich-rechtliche Bestattungspflicht zum Zeitpunkt des Todesfalles im Jahr 2004 noch nach landes-rechtlichem Gewohnheitsrecht richtete. Es lässt sich aber kein gewohnheitsrechtlicher Rechtssatz mit dem Inhalt feststellen, dass Kinder eines Verstorbenen auch dann bestattungspflichtig sind, wenn dem Verstorbenen das elterliche Sorgerecht für seine Kinder gemäß §§ 1666, 1666 a BGB dauerhaft entzogen worden ist. Wie der Senat bereits in seinem Beschluss vom 27. September 2004 (– 8 ME 227/04 –, u. a. Nds. VBl. 2005, 54 = NJW 2005, 1067 = NordÖR 2004, 453 = Nds. Rpfl. 2004, 326) ausgeführt hat, ent-steht Gewohnheitsrecht durch längere Übung, die eine dauern-de und ständige, gleichmäßige und allgemeine ist und die nach allgemeiner Rechtsüberzeugung als verbindliche Rechtsnorm anerkannt wird. Eine solche gewohnheitsrechtliche Überzeu-gung besteht zwar mit dem Inhalt, dass Kinder in Ermangelung vorrangig verpflichteter näherer Angehöriger grundsätzlich ver-pflichtet sind, die Bestattung ihrer Eltern aufgrund rechtlicher Verpflichtung zu übernehmen. Es lässt sich jedoch nicht feststel-len und ist auch von der Beklagten nicht vorgetragen worden, dass sich eine solche Überzeugung in Niedersachsen auch für den hier gegebenen Sonderfall gebildet hat, dass dem Verstorbe-nen die elterliche Gewalt über seine Kinder entzogen und nicht

wiedererteilt worden ist. Gegen eine solche Verpflichtung und für die Annahme eines die Verpflichtung ausschließenden Son-derfalles spricht zudem die Herleitung der streitigen gewohn-heitsrechtlichen Bestattungspflicht. Sie wird aus dem Recht und der Pflicht im Rahmen der sog. „Totenfürsorge“ abgeleitet, die wiederum Ausfluss des familienrechtlichen Verhältnisses ist, das den Verstorbenen bei Lebzeiten mit den Überlebenden verbun-den hat, und das über den Tod hinaus fortdauernd gegenüber dem toten Familienmitglied Pietät und Pflege seines Andenkens gebietet (vgl. den o.a. Senatsbeschl. v. 27.9.2004 unter Bezug-nahme auf Gaedke/Diefenbach, Handbuch des Friedhofs- und Bestattungsrechts, nunmehr 9. Aufl., S. 104, m. w. N.).

Dieses familienrechtliche Verhältnis zwischen dem Verstor-benen und seinen Kindern ist hier aber durch den staatlichen Eingriff in Form des 1976 erfolgten Sorgerechtsentzugs tatsäch-lich aufgehoben und nachfolgend auch nicht wieder begründet worden. Ein solcher Sorgerechtsentzug setzt ein schwerwiegen-des Fehlverhalten der Eltern und eine erhebliche Gefährdung des Kindeswohls voraus. Das elterliche Fehlverhalten muss ein solches Ausmaß erreichen, dass das Kind bei einem Verbleiben in der Familie in seinem körperlichen, geistigen oder seelischen Wohl nachhaltig gefährdet ist (vgl. BVerfG, Beschl. v. 23.8.2006 – 1 BvR 476/04 –, FamRZ 2006, 1593 ff., m. w. N.). Kommt es daher – wie vorliegend – über die Dauer von mehr als einem Jahrzehnt zur Entziehung des Sorgerechts, so liegt dem ein be-sonders schwerwiegendes elterliches Fehlverhalten zugrunde. Dementsprechend ist davon auszugehen, dass das Eltern-Kind-Verhältnis beiderseits grundlegend zerstört ist.

Der Entzug des Sorgerechts als ein die Bestattungspflicht von Kindern begrenzendes Tatbestandsmerkmal ist von der hilfswei-se bestattungspflichtigen Behörde auch leicht, verlässlich und ohne eigene Ermittlungen in der Sache festzustellen. Hierin und in dem besonders großen Maß der gegenseitigen Entfremdung der Familienmitglieder ist auch der Unterschied zu den Fällen zu sehen, in denen Kinder ohne staatlichen Eingriff tatsächlich getrennt von einem Elternteil aufgewachsen sind und in denen der Senat in seiner bisherigen Rechtsprechung keinen Grund für die Begrenzung der gewohnheitsrechtlich bestehenden Bestat-tungspflicht gesehen hat (vgl. zuletzt Senatsbeschl. v. 13.7.2005 – 8 PA 37/05 –, Nds. Rpfl. 2005, 382 ff. = NordÖR 2005, 434 f.). War der Kläger somit wegen des erfolgten langjährigen Sorge-rechtsentzugs nicht bestattungspflichtig, so kann er nicht zum Ersatz der für die Bestattung seines Vaters angefallenen Kosten herangezogen werden. Ernstliche Zweifel an der Richtigkeit der Entscheidung des Verwaltungsgerichts, den Kostenbescheid der Beklagten aufzuheben, bestehen daher nicht. …

(Mitgeteilt vom Veröffentlichungsverein des Niedersächsischen Oberverwaltungsgerichts)

Rechtsprechung

NordÖR 10/2007 433

Verwaltungsprozessrecht

Terminskollision bei überörtlicher Sozietät

GG Art. 103 Abs. 1; VwGO §§ 108 Abs. 2, 86 Abs. 3, 173; ZPO § 227 Abs. 1; BRAO § 53 Abs. 1 Nr. 2

Ob ein erheblicher Grund i.S.d. § 227 Abs. 1 ZPO bei einer Terminskollision in einer überörtlichen Sozietät gegeben ist, richtet sich danach, ob der Verhinderungsgrund derart kurz-fristig eintritt, dass für eine ordnungsgemäße Vertretung des Beteiligten kein sachkundiger anwaltlicher Vertreter gefunden werden kann. Ist dies der Fall, ist es nicht ohne Weiteres Sache des Prozessbevollmächtigten darzulegen, dass keiner der in Sozietät mit ihm stehenden Rechtsanwälte (ebenfalls) in die Sache so eingearbeitet ist, dass er in dem unmittelbar bevor-stehenden Gerichtstermin sachkundig auftreten kann; dann muss das Gericht, das über den Terminsverlegungsantrag zu befinden hat, in der Regel von dem Gegenteil ausgehen. Bei schon eine längere Zeit absehbaren Verhinderungsgründen ist demgegenüber darzulegen, dass eine Terminswahrneh-mung durch einen Sozius ebenfalls nicht in Betracht kommt. Dabei ist zu berücksichtigen, dass der Rechtsanwalt nach § 53 Abs. 1 Nr. 2 BRAO verpflichtet ist, für seine Vertretung zu sor-gen, wenn er sich länger als eine Woche von seiner Kanzlei entfernen will.

OVG Greifswald, Beschluss vom 6. März 2007 – 1 L 469/04

Kosten des Ausgangsverfahrens

VwVfG M-V § 80; GKG §§ 52 Abs. 1, 63 Abs. 3, 68 Abs. 1 Satz 1; BRAGO §§ 118, 119

1. Kosten des Ausgangsverfahrens sind nicht nach § 80 VwVfG M-V erstattungsfähig.

2. Auf die Kosten, die ein Beteiligter vor einer Verwaltungsent-scheidung zur Rechtsverfolgung oder Rechtsverteidigung aufgewendet hat, ist § 80 VwVfG M-V weder unmittelbar noch entsprechend anwendbar.

3. Zur Berechnung der Rechtsanwaltsgebühr muss in allen Fällen, in denen dem Vorverfahren unter Beteiligung des-selben Rechtsanwalts ein (Ausgangs-)Verwaltungsverfahren vorangegangen ist, die – mit Blick auf § 119 Abs. 1 BRAGO – jeweils einheitlich entstandene Geschäftsgebühr gemäß § 118 Abs. 1 Nr. 1 BRAGO aufgeteilt werden.

4. Erstattungsfähig als Kosten des Vorverfahrens im Sinne des § 80 Abs. 2 VwVfG M-V ist nur der Teil der einheitlichen Ge-schäftsgebühr, der auf das Vorverfahren entfällt, also nur der Teil der Gebühr, um den sich diese durch die Tätigkeit des Bevollmächtigten im Widerspruchsverfahren erhöht hat.

OVG Greifswald, Beschluss vom 13. April 2006 – 1 O 5/06

Reisekosten eines auswärtigen Prozessbevollmächtigten

VwGO § 162

Die Reisekosten eines auswärtigen Rechtsanwalts gehören nur dann zu den erstattungsfähigen notwendigen Aufwendungen eines Beteiligten im Sinne des § 162 Abs. 1 VwGO, wenn es zur zweckentsprechenden Rechtsverfolgung notwendig war, den nicht am Sitz des Prozessgerichts ansässigen Rechtsanwalt mit der Vertretung zu beauftragen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 5. März 2007 – 3 So 5/06


Abgabenrecht

Anschlussbeitrag für altangeschlossenes Grundstück

KAG M-V a.F § 8 Abs. 7 Satz 2

Der Senat hält an seiner Rechtsprechung fest, dass von den altangeschlossenen Grundstücken ein Herstellungsbeitrag er-hoben werden kann, insbesondere auch wenn vor 1945 be-reits Abgaben für einen Anschluss des Grundstücks an die Ka-nalisation entrichtet worden sind (Beschluss vom 18. Oktober 2005 – 1 L 197/05 – NordÖR 2006, 160). Insbesondere wenn die nunmehr erhobenen Beiträge lediglich „Nachwendeinves-titionen“ in die öffentliche Einrichtung betreffen, kann von einer „nochmaligen“ Beitragserhebung in dem Sinne, dass für dieselbe Sache/Einrichtung im Rechtssinne ein zweites Mal zu zahlen ist, nicht ausgegangen werden.

OVG Greifswald, Beschluss vom 6. Februar 2007 – 1 L 295/05

Ausländerrecht

Aussetzung der Abschiebung bei bevorstehender Eheschlie-ßung mit deutschem Ehepartner

GG Art. 6; AufenthG § 60 a Abs. 2; BGB § 1309 Abs. 2; PStG § 5 a

1. Steht die Eheschließung mit einem deutschen Staatsan-gehörigen im Bundesgebiet unmittelbar bevor, kann zum Schutz der Eheschließungsfreiheit ein Anspruch des auslän-dischen Verlobten auf Aussetzung der Abschiebung gemäß § 60 a Abs. 2 AufenthG bestehen.

2. Hängt der Termin der Eheschließung allein noch von der Befreiung von der Beibringung des Ehefähigkeitszeugnis-ses ab, darf dem ausländischen Verlobten, der sämtliche für die Entscheidung über den Befreiungsantrag notwendigen Nachweise vorgelegt hat, vorläufiger Schutz vor Abschie-bung nicht deshalb versagt werden, weil das Befreiungsver-fahren in der Zuständigkeit des Präsidenten des Oberlan-desgerichts aufgrund beschränkter personeller Kapazitäten nicht kurzfristig abgeschlossen werden kann.

OVG Hamburg, Beschluss vom 4. April 2007 – 3 Bs 28/07


In dieser Rubrik werden die Leitsätze aktueller Entscheidun-gen der norddeutschen Verwaltungsgerichte abgedruckt, die aus Platzgründen nicht mit vollem Text veröffentlicht werden können. Eine spätere Wiedergabe auch der Gründe bleibt vor-behalten.

Rechtsprechung in Leitsätzen


NordÖR 10/2007434

Befristung einer Ausweisung vor Ausreise

AufenthG § 11

Es besteht für Drittstaatsangehörige kein Anspruch, die Wir-kungen einer Ausweisung auf einen Zeitpunkt vor der erstma-ligen Ausreise zu befristen.

OVG Hamburg, Beschluss vom 12. April 2007 – 1 So 26/07


Baurecht

Abwehr eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes

BauGB § 1 Abs. 7; LROP II 2002 C 1.6 03 Satz 7; TA Lärm Nr. 6.1 und 7.4

1. Der Konkurrent eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes ist grundsätzlich nicht normenkontrollantragsbefugt.

2. Bei der Beantwortung der Frage, ob das Hinzutreten eines großflächigen Einzelhandelsbetriebes ausgeglichene Ver-sorgungsstrukturen wesentlich beeinträchtigt (vgl. Ziffer C 1.6 03 Satz 7 Landesraumordnungsprogramm Niedersach-sen Teil II, 2002), ist nicht statisch auf den Ist-Zustand ab-zustellen. In Blick zu nehmen sind vielmehr die Gefährdun-gen, welche durch absehbare Kaufkraftabflüsse bestehen und denen mit der Zulassung des neuen Marktes begegnet werden soll.

3. Food- und Non-Food-Bereiche lassen sich hinreichend ver-lässlich voneinander abgrenzen.

4. Nr. 6.1 lit. f) der TA Lärm 1998 ist nur auf solche Kranken-häuser und Pflegeheime anzuwenden, welche wegen ihrer Größe den Gebietscharakter gleichsam hegemonisieren und ihm ihren Stempel aufdrücken. Ist das nicht der Fall, können sie nur den Schutzanspruch erheben, der ihnen nach der festgesetzten Gebietsart zukommt.

5. Zur Berücksichtigung des An- und Abfahrtsverkehrs.

OVG Lüneburg, Urteil vom 31. Mai 2007 – 1 KN 265/05


Beamtenrecht

Feststellung der ruhegehaltfähigen Dienstzeit eines Wahlbe-amten (hier: einstufige Juristenausbildung)

BeamtVG §§ 6 Abs. 1, 12 Abs. 1 Satz 1, 49 Abs. 2 Satz 2, 66 Abs. 4 Satz 2 und Abs. 9; GG Art 3; NGO § 61; VwVfG §§ 43 Abs. 2, 49 Abs. 2 Nr 3

1. Die Vorabentscheidung über die Feststellung ruhegehalt-fähiger Dienstzeiten gemäß § 49 Abs. 2 BeamtVG wird ge-genstandslos und erledigt sich nach § 43 Abs. 2 VwVfG „auf andere Weise“, wenn ein Zeitbeamtenverhältnis als Stadtrat in Niedersachsen beendet worden ist und der Beamte ohne Unterbrechung in ein neues Zeitbeamtenverhältnis als Bür-germeister berufen wird. Dem steht § 66 Abs. 4 BeamtVG nicht entgegen.

2. Das im Rahmen der einstufigen Juristenausbildung in Nie-dersachsen eingegangene öffentlich-rechtliche Ausbil-dungsverhältnis rechtfertigt keine versorgungsrechtliche

Gleichbehandlung mit den als Beamte auf Widerruf einge-stellten Referendaren der zweistufigen Juristenausbildung.

OVG Lüneburg, Urteil vom 11. Juni 2007 – 5 LB 32/07


Beihilfe für Bioresonanztherapie

HmbBeihilfeVO §§ 5 Abs. 1 Satz 1, 14 Abs. 6

Aufwendungen für eine Bioresonanztherapie sind jedenfalls dann nicht beihilfefähig, wenn die Erkrankung auch mit Me-thoden der Schulmedizin behandelt werden kann.

OVG Hamburg, Beschluss vom 4. April 2007 – 1 Bf 12/07.Z


Jugendhilferecht

Zur Berücksichtigung von Bildungskrediten als Einkommen bei der Gewährung von Jugendhilfe

BAföG § 11; SGB VIII §§ 22, 90 Abs. 3 und Abs. 4; BSHG § 77 Abs. 1 Satz 1; SGB XII § 83

1. Bei der Gewährung von Jugendhilfe durch Übernahme von Teilnahmebeiträgen nach § 90 Abs. 3 SGB VIII sind Bildungs-kredite nicht als Einkommen zu berücksichtigen.

2. Der Zweck der Bewilligung von Bildungskrediten an nicht nach dem Bundesausbildungsförderungsgesetz geförderte Auszubildende ist mit dem Zweck, der mit der Gewährung von Jugendhilfe durch Übernahme von Teilnahmebeiträgen nach § 90 Abs. 3 SGB VIII verfolgt wird, nicht identisch.

3. Zwischen Bildungskrediten und der Ausbildungsförderung nach dem Bundesaubildungsförderungsgesetz bestehen Unterschiede, die eine Gleichstellung beider Leistungen im Rahmen des § 77 Abs. 1 Satz 1 BSHG (§ 83 SGB XII) aus-schließen.

OVG Lüneburg, Beschluss vom 31. Mai 2007 – 4 LC 85/07


Luftverkehrsrecht

Luftsicherheitsgebühr

Verordnung (EWG) 2408/92; LuftVG §§ 29c Abs. 2, 32 Abs. 1 Nr. 13; Kostenverordnung der Luftfahrtverwaltung (LuftKostV); EGV Art. 234

Art. 8 Abs. 2 VO (EWG) 2408/92 des Rates vom 23.07.1992 über den Zugang von Luftfahrtunternehmen der Gemeinschaft zu Strecken des innergemeinschaftlichen Flugverkehrs steht der Erhebung von Luftsicherheitsgebühren nicht entgegen.

OVG Greifswald, Beschluss vom 15. März 2007 – 1 L 554/04


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ISSN 1435-2206 No NorrdÖR Zeitschrift für öffentliches ... · ISSN 1435-2206 Zeitschrift für öffentliches Recht in Norddeutschland Prof. Dr. Wilfried Erbguth Universität Rostock