Materielles Zivilrecht in der Assessorklausur

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Skripten von Alpmann Schmidt – das komplette

Examenswissen, systematisch und klausurtypisch

aufbereitet

Materielles Zivilrecht in der Assessorklausur3. Auflage 2018

Auch im zweiten Examen stellt das materielle Zivilrecht die größte und anspruchsvollste Problematik dar.

Viele Klausuren im zweiten Examen sind so aufgebaut, dass eben die Hauptprobleme im materiellen Zi-

vilrecht liegen, während die zivilprozessualen Probleme in der Zulässigkeit der Klage recht überschaubar

sind. Hinzu kommt, dass viele zivilprozessuale Probleme nur erkannt werden können, wenn der Klausur-

bearbeiter im materiellen Recht fit ist. Hier liegt das Problem: Zum einen haben Examenskandidaten im

zweiten Examen bereits eine Menge ihres materiellen Wissens aus dem ersten Examen wieder vergessen

und auch partiell den Anschluss verpasst, was Gesetzesänderungen, Meinungsstreitigkeiten anbelangt.

Zwar steht in der Klausur der Palandt zur Verfügung, jedoch darf dies nicht dazu verleiten, dass man

sich auf sein noch vorhandenes Grundwissen aus dem ersten Examen verlässt. Denn zum einen bringt

es Nichts, ohne hinreichendes Systemverständnis im Palandt zu blättern. Zum anderen verschieben sich

hier im zweiten Examen die Problemschwerpunkte.

Dieses Buch enthält die Darstellung des materiellen Zivilrechts inklusive der examensrelevanten beson-

deren Rechtsgebiete. Ein Anspruch auf Vollständigkeit besteht nicht, was bei der Größe dieses Rechts-

gebietes auch utopisch wäre. Vielmehr ist dieses Buch als examensspezifisches Kompendium für die

Zivilrechtsklausuren im zweiten Examen gedacht. Damit Sie den Gesamtüberblick nicht verlieren, finden

Sie immer wieder Systemübersichten sowie klausurerprobte Prüfschemata zur jeweiligen Materie. Hier

haben wir unsere jahrzehntelange Erfahrung aus den AS-Assessorkursen sowie aus dem Klausurenfern-

lehrgang und die Auswertung unzähliger Originalexamensklausuren eingebracht.

Damit Sie sich nicht in Detailproblemen verzetteln und weil man sich nicht jedes Einzelproblem merken

kann, finden Sie immer wieder Klausurtipps zum richtigen, effektiven Umgang mit dem im Examen zu-

gelassenen Kommentar, dem Palandt. Richtig und zielorientiert eingesetzt, ist der Blick in den Palandt

in der Klausur dann nicht nur hilfreich, sondern liefert auch gleichzeitig Argumentationsvorlagen, welche

aber eben nur verarbeitet werden können, wenn man in der Materie den Durchblick hat.

Rechtsprechung und Literatur sind bis Juli 2018 berücksichtigt.

ISBN: 978-3-86752-603-6

€ 1

9,9

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Alpmann Schmidt

Skripten 2. Examen

Müller

Materielles Zivilrecht

in der Assessorklausur

3. Auflage 2018

Mit neuem Kauf-, Werkvertrags- und Reiserecht

2018!

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Kursort Freiburg:

Landschreibereistraße 3,

67433 Neustadt

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Alpmann Schmidt –Mündliche Kurse zum 2. Examen im Überblick

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MATERIELLES ZIVILRECHT

IN DER ASSESSORKLAUSUR

2018

Frank MüllerRechtsanwalt und Repetitor

ALPMANN UND SCHMIDT Juristische Lehrgänge Verlagsges. mbH & Co. KG48143 Münster, Alter Fischmarkt 8, 48001 Postfach 1169, Telefon (0251) 98109-0

AS-Online: www.alpmann-schmidt.de

Deckblatt.fm Seite 1 Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

Zitiervorschlag: Müller, Materielles Zivilrecht in der Assessorklausur, Rn.

Müller, FrankMaterielles Zivilrecht in der Assessorklausur

3. Auflage 2018ISBN: 978-3-86752-603-6

Verlag Alpmann und Schmidt Juristische LehrgängeVerlagsgesellschaft mbH & Co. KG, Münster

Die Vervielfältigung, insbesondere das Fotokopieren der Skripten,ist nicht gestattet (§§ 53, 54 UrhG) und strafbar (§ 106 UrhG).

Im Fall der Zuwiderhandlung wird Strafantrag gestellt.

Unterstützen Sie uns bei der Weiterentwicklung unserer Produkte. Wir freuen uns über Anregungen, Wünsche, Lob oder Kritik an:

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Deckblatt.fm Seite 2 Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

Vorwort

Vorwort

Auch im 2. Examen stellt das materielle Zivilrecht das größte und anspruchsvollsteRechtsgebiet dar. Anders als im 1. Examen rückt naturgemäß die Dogmatik in denHintergrund und Meinungsstreitigkeiten aus der Literatur verlieren weitgehend ihreBedeutung, da sich die Klausurlösung an der Rechtsprechung orientieren sollte. Diessowie der Umstand, dass in der Klausur der Palandt zur Verfügung steht, darf jedochnicht dazu verleiten, dass man sich auf sein noch vorhandenes Grundwissen aus dem1. Examen verlässt. Denn zum einen verschieben sich hier im 2. Examen die Problem-schwerpunkte. Zum anderen bringt es nichts, wild im Palandt zu blättern, ohne hin-reichendes Systemverständnis. Zudem ist der Einstieg ins materielle Zivilrecht jenach Klausurart (gerichtliche Entscheidung, Anwaltsklausur, vollstreckungsrecht-liche Klausur) sehr unterschiedlich.

Die folgende Darstellung des materiellen Zivilrechts inklusive der examensrele-vanten besonderen Rechtsgebiete erhebt keinen Anspruch auf Vollständigkeit – wasbei der Größe dieses Rechtsgebiets auch utopisch wäre. Vielmehr ist dieses Skript alsexamensspezifisches Kompendium für die Zivilrechtsklausuren im 2. Examen ge-dacht. Hierfür haben wir unsere jahrzehntelange Erfahrung aus den AS-Assessorkur-sen, aus unserem staatlich zugelassenen Klausurenfernlehrgang für das 2. Exameneinfließen lassen sowie die Auswertung unzähliger Original Examensklausuren ausden einzelnen Bundesländern.

Der Verfasser ist erfahrener Dozent in den Assessorkursen von Alpmann Schmidt undhat auch seine praktische Erfahrung als Anwalt mit Tätigkeitsschwerpunkt im Zivil-recht einfließen lassen. Unschätzbar ist die Erfahrung, die der Verfasser in zahlreichenPrüfungsanfechtungsverfahren gewonnen hat. Gerade hierdurch können typischeFehlerquellen in der Examensklausur aufgezeigt und Hinweise zur Vermeidung ge-geben werden.

Die nachfolgende Darstellung orientiert sich überwiegend am Anspruchsaufbau.Denn sowohl in der gerichtlichen Klausur als auch in der Anwaltsklausur wird Ansatzder geltend gemachte bzw. abzuwehrende Anspruch sein. Hier werden dann imSystemzusammenhang die für das 2. Examen relevanten Probleme aus dem BGB AT,dem Schuldrecht AT und Schuldrecht BT dargestellt. Natürlich ist das neue Kauf- undWerkvertragsrecht, in Kraft seit dem 01.09.2018, sowie das neue Reiserecht, in Kraftseit dem 01.07.2018, dargestellt. Gerade bei der Sortierung der einschlägigen An-spruchsgrundlagen ist die Prüfungsreihenfolge sowie der Generalaufbau zivilrechtli-cher Ansprüche wichtig, welches wir im 1. Teil darstellen. Im 2. bis 4. Teil folgen dievertraglichen Ansprüche. Im 5. Teil folgen die deliktischen Ansprüche. Im 6. Teil stel-len wir bereicherungsrechtliche Ansprüche dar. Nachfolgend finden Sie im 7. Teil diebesonderen Regressansprüche und im 8. Teil die sachenrechtlichen Ansprüche.Schließlich stellen wir im 9. Teil prägnant die besonderen Rechtsgebiete dar. Arbeits-recht und AGG haben wir hierbei ganz am Ende dargestellt, da diese Rechtsgebietenicht in jedem Bundesland examensrelevant sind.

Damit Sie den Gesamtüberblick nicht verlieren, finden Sie Systemübersichten undklausurerprobte Prüfschemata zur jeweiligen Materie. Es finden sich auch immerwieder Klausurtipps zum richtigen, effektiven Umgang mit dem im Examen zu-gelassenen Kommentar, dem Palandt.

Um unnötige Wiederholungen zu vermeiden, haben wir bei Zitaten aus dem Gesetzauf den Zusatz „BGB“ verzichtet. Andere Gesetzeszitate weisen hingegen die jewei-lige Abkürzung des Gesetzes auf.

Vorwort.fm Seite 1 Donnerstag, 6. September 2018 2:13 14

I

Inhalt

INHALTSVERZEICHNIS

1. Teil: Prüfungseinstieg in die Zivilrechtsklausur ...........................................................1

2. Teil: Vertragliche Erfüllungsansprüche (Primärleistung) ........................................3

1. Abschnitt: Entstehen des Anspruchs ..................................................................................3

A. Vertragliche Einigung...............................................................................................................3

I. Vertragsschluss durch Schweigen ..............................................................................4

II. Abgabe und Zugang der Willenserklärung, Widerruf ..........................................5

III. Einigung über Stellvertreter, §§ 164 ff. ......................................................................61. Eigene Willenserklärung des Stellvertreters .......................................................62. Im fremden Namen .....................................................................................................63. Mit Vertretungsmacht ................................................................................................74. Fehlen der Vertretungsmacht .................................................................................95. Persönliche Haftung des Stellvertreters ........................................................... 10

IV. Besondere Schuldverhältnisse mit Drittbeteiligung ......................................... 101. Vertrag zugunsten Dritter, §§ 328 ff. .................................................................. 102. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ............................................... 103. Besonderes Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 3 ....................................... 11

V. Ansprüche aus abgetretenem Recht, § 398 S. 2 .................................................. 11

B. Wirksamkeit der Einigung (rechtshindernde Einwände).......................................... 13

I. Mangelnde Geschäftsfähigkeit, §§ 104 ff. ............................................................. 13

II. Formnichtigkeit, § 125 ................................................................................................. 14

III. Nichtigkeit gemäß §§ 134, 138 ................................................................................. 151. Gesetzliches Verbot, § 134 ..................................................................................... 152. Sittenwidrigkeit, § 138 ............................................................................................ 16

IV. Nichtigkeit aufgrund Anfechtung, § 142 ............................................................... 171. Anwendbarkeit .......................................................................................................... 172. Anfechtungsgrund: § 119 Abs. 1 ......................................................................... 183. Anfechtungsgrund: § 119 Abs. 2 ......................................................................... 184. Anfechtungsgrund: § 123 ...................................................................................... 185. Anfechtungsfristen ................................................................................................... 196. Rechtsfolgen der Anfechtung .............................................................................. 19

V. Bedingung, § 158 ........................................................................................................... 201. Aufschiebende Bedingung, § 158 Abs. 1 .......................................................... 202. Auflösende Bedingung, § 158 Abs. 2 ................................................................. 20

VI. Einbeziehung von AGB, §§ 305 ff. ............................................................................ 201. Anwendungsbereich, § 310 Abs. 4 ..................................................................... 212. Vorliegen von AGB, § 305 Abs. 1 ......................................................................... 213. Einbeziehung in den Vertrag ................................................................................ 214. Inhaltskontrolle bei einbezogenen AGB ........................................................... 225. Rechtsfolgen bei Nichteinbeziehung oder Unwirksamkeit nach

Inhaltskontrolle .......................................................................................................... 22

2. Abschnitt: Untergang des Anspruchs (rechtsvernichtende Einwände) ......... 23

A. Untergang durch Erfüllung/Surrogate, §§ 362 ff......................................................... 23

I. Erfüllung, §§ 362 ff. ........................................................................................................ 23

II. Erfüllungssurrogat Hinterlegung, §§ 372 ff. ......................................................... 26

III. Erfüllungssurrogat Aufrechnung, §§ 387 ff. ......................................................... 26

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite I Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

II

Inhalt

IV. Erlassvertrag, § 397 ........................................................................................................27

B. Untergang des Erfüllungsanspruchs durch Leistungsstörungen ..........................28

I. Automatische Untergangsgründe ............................................................................28

II. Untergang durch rechtsgestaltende Erklärung ...................................................29

C. Untergang durch Widerruf, § 355......................................................................................30

D. Untergang wegen Nebenpflichtverletzungen .............................................................32

E. Untergang bei Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 3 ..............................32

3. Abschnitt: Durchsetzbarkeit des Anspruchs (Einreden)..........................................33

A. Zurückbehaltungsrechte ......................................................................................................33

B. Einrede der Stundung............................................................................................................33

C. Verjährungseinrede, § 214 ...................................................................................................33

D. Besondere Einreden................................................................................................................35

I. Einreden des Bürgen, §§ 768 ff. .................................................................................35

II. Einwendungsdurchgriff, § 359 ...................................................................................36

III. Bereicherungseinrede, § 821 ......................................................................................36

IV. Einreden aus Treu und Glauben, § 242 ...................................................................36

3. Teil: Ansprüche bei vertraglichen Leistungsstörungen .........................................37

1. Abschnitt: Nichtleistung der Hauptleistung ................................................................37

A. Unmöglichkeit der Hauptleistung.....................................................................................37

I. Rückgewähransprüche bei Unmöglichkeit der Leistung aus §§ 346 ff. ......38

II. Schadensersatz statt der Leistung wegen Unmöglichkeit ..............................39

III. Ersatz nutzloser Aufwendungen ...............................................................................39

IV. Stellvertretendes Commodum, § 285 .....................................................................39

B. Ausbleiben der möglichen Leistung ................................................................................41

I. Grundsätzlich nur Verzug des Schuldners, § 286 ................................................41

II. Gläubiger hat kein Leistungsinteresse mehr ........................................................43

2. Abschnitt: Ansprüche bei Schlechtleistung des Schuldners ................................45

A. Die geregelten Gewährleistungsrechte ..........................................................................46

I. Vorrang der Nacherfüllung (Abhilfe) bei Schlechtleistung .............................47

II. Rückgewähr wegen Rücktritt/Kündigung bei Schlechtleistung ...................52

III. Rückgewähr wegen Minderung bei Schlechtleistung ......................................53

IV. Schadensersatzansprüche bei Schlechtleistung .................................................531. Schadensersatz statt der Leistung .......................................................................532. Schadensersatz neben der Leistung bei Schlechtleistung .........................54

V. Stellvertretendes Commodum, § 285 bei Schlechtleistung? .........................55

VI. Ausschluss der Gewährleistung .................................................................................551. Gesetzliche Ausschlussgründe .............................................................................552. Vertraglich vereinbarter Gewährleistungsausschluss ..................................56

VII. Verjährung der Gewährleistungsansprüche .........................................................58

VIII. Auswirkungen einer Garantie/zugesicherten Eigenschaft ..............................59

IX. Besonderheiten für den Unternehmerregress .....................................................61

B. Ansprüche wegen Schlechtleistung bei sonstigen Verträgen................................62

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite II Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

III

Inhalt

3. Abschnitt: Ansprüche wegen Nebenpflichtverletzungen des Schuldners ... 63

A. Schadensersatz neben der Leistung ................................................................................ 63

B. Gläubiger hat kein Leistungsinteresse mehr ................................................................ 63

C. Verjährung................................................................................................................................. 64

4. Abschnitt: Pflichtverletzungen gegenüber Dritten ................................................. 64

5. Abschnitt: Auswirkungen des Gläubigerverzugs ...................................................... 67

4. Teil: Vertragsspezifische Ansprüche bei den Vertragsarten ............................... 68

1. Abschnitt: Kaufrecht, §§ 433 ff. .......................................................................................... 68

A. Anwendungsbereich ............................................................................................................. 68

B. Besondere Arten des Kaufs.................................................................................................. 69

2. Abschnitt: Werkvertrag, §§ 631 ff. ................................................................................... 71

A. Anwendungsbereich des Werkvertrags ......................................................................... 71

I. Abgrenzung zum Werklieferungsvertrag, § 650 ................................................. 71

II. Abgrenzung zum Dienstvertrag, §§ 611 ff. ........................................................... 72

III. Abgrenzung zum Geschäftsbesorgungsvertrag, § 675 .................................... 72

B. Besonderheiten........................................................................................................................ 73

I. Mitwirkung des Bestellers, § 642 .............................................................................. 73

II. Verantwortlichkeit des Bestellers gemäß § 645 .................................................. 73

III. Neuregelung des Werkvertragsrechts .................................................................... 74

IV. Sicherheiten des Unternehmers, §§ 647 ff. ........................................................... 74

V. Kündigungsrecht des Bestellers, § 648 .................................................................. 75

VI. Kostenanschlag, § 632 Abs. 3, § 649 ........................................................................ 75

VII. Baurecht ............................................................................................................................. 761. Neuregelungen zum privaten Baurecht ........................................................... 76

a) Der Bauvertrag, § 650 a ff. ................................................................................ 76aa) Anwendungsbereich .................................................................................... 76bb) Änderungswünsche ..................................................................................... 76cc) Modifizierung des allgemeinen Werkvertragsrechts ....................... 77

b) Der Verbraucherbauvertrag, § 650 i ff. ........................................................ 77aa) Anwendungsbereich .................................................................................... 77bb) Modifizierung des allgemeinen Werkvertragsrechts ....................... 78cc) Widerrufsrecht, § 650 l ................................................................................. 78

c) Der Architekten – und Ingenieurvertrag, § 650 p ff. ............................... 79d) Der Bauträgervertrag, § 650 u, v .................................................................... 79

aa) Anwendungsbereich .................................................................................... 79bb) Differenzierte Rechtsfolgen ....................................................................... 79

2. Vergabe- und Vertragsordnung für Bauleistungen, VOB ........................... 80

3. Abschnitt: Miete, §§ 535 ff. .................................................................................................. 81

A. Anwendungsbereich ............................................................................................................. 81

B. Besonderheiten........................................................................................................................ 82

I. Zur Struktur des Mietrechts ........................................................................................ 82

II. Entstehen des Mietverhältnisses .............................................................................. 82

III. Ansprüche und Rechte des Mieters ......................................................................... 82

IV. Ansprüche und Rechte des Vermieters .................................................................. 83

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite III Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

IV

Inhalt

V. Sicherheiten für den Vermieter .................................................................................84

C. Beendigung des Mietverhältnisses ...................................................................................88

4. Abschnitt: Leasing .....................................................................................................................90

A. Anwendungsbereich..............................................................................................................90

B. Besonderheiten ........................................................................................................................91

5. Abschnitt: Pauschalreisevertrag, §§ 651 a ff. ..............................................................94



6. Abschnitt: Dienstvertrag, §§ 611 ff. .................................................................................97



7. Abschnitt: Schenkungsvertrag, §§ 516 ff. .....................................................................99


B. Besonderheiten ..................................................................................................................... 100

8. Abschnitt: Maklervertrag, §§ 652 ff. ............................................................................. 102

A. Anwendungsbereich ..................................................................................................... 102

I. Der Nachweismakler, § 652 Abs. 1 Var. 1 ............................................................. 102

II. Der Vermittlungsmakler, § 652 Abs. 1 Var. 2 ...................................................... 102

III. Handelsmakler, §§ 93 ff. HGB .................................................................................. 103

IV. Darlehensvermittlungsverträge, §§ 655 a ff. ..................................................... 103

V. Vermittlung von Wohnmietverträgen ................................................................. 103


I. Maklerlohn, § 652 ........................................................................................................ 1031. Wirksamer Maklervertrag, § 652 ....................................................................... 1032. Nachweis bzw. Vermittlung durch den Makler, § 652 Abs. 1 ................. 1043. Wirksamer Abschluss des Hauptvertrags mit einem Dritten .................. 104

a) Hauptvertrag überhaupt mit einem Dritten zustande gekommen? ........................................................................................................ 104

b) Wirksamer Hauptvertrag? .............................................................................. 1054. Kausalität Maklerleistung–Hauptvertrag ....................................................... 1065. Kein Ausschlussgrund ........................................................................................... 1066. Rechtsfolge ............................................................................................................... 106

II. Ansprüche des Maklerkunden ................................................................................ 107

III. Sonderfälle im Maklerrecht ...................................................................................... 1071. Kaufvertrag mit Maklerklausel als Vertrag zugunsten

Dritter, § 328 1072. Makleralleinvertrag ................................................................................................ 1073. Ehevermittlung, Partnerschaftsvermittlung, § 656 .................................... 108

9. Abschnitt: Darlehensverträge, §§ 488 ff. .................................................................... 108

A. Anwendungsbereich........................................................................................................... 108


I. Wirksamkeit des Darlehensvertrags ..................................................................... 109

II. Fälligkeit des Rückzahlungsanspruchs aus § 488 Abs. 1 S. 2 ....................... 110

III. Widerruf des Darlehensnehmers, §§ 495, 355 .................................................. 110

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite IV Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

V

Inhalt

IV. Durchsetzbarkeit des Rückzahlungsanspruchs .................................................111

C. Kreditierungsformen............................................................................................................111

I. Überziehungsmöglichkeiten, §§ 504, 505 ...........................................................111

II. Entgeltlicher Zahlungsaufschub, § 506 Abs. 1 Var. 1 ......................................111

III. Entgeltliche Finanzierungshilfen, § 506 Abs. 1 Var. 2 .....................................112

IV. Teilzahlungsgeschäfte, § 507 ...................................................................................112

V. Ratenlieferungsverträge, § 510 ...............................................................................112

VI. Erweiterung ....................................................................................................................112

VII. Unabdingbarkeit, § 511 .............................................................................................112

VIII. Fremdfinanziertes, verbundenes Geschäft, § 358 ............................................112

10. Abschnitt: Schuldrechtliche Sicherheiten, insbesondereBürgschaft, §§ 765 ff. ...................................................................................113

A. Anwendungsbereich ...........................................................................................................113

I. Erfüllungsübernahme, § 329 – Befreiende Schuldübernahme,§§ 414 ff. ..........................................................................................................................113

II. Abstraktes Schuldversprechen/Anerkenntnis, §§ 780, 781 ..........................114

III. Schuldbeitritt .................................................................................................................114

IV. Bürgschaft, §§ 765 ff. ...................................................................................................115

B. Besonderheiten bei der Bürgschaft................................................................................115

I. Prüfschema: ....................................................................................................................1161. Bürgschaft entstanden ..........................................................................................1162. Untergang der Bürgschaft ...................................................................................1183. Durchsetzbarkeit des Bürgschaftsanspruchs ................................................1184. Sonderfall: Freiwerden gemäß § 776 ...............................................................119

II. Übertragung der Hauptforderung .........................................................................119

III. Rechtsfolgen der Zahlung .........................................................................................120

C. Besondere Vertragsarten....................................................................................................120

I. Verbraucherverträge und besondere Vertriebsformen, §§ 312 ff. .............1201. Wirksamkeitsvoraussetzungen ..........................................................................1202. Widerrufsrecht i.S.v. § 355 i.V.m. § 312 g ........................................................121

II. Vergleichsvertrag, § 779 ............................................................................................121

III. Prozessvergleich, § 794 Abs. 1 Nr. 1 ZPO .............................................................121

D. Factoring .................................................................................................................................123

E. Zahlungsdienste und elektronisches Geld, §§ 675 c ff............................................124

5. Teil: Schadensersatzansprüche aus Deliktsrecht (i.w.S.) ....................................126

1. Abschnitt: Haftungstatbestände .....................................................................................126

A. Ansprüche bei Verkehrsunfall aus StVG........................................................................126

I. Voraussetzungen aus §§ 7, 18 StVG ......................................................................126

II. Rechtsfolge .....................................................................................................................128

B. Weitere Ansprüche bei Verkehrsunfall..........................................................................130

C. Produkthaftungsgesetz ......................................................................................................131

D. Schadensersatzhaftung aus §§ 823 ff. ..........................................................................131

I. Haftung aus § 823 Abs. 1 ...........................................................................................1311. Rechtsgutverletzung .............................................................................................133

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite V Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

VI

Inhalt

a) Eigentumsverletzung bei weiterfressendem Mangel ......................... 133b) Körper-/Gesundheitsverletzung: Schockschäden; Tötung ................ 133c) Allgemeines Persönlichkeitsrecht als sonstiges Recht ........................ 134d) Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb als

sonstiges Recht .................................................................................................. 1342. Durch ein Verhalten des Anspruchsgegners ................................................ 1353. Verschulden .............................................................................................................. 136

II. § 823 Abs. 2 i.V.m. Schutzgesetz ............................................................................ 137

III. § 826 ................................................................................................................................. 137

IV. § 831 ................................................................................................................................. 137

V. § 832 ................................................................................................................................. 138

VI. Haftung für Tiere, §§ 833 ff. ...................................................................................... 138

VII. Haftung für Gebäude, §§ 836–838 ........................................................................ 138

2. Abschnitt: Rechtsfolgen der Schadensersatzhaftung, §§ 249 ff. .................... 138

A. Prüfschema ............................................................................................................................. 138

B. Überblick.................................................................................................................................. 139

I. Konkrete Abrechnung auf Reparaturkostenbasis ............................................ 140

II. Fiktive Abrechnung auf Reparaturkostenbasis ................................................. 141

III. Abrechnung auf Neuwagenbasis .......................................................................... 141

IV. Abrechnung des Wiederbeschaffungsaufwandes, § 251 ............................. 141

V. Mietwagenkosten ........................................................................................................ 142

VI. Abstrakte Nutzungsausfallentschädigung, § 251 Abs. 1 Var. 1 ................... 142

VII. Sonstige (Folge-)Schäden ......................................................................................... 143

VIII. Personenschäden ........................................................................................................ 1451. Materielle Schäden ................................................................................................ 1452. Ersatzansprüche Dritter ........................................................................................ 145

IX. Vorsorgekosten ............................................................................................................ 146

X. Vorteilsanrechnung .................................................................................................... 146

XI. Schmerzensgeld, § 253 Abs. 2 ................................................................................. 147

6. Teil: Bereicherungsrecht ..................................................................................................... 148

1. Abschnitt: Anwendungsbereich ...................................................................................... 148

2. Abschnitt: Leistungskondiktion ...................................................................................... 149

A. Überblick.................................................................................................................................. 149

B. Voraussetzungen .................................................................................................................. 149

3. Abschnitt: Nichtleistungskondiktion ............................................................................ 152


B. Nichtleistungskondiktion in Mehrpersonenverhältnissen................................... 153

I. Grundsatz: Subsidiarität der Nichtleistungskondiktion ................................. 153

II. Ausnahmen von der Subsidiarität ......................................................................... 153

III. Spezialfälle der Nichtleistungskondiktion in § 816 ......................................... 1541. Verfügung durch einen Nichtberechtigten, § 816 Abs. 1 ........................ 1542. Empfang durch einen Nichtberechtigten, § 816 Abs. 2 ........................... 155

C. Rechtsfolgen der Bereicherungsansprüche................................................................ 156

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite VI Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

VII

Inhalt

D. Die Bereicherungseinrede aus § 821 .............................................................................158

7. Teil: Regress (Ausgleichsansprüche) .............................................................................159

1. Abschnitt: Ansprüche aus eigenem Recht ..................................................................159

A. Gesamtschuldausgleich, § 426.........................................................................................159

I. Fallgruppen der Gesamtschuld ...............................................................................160

II. Rechtsfolgen der Gesamtschuld .............................................................................1601. Im Außenverhältnis gegenüber dem Gläubiger .........................................1602. Im Innenverhältnis der Schuldner .....................................................................160

III. Sonderfall: Gestörte Gesamtschuld .......................................................................162

B. Geschäftsführung ohne Auftrag......................................................................................163

2. Abschnitt: Ansprüche aus übergegangenem Recht ...............................................166

A. Automatischer Übergang per Gesetz, sog. cessio legis ..........................................166

B. Zessionsregress......................................................................................................................167

8. Teil: Sachenrecht .....................................................................................................................168

1. Abschnitt: Dingliche Ansprüche ......................................................................................168

A. Herausgabeansprüche ........................................................................................................168

B. Ansprüche aus dem E-B-V..................................................................................................170

I. Primäranspruch aus § 985 .........................................................................................170

II. Die Sekundäransprüche, §§ 987 ff. .......................................................................1721. Nutzungsersatz- und Schadensersatzansprüche ........................................1722. Besonderheiten .......................................................................................................1733. Verwendungsersatz, §§ 994 ff. ...........................................................................175

2. Abschnitt: Rechtsgeschäftlicher Erwerb an beweglichen Sachen,§§ 929 ff. ...............................................................................................................176

A. Voraussetzungen des Verfügungsgeschäfts...............................................................176

I. Dingliche Einigung ......................................................................................................176

II. Vollzugsmoment ..........................................................................................................1771. Übergabe, § 929 S. 1 ..............................................................................................1772. Besitzkonstitut, § 930 .............................................................................................1783. Übergabesurrogat, § 931 .....................................................................................178

III. Einigsein ..........................................................................................................................179

IV. Berechtigung des Verfügenden ..............................................................................179

V. Erwerb vom Nichtberechtigten ..............................................................................179

B. Sicherheiten an beweglichen Sachen ...........................................................................183

I. Eigentumsvorbehalt ....................................................................................................183

II. Sicherungsübereignung ............................................................................................185

III. Pfandrechte ....................................................................................................................186

IV. Verhältnis der dinglichen Sicherheiten zur Forderung ..................................188

3. Abschnitt: Erwerb von Grundstücksrechten ..............................................................189

A. Der rechtsgeschäftliche Eigentumserwerb am Grundstück gemäß §§ 873, 925 ...............................................................................................................189

B. Die Vormerkung, §§ 883 ff. ................................................................................................191

I. Einordnung als akzessorische Sicherheit .............................................................191

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite VII Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

VIII

Inhalt

II. Entstehungsvoraussetzungen der Vormerkung .............................................. 192

III. Untergang der Vormerkung .................................................................................... 193

IV. Zweiterwerb der Vormerkung, § 398 i.V.m. § 401 analog ............................. 194

V. Rechtsfolgen der Vormerkung ................................................................................ 194

4. Abschnitt: Gesetzlicher Erwerb ........................................................................................ 195

A. Die Erwerbstatbestände, §§ 937 ff. ................................................................................ 195

B. Gesetzlicher Erwerb an Urkunden i.S.v. § 952 ............................................................ 197

I. „Das Recht am Papier folgt dem Recht aus dem Papier“ .............................. 197

II. „Das Recht aus dem Papier folgt dem Recht am Papier“ .............................. 197

C. Weitere gesetzliche Erwerbsarten gemäß §§ 937 ff. ............................................... 197

5. Abschnitt: Verwertungsrechte: Hypothek und Grundschuld, §§ 1113 ff. ... 198

A. Unterschied Hypothek – Grundschuld ......................................................................... 198

B. Voraussetzungen für den Ersterwerb............................................................................ 198

C. Der Zweiterwerb der Hypothek/Grundschuld........................................................... 201

I. Zweiterwerb der Hypothek, §§ 398, 1153, 1154 ............................................... 201

II. Der gutgläubige Zweiterwerb der Hypothek .................................................... 2011. Dinglicher Mangel der Hypothek – überwindbar gemäß § 892 ............ 2012. Forderungsmangel – überwindbar für die Hypothek gem. § 1138 ..... 2013. Möglichkeiten zur Verhinderung des Gutglaubenserwerbs .................. 202

III. Besonderheiten bei der Grundschuld .................................................................. 202

D. Rechtsfolgen der Hypothek/Grundschuld .................................................................. 203

E. Dienstbarkeiten..................................................................................................................... 204

9. Teil: Besondere Rechtsgebiete ........................................................................................ 205

1. Abschnitt: Familienrecht, §§ 1297 ff. ............................................................................ 205


I. Verlöbnis, §§ 1297 ff. .................................................................................................. 205

II. Rechtsfolgen der Ehe – Allgemeiner Teil, §§ 1353 ff. ...................................... 2051. Geschäfte zur Deckung des Lebensbedarfs, § 1357 .................................. 2052. Internes Haftungsprivileg, § 1359 .................................................................... 2063. Eigentumsvermutung des § 1362 .................................................................... 2064. Weitere Rechtsfolgen beim gesetzlichen Güterstand ............................... 206

B. Ansprüche bei Scheitern der Ehe.................................................................................... 207

C. Interne Ausgleichsansprüche........................................................................................... 209

2. Abschnitt: Erbrecht, §§ 1922 ff. ....................................................................................... 212

A. Gewillkürte Erbfolge............................................................................................................ 212

I. Typische Auslegungsprobleme bei letztwilligen Verfügungen ................. 2131. Abgrenzung (Mit-)Erbeinsetzung – Vermächtnis: ...................................... 2132. Berliner Testament ................................................................................................. 213

a) Vor-, Nacherbschaft, §§ 2100 ff. ................................................................... 213b) Einsetzung als Vollerbe ................................................................................... 213c) Bindungswirkung, §§ 2270 ff. ....................................................................... 214

II. Auslegung und Form .................................................................................................. 214

B. Gesetzliche Erbfolge............................................................................................................ 215

C. Miterbengemeinschaft, §§ 2032 ff. ................................................................................ 215

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite VIII Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

IX

Inhalt

D. Erbenhaftung, §§ 1967 ff., 2058 ff. ..................................................................................216

E. Pflichtteilsberechtigte, §§ 2303 ff. ..................................................................................217

F. Scheinerben, §§ 2365 ff. .....................................................................................................218

G. Vorweggenommene Erbfolge..........................................................................................218

3. Abschnitt: Handelsrecht ......................................................................................................219


B. Vorschriften über Handelsgeschäfte, §§ 343 ff. HGB ...............................................220

C. Hilfspersonen der Kaufleute..............................................................................................222

D. Eintragungspflichten und Rechtsschein.......................................................................223

E. Gesetzliche Haftung gemäß §§ 25 ff. HGB...................................................................224

F. Prozessuale Besonderheiten.............................................................................................225

4. Abschnitt: Gesellschaftsrecht ...........................................................................................225

A. Überblick ..................................................................................................................................225

B. Haftung und Zurechnung..................................................................................................226

C. Beendigung der Gesellschaft............................................................................................231

I. Beendigungsgründe ...................................................................................................231

II. Liquidation ......................................................................................................................232

D. Haftung im Innenverhältnis ..............................................................................................232

I. Sozialansprüche der Gesellschaft gegen die Gesellschafter ........................232

II. Sozialansprüche der Gesellschafter gegen die Gesellschaft ........................233

5. Abschnitt: Arbeitsrecht ........................................................................................................234


B. Klage vor dem Arbeitsgericht, insbesondere Kündigungsschutzklage ............234

I. Sachliche Zuständigkeit bzw. Rechtsweg zu den Arbeitsgerichten, § 2 ArbGG ........................................................................................................................234

II. Örtliche Zuständigkeit ................................................................................................235

III. Statthafte Klageart .......................................................................................................235

IV. Postulationsfähigkeit ..................................................................................................236

V. Sonstige Probleme zur Zulässigkeit der Klage ..................................................236

VI. Begründetheit der Klage ...........................................................................................2361. Besonderheiten bei unwirksamer Kündigung .............................................2382. Besonderheiten bei verhaltensbedingter Kündigung ..............................2383. Betriebsbedingte Kündigung .............................................................................239

C. Besonderheiten im materiellen Recht...........................................................................239

I. Bei Abschluss des Arbeitsvertrags .........................................................................239

II. Beendigung des Arbeitsverhältnisses ..................................................................240

III. Schadensersatzansprüche bei vertraglichen Leistungsstörungen ............2411. Haftung des Arbeitnehmers wegen Pflichtverletzung .............................2412. Haftung des Arbeitgebers bei Pflichtverletzung .........................................2423. Ansprüche des Arbeitnehmers auf Weihnachtsgeld/

sonstige Gratifikationen .......................................................................................242

D. Besonderheiten aus dem AGG .........................................................................................242

Stichwortverzeichnis...................................................................................................................245

Materielles ZivilRIVZ.fm Seite IX Donnerstag, 6. September 2018 2:12 14

1

Prüfungseinstieg in die Zivilrechtsklausur 1. Teil

1. Teil: Prüfungseinstieg in die Zivilrechtsklausur

1Der Einstieg in der Klausur erfolgt in der Regel über die einschlägige Anspruchs-grundlage: Ausgehend vom Klageantrag im Rahmen von gerichtlichen Klausurenoder in der Anwaltsklausur vom Begehren des Mandanten ist hier über die einschlä-gige Anspruchsgrundlage die entscheidende Weichenstellung vorzunehmen.

Ausgehend vom Begehren des Klägers/Mandanten sind die üblichen fünf goldenenW‘s zu prüfen: Wer will was von wem weswegen woraus? Sorgfalt ist insbesondereauf das „was“ zu legen, weil hier die Art der Anspruchsgrundlage sortiert wird: Somacht es einen Unterschied, ob Wertersatz, Schadensersatz, Aufwendungsersatzoder Nutzungsersatz begehrt wird. Daher stets Abgleich mit der Rechtsfolge des zuprüfenden Anspruchs!

Für die Prüfungsreihenfolge der Ansprüche ist zu beachten:

n Vertragliche Ansprüche haben Vorrang aufgrund der Vertragsfreiheit, der viel-fach besonderen Ausschlussgründe sowie Verjährungsregelungen.

n Es folgen die vertragsähnlichen Ansprüche, z.B. aufgrund eines vorvertrag-lichen Schuldverhältnisses oder GoA.

n Alsdann sind die dinglichen Ansprüche zu prüfen, also bei Herausgabe §§ 985,861, 10071 oder Zustimmung zur Grundbuchberichtigung, § 894 oder Störungs-beseitigung/Unterlassen, §§ 862, 1004 etc.

n Danach Schadensersatzansprüche aus Deliktsrecht, §§ 823 ff.; §§ 7, 18 StVG; § 1ProdHaftG. Zu beachten ist die Sperrwirkung des E-B-V gemäß § 993 Abs. 1 Hs. 2!

n Sodann die Ansprüche aus Bereicherungsrecht, §§ 812 ff. Diese sollten nachDeliktsrecht geprüft werden, weil Deliktsrecht zum einen mit Schadensersatzund Schmerzensgeld umfangreicher ist und zum anderen im Bereicherungs-recht der Anspruch aufgrund Entreicherung, § 818 Abs. 3, entfallen sein könnte.

n Als Notlösung sind zum Schluss Ansprüche aus übergegangenem Recht zuprüfen. Hintergrund kann ein Anspruchsübergang per Gesetz, z.B. § 426 Abs. 2oder § 774 Abs. 1, oder eine Abtretung (Zession), § 398, ggf. in Verbindung mitDrittschadensliquidation sein.

Um die Klausurakte vollständig zu durchdringen ist es wichtig, den allgemeinen Prü-fungsaufbau, den viele nach dem 1. Examen bereits verdrängt haben, einzuhalten.Lösungen im „Freestyle“ sind tödlich, weil hierdurch nicht alle Probleme des Falles er-kannt werden und regelmäßig auch die Beweislast verkannt wird. Wenn Sie sich un-sicher sind, wer bei welchem Tatbestandsmerkmal die Beweislast trägt, werfen Sie ei-nen Blick in den Palandt. Bei vielen Normen enthält die letzte Randnummer der Kom-mentierung Ausführungen hierzu.

Zwingen Sie sich daher, gedanklich die übliche Drei-Stufen-Rakete einzuhalten:

1 §§ ohne Gesetzesangabe sind solche des BGB.

Materielles ZivilR.fm Seite 1 Donnerstag, 6. September 2018 2:14 14

2

Prüfungseinstieg in die Zivilrechtsklausur1. Teil

2

Die nachfolgende Darstellung der vertraglichen Erfüllungsansprüche erfolgt nachvorstehendem Schema und beinhaltet die examensrelevanten Hauptprobleme.

Anspruchsaufbau

A. Anspruch entstanden

I. Normale Entstehungsvoraussetzungen: Einigung bzw. gesetzliche Voraussetzungen

n Darlegungs- und Beweislast beim Anspruchsteller

II. Wirksamkeit: Keine anfänglichen Nichtigkeitsgründe, §§ 104 ff.

n Darlegungs- und Beweislast in der Regel beim Gegner

Rechtshindernde Einwände

B. Anspruch untergegangen

n Darlegungs- und Beweislast in der Regel beim Anspruchsgegner

Rechtsvernichtende Einwände

I. durch Erfüllung/Surrogate, §§ 362 ff.

II. durch Leistungsstörungen, §§ 275, 281 Abs. 4 etc.

III.durch Widerruf, § 355 Abs. 1

IV.wegen gravierender Nebenpflichtverletzung, §§ 282, 324

V. wegen Störung der Geschäftsgrundlage, § 313 Abs. 3

C. Anspruch durchsetzbar (keine Einreden)

n Darlegungs- und Beweislast bei Anspruchsgegner

Rechtshemmende Einreden

I. Zurückbehaltungsrecht, §§ 273, 320, 478 Abs. 4 S. 2, 634 Abs. 4 S. 2, § 1000;für Kaufleute: § 369 HGB

II. Stundung, vgl. § 205

III.Verjährung, § 214

IV.Einwendungsdurchgriff, § 359

V. Treu und Glauben, § 242

n Diese Einreden, die die Durchsetzbarkeit hemmen, werden prozessual nur be-rücksichtigt, wenn der Beklagte sie geltend macht (gewisse Ausnahme: Treuund Glauben, § 242, wird von Amts wegen berücksichtigt, natürlich nur, wennentsprechender Tatsachenvortrag in der Akte vorhanden ist).


3

Vertragliche Erfüllungsansprüche (Primärleistung) 2. Teil

2. Teil: Vertragliche Erfüllungsansprüche (Primärleistung)

1. Abschnitt: Entstehen des Anspruchs

A. Vertragliche Einigung

3Grundsätzlich kommt ein Vertrag durch Einigung i.S.e. Angebots und einer Annah-meerklärung gemäß §§ 145 ff. zustande. Die hierfür erforderlichen Willenserklä-rungen setzen Rechtsbindungswillen voraus, welcher ggf. durch Auslegung gemäß§§ 133, 157 zu ermitteln ist. Rechtsbindungswille besteht, wenn die Parteien einennotfalls einklagbaren Anspruch begründen wollen. Dieser fehlt bei der bloßen Auf-forderung an die andere Seite, dass diese ein Angebot abgeben möge (invitatio adofferendum). Ferner fehlt Rechtsbindungswille erkennbar bei reinen, alltäglichen Ge-fälligkeiten.

Typische Klausurproblemfälle:

Einzelheiten sind hier stets streitig, daher in der Klausur einen Blick in den Palandt zu§§ 145, 312 b etc.!

n Tanken ohne zu zahlen: Die betriebsbereite Zapfsäule2 stellt ein verbindlichesAngebot auf Abschluss des Kaufvertrags dar. Annahme durch den Kunden durchBetätigen der Zapfpistole. Die Zapfsäule ist keine bloße invitatio, weil der Tankstel-leninhaber letztlich mit jedem Kunden kontrahieren will und Kapazitätsproblemenicht auftauchen. Denn wenn der Vorrat erschöpft ist, geht die Zapfsäule automa-tisch aus.Der BGH3 hat nicht entschieden, ob die dingliche Einigung über die Übereignungdes Benzins gemäß § 929 ebenfalls an der Zapfsäule erfolgt oder nur Zug um Zuggegen Zahlung an der Kasse, daher nach wie vor streitig.

n Internetverträge:

n Offerten auf der Homepage des Verkäufers sind bloße invitatio, da diesernoch seine Kapazitäten und u.U. den Kunden prüfen möchte. Also erfolgt dasAngebot durch den Kunden. Annahme des Verkäufers durch Bestätigungsmail:hier ist auszulegen, ob es sich lediglich um eine Bestätigung des Zugangs desAngebots (i.S.v. § 312 i Abs. 1 Nr. 3) handelt oder bereits um eine verbindlicheAnnahme. Die Annahme erfolgt sonst erst mit Zusenden der Ware.

n Verträge, die über Internetplattformen (eBay etc.) erfolgen:

– Bei Sofortkaufen-Option verbindliches Angebot durch den Verkäufer, dennjetzt ist technisch gewährleistet, dass keine Kapazitätsprobleme auftreten.

– Bei eBay-Versteigerungen gibt der Verkäufer durch Einstellen der Ware beieBay ein Angebot (an einen unbestimmten Personenkreis) ab; der Meistbie-tende erklärt die Annahme. Dies folgt aus § 6 Nr. 2 der AGB von eBay, die zwarnicht direkt für den Kaufvertrag gelten, aber als Auslegungshilfe herangezo-gen werden, „Verkehrssitte“ i.S.v. § 157 (str.).4

2 Palandt/Ellenberger § 145 BGB Rn. 7 generell zu Automaten.

3 BGH RÜ 2011, 488.

4 BGH NJW 2011, 2643; Palandt/Ellenberger § 156 BGB Rn. 3.


4

Vertragliche Erfüllungsansprüche (Primärleistung)2. Teil

Beachte: Der Vertrag kommt grundsätzlich mit zeitlichem Ende der Auktion zustan-de; anders bei berechtigtem Abbruch der Auktion durch den Verkäufer (AGB voneBay als Auslegungshilfe), weil:

n Verkäufer entdeckt jetzt seinen Irrtum i.S.v. § 119,

n Verkäufer bemerkt jetzt Mängel oder den Verlust der eingestellten Ware.

Bei unberechtigtem Abbruch kommt dagegen der Kaufvertrag mit dem zu diesemZeitpunkt Meistbietenden zustande, analog § 162.

Bestellung unter fremden Namen: z.B. Sohn bestellt unter dem eBay-Mitgliedsna-men des Vaters.5

Also kein Handeln im fremden Namen, sondern unter fremdem Namen. Die h.M.6

differenziert: falls Identität unwichtig, liegt eine bloße Namenstäuschung vor und eskommt ein Vertrag mit dem Handelnden zustande. Ist hingegen die Identität (desVaters) wichtig, so gelten hierfür §§ 164 ff. analog. Mangels Vollmachterteilungdurch den Vater, § 167, und mangels Genehmigung, § 177, daher eigentlich nichtdem Vater zurechenbar. Für eine Duldungsvollmacht fehlt es an dem wissentlichenDulden des Vaters. Für eine Anscheinsvollmacht ist erforderlich, dass der Vater fahr-lässig nicht eingeschritten ist. Da innerhalb der Familie keine besonderen Sicher-heitsvorkehrungen zu treffen sind, entfällt in der Regel der Fahrlässigkeitsvorwurf,wenn nicht nachzuweisen ist, dass der Sohn bereits des Öfteren so gehandelt hat.Jedoch lässt sich ein Anspruch gegen den Sohn analog § 179 Abs. 1 bejahen. Ist derSohn minderjährig, ist der Anspruch jedoch gemäß § 179 Abs. 3 ausgeschlossen.Deliktische Ansprüche aus § 823 Abs. 2 i.V.m. § 263 StGB kommen nur in Betracht,wenn der Sohn schuldfähig ist, § 828 Abs. 3 und betrügerisch gehandelt hat. Ggf.sind noch bereicherungsrechtliche Ansprüche aus §§ 812, 818 zu prüfen.

n Abgrenzung Vertrag zur reinen Gefälligkeit: Ein Vertrag kann nur angenom-men werden, wenn Rechtsbindungswille besteht. Kontrollfrage für die Auslegung:Wollen die Parteien notfalls einen einklagbaren Anspruch begründen? Kriterienhierfür sind die wirtschaftliche Bedeutung, die Wichtigkeit der Interessen sowiedrohende Gefahren.7 Rein gesellschaftliche, kameradschaftliche Ereignisse be-gründen nur eine reine tatsächliche, alltägliche Gefälligkeit, z.B. bloße Zusage, ei-nen Arbeitskollegen nach Dienstschluss nach Hause zu fahren. Dann bestehenkeine Erfüllungsansprüche.Dieses Ergebnis darf auch nicht dadurch umgangen werden, dass man auf dieGoA, §§ 677 ff. ausweicht: Um Wertungswidersprüche zu vermeiden, verlangt derBGH8 in solchen Fällen ausnahmsweise, dass der Geschäftsführer Rechtsbin-dungswillen hat (was natürlich normalerweise bei der GoA nicht erforderlich ist).

I. Vertragsschluss durch Schweigen

4 Schweigen begründet grundsätzlich keine Rechtsfolgen, weder positive (Annahme)noch negative (Ablehnung), es sei denn, es sind Sondervorschriften vorhanden:

n § 108 Abs. 2 S. 2 Hs. 2: Schweigen der Eltern gilt als Ablehnung des Geschäfts fürden Minderjährigen.

n § 362 HGB: Schweigen gilt als Ausnahme – nur – für die dort aufgeführten Kauf-leute, die Geschäftsbesorgungen vornehmen.

5 Palandt/Ellenberger § 172 BGB Rn. 18.

6 Palandt/Ellenberger § 164 BGB Rn. 10, 12.

7 Palandt/Grüneberg Einl. v. § 241 BGB Rn. 7–9.

8 BGH RÜ 2015, 694.


5

Entstehen des Anspruchs 1. Abschnitt

n Für die übrigen Kaufleute gilt das gewohnheitsrechtliche Institut Schweigen aufein kaufmännisches Bestätigungsschreiben:9 Hiernach führt das Schweigenauf eine kaufmännische Bestätigung zum Vertrag, sofern zuvor bloße Vorverhand-lungen stattgefunden haben (dann konstitutive Wirkung) oder, sofern ein zuvormündlich zustande gekommener Vertrag bislang nicht beweisbar ist (dann nurdeklaratorische Wirkung) und bei geringfügigen Abweichungen zum zuvormündlich Vereinbarten (modifizierende Wirkung). Voraussetzung ist jedoch je-weils, dass im nahen Zusammenhang mit den unstreitigen Vorverhandlungen imWesentlichen der richtige Inhalt bestätigt wurde und der Empfänger nicht unver-züglich widersprochen hat.

Beachte die Abgrenzung: Während bei dem kaufmännischen Bestätigungs-schreiben der Bestätigende einen (vermeintlich) bereits geschlossenen Vertraglediglich noch einmal schriftlich fixieren will, liegt bei der bloßen Auftragsbe-stätigung10 bislang erkennbar nur ein Angebot (Auftrag) vor (in der Regel nurmündlich), welches der Bestätigende lediglich schriftlich fixieren will. Ein bloßesSchweigen auf eine solche „Auftragsbestätigung“ stellt dann regelmäßig keineAnnahme dar. Oder er will mit seiner „Bestätigung“ die Annahme erklären – i.d.R.unter Abänderung mit der Folge aus § 150 Abs. 2: Dieses neue Angebot muss dieandere Seite annehmen.

II. Abgabe und Zugang der Willenserklärung, Widerruf

51. Die Abgabe11 der Willenserklärung setzt eine endgültige willentliche Entäuße-rung voraus. Dies ist bei schriftlichen Erklärungen der Fall, wenn der Erklärende allesgetan hat, damit das Schriftstück an den Empfänger gelangt.

2. Der Zugang ist erfolgt, sobald die Willenserklärung so in den Machtbereich desEmpfängers gelangt ist, dass normalerweise mit der Kenntnisnahme zu rechnen ist,vgl. § 130 Abs. 1 S. 1. Der Zugang kann gemäß § 151 entbehrlich sein. Zu beachtenist, dass § 151 nur den Zugang beim Empfänger, nicht aber die Abgabe der Willens-erklärung durch den Erklärenden entbehrlich macht. Bei Zusendung unbestellterWaren gilt § 241 a!

3. Ein Widerruf muss gemäß § 130 Abs. 1 S. 2 vorher oder spätestens gleichzeitigmit der eigenen Willenserklärung dem Empfänger zugegangen sein. Gemäß § 355Abs. 2 kommt für bestimmte Verbraucherverträge ein 14-tägiges Widerrufsrecht inBetracht (Näheres dazu Rn. 41).

Besonderheiten gelten beim Widerruf der dinglichen Einigung i.S.v. § 929, diesekann bis zum Vollzug, d.h. bis zur Übergabe oder Übergabesurrogate i.S.v. §§ 930, 931widerrufen werden. Bei Grundstücken und Grundstücksrechten bis zur Eintragungins Grundbuch: In den Fällen des § 873 Abs. 2 ist jedoch die dingliche Einigung unwi-derrufbar; Hauptfall: notarielle Beurkundung, § 873 Abs. 2 Var. 1.

9 Palandt/Ellenberger § 147 BGB Rn. 8 ff.




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III. Einigung über Stellvertreter, §§ 164 ff.

6

1. Eigene Willenserklärung des Stellvertreters

Hier erfolgt die Abgrenzung zum Boten, der lediglich eine fremde Willenserklärungübermittelt. Für den Ausfüllermächtigten, der eine blanko unterschriebene Urkundevervollständigt, gelten die §§ 164 ff. analog.12

2. Im fremden Namen

Hier erfolgt die Abgrenzung zum Ermächtigten i.S.v. § 185 Abs. 1, welcher eine Verfü-gung über eine fremde Sache im eigenen Namen vornimmt. Gleiches gilt gemäß§ 383 HGB für den Kommissionär.

a) Grundsätzlich muss ein Stellvertreter offenlegen, dass er im fremden Namen auf-tritt (Offenkundigkeit). Dies kann sich aus den Umständen ergeben, § 164 Abs. 1 S. 2.Andernfalls liegt ein Eigengeschäft vor, sodass der Stellvertreter selbst Vertragsparteiwird, § 164 Abs. 2.

b) Ausnahmen vom Offenkundigkeitsprinzip

n Geschäft für den, den es angeht: Bei Bargeschäften des täglichen Lebens (Bröt-chenkauf) wird der Vertragspartei, den es angeht.13

n Handeln für den Betriebsinhaber: Bei unternehmensbezogenen Geschäftengilt: egal was die Parteien erklären, gemeint ist immer der jeweilige, aktuelle Fir-meninhaber.14

Prüfschema: Stellvertretung, §§ 164 ff.

1. Eigene Willenserklärung

2. Im fremden Namen, § 164 Abs. 1 S. 2

n ggf. Ausnahmen zur Offenkundigkeit

3. Mit Vertretungsmacht

a) Vollmacht, § 167, oder gesetzliche Vertretungsmacht, §§ 1626 ff.

b) Kein Untergang, §§ 168, 142

c) Kein Ausschluss

n In-Sich-Geschäft, § 181 (§§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 2; § 35 Abs. 3 GmbHG)

n §§ 1629 Abs. 2, 1795 Abs. 1, 1643, 1821, 1822

n Missbrauch der Vertretungsmacht, §§ 138, 242

4. Ggf. Rechtsschein einer Vertretungsmacht

n §§ 170 ff.

n §§ 15, 54 Abs. 3, 55 Abs. 4, 56 HGB

n Duldungs-, Anscheinsvollmacht

5. Ggf. Genehmigung, § 177

12 Palandt/Ellenberger Einf. v. § 164 BGB Rn. 13.




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Der BGH15 hat klargestellt, dass der Unternehmensbezug nicht dadurch entfällt,dass ein falscher Rechtsformzusatz verwendet wurde. Behauptet der Vertrags-partner, es liege trotz Unternehmensbezug keine Stellvertretung vor, sondern erhabe persönlich mit dem Mitarbeiter kontrahiert, so trägt er die Beweislast.

n Handeln unter fremdem Namen: Hier differenziert die h.M.:16

n Bloße Namenstäuschung: Ist der Name/die Identität für den Vertragspartnerunwichtig („der Name ist Schall und Rauch“) so kommt der Vertrag mit dem zu-stande, der handelt (z.B. Einbuchen in ein Hotel unter falschem Namen).

n Identitätstäuschung: Ist die Identität wichtig, so kommt analog § 164 Abs. 1 einVertrag mit dem wahren Namensträger zustande, wenn (Anscheins-, Duldungs-)Vollmacht vorliegt oder der wahre Namensträger später genehmigt, § 177.

3. Mit Vertretungsmacht

7a) Die Vollmachterteilung kann gemäß § 167 Abs. 2 grundsätzlich formfrei erfol-gen und ist daher auch konkludent möglich. Ausnahme: Gemäß § 48 HGB muss einProkura ausdrücklich erteilt werden.

Klausurhinweis: Beliebt sind in der Klausur auch die ungeschriebenen Ausnahmenzu § 167 Abs. 2:

n Wird die Vollmacht zu einem Grundstücksgeschäft unwiderruflich erteilt, istnach h.M. entgegen § 167 Abs. 2 wegen der Warnfunktion notarielle Beurkun-dung erforderlich, § 311 b Abs. 1 analog.17

n Wird eine Vertragsurkunde vom künftigen Vertragspartner selbst unterschrie-ben, aber blanko, und erteilt dieser einem anderen eine Ausfüllermächtigung, sobedarf dies bei formbedürftigen Verträgen (z.B. §§ 766, 780, 781) wegen derWarnfunktion der gleichen Form. Bei Formnichtigkeit aber dennoch Zurechnungüber Rechtsschein, analog § 172 Abs. 2.18

Die Vollmacht im Außenverhältnis ist streng zu trennen von dem Innenverhältniszwischen Stellvertreter und Vertretenem (Dienstvertrag, Arbeitsvertrag, Auftrag etc.).Eine Durchbrechung bildet jedoch § 168 S. 1, wonach im Fall der Beendigung des In-nenverhältnisses (z.B. Kündigung des Arbeitsvertrags) auch automatisch im Außen-verhältnis die Vollmacht erlischt.

b) Bezüglich des Untergangs der Vertretungsmacht ist gemäß § 168 zu differen-zieren:

n Gemäß § 168 S. 1 erlischt die Vollmacht, falls das interne Rechtsverhältnis Stellver-treter – Vertreter endet: z.B. durch Befristung oder Kündigung des Dienstvertrags;beim Auftrag gelten die §§ 672–674!

n Gemäß § 168 S. 2 kann auch bei bestehenbleibendem Innenverhältnis die Voll-macht grundsätzlich isoliert widerrufen werden. Für die Prokura gilt § 52 HGB.

Beachte: Die hiernach erloschene Vollmacht kann aber aufgrund eines Rechts-scheins als fortbestehend anzusehen sein. Hier gelten die obigen Ausführungenentsprechend.

15 BGH RÜ 2018, 409, 410.

16 Palandt/Ellenberger § 164 BGB Rn. 10–12.




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Klausurhinweis: Gern wird in Klausuren der Fall des Todes des Auftraggebers ein-gebaut.Bei Tod des Auftraggebers erlischt gemäß § 672 das Innenverhältnis grundsätzlichnicht, sodass dann auch die Vertretungsmacht nicht gemäß § 168 S. 1 erlischt. Je-doch kann der Erbe des Auftraggebers den Auftrag widerrufen, sodass dann gemäß§§ 671, 168 S. 1 die Vollmacht erlischt (Ausnahme: unwiderrufliche Vollmacht überden Tod hinaus).

Beachte für Prozessvollmachten die Sondertatbestände in §§ 86–89 ZPO!

c) Umfang und Ausschluss der Vertretungsmacht

aa) Der Umfang der Vertretungsmacht ergibt sich regelmäßig aus der erteiltenVollmacht, § 167, was ggf. durch Auslegung zu ermitteln ist.

n Hingegen ergibt sich der Umfang der Vertretungsmacht im Handelsrecht ausdem Gesetz: § 49 HGB für den Prokuristen; § 54 HGB für den Handlungsbevoll-mächtigten sowie § 56 HGB für den Ladenangestellten und § 126 HGB für Gesell-schafter. Für den Geschäftsführer einer GmbH gilt § 35 GmbHG.

n Vertretungsmacht für Eltern als gesetzliche Vertreter ergibt sich per Gesetz aus§§ 1629, 1643, 1795, 1821, 1822.

n Der Umfang der Prozessvollmacht ergibt sich aus § 81 ZPO. Diese erstreckt sichper Gesetz nur auf die Empfangnahme der zu erstattenden Kosten! In praxi wirdper Vollmachtsformular aber stets erweitert auf Empfangnahme der Haupt-summe!

bb) Die Vertretungsmacht kann im Einzelfall ausgeschlossen sein.

Gemäß § 181 ist die Vertretungsmacht bei In-Sich-Geschäften ausgeschlossen.Hierzu gehört zum einen das Selbstkontrahieren (Stellvertreter einigt sich mit sichselbst zugleich als Stellvertreter eines anderen) sowie die Mehrfachvertretung, § 181Var. 2. Das Rechtsgeschäft ist dann schwebend unwirksam und kann noch vom Ver-tretenen genehmigt werden, § 177. § 181 gilt analog auf das Einschalten eines blo-ßen Untervertreters.19 Ausnahmsweise sind In-Sich-Geschäfte wirksam, wenn derVertretene das In-Sich-Geschäft bereits zuvor gestattet hat, § 181 Hs. 1 (Motto: „selbstschuld“) oder das In-Sich-Geschäft lediglich die Erfüllung einer Verbindlichkeit dar-stellt, § 181 Hs. 2 (Motto: „Verbindlichkeiten müssen ohnehin erfüllt werden“). Eineweitere ungeschriebene Ausnahme besteht nach h.M., falls das In-Sich-Geschäft aus-schließlich vorteilhaft für den Vertretenen ist (Motto: „dann kann keine Interessenkol-lision entstehen“).20

Klassiker: Eltern übertragen schenkweise ihre Eigentumswohnung auf das minder-jährige Kind. Weil das Kind als Mitglied der Eigentümergemeinschaft Pflichten ausdem WEG hat, insbesondere die persönliche Haftung gemäß § 10 Abs. 8 WEG, istdies nicht ausschließlich vorteilhaft. Daher gemäß § 1629 Abs. 2 i.V.m. § 1795 Abs. 2verbotenes In-Sich-Geschäft und Genehmigung durch den Ergänzungspfleger er-forderlich, § 1909.

Bei Missbrauch der Vertretungsmacht kommt gemäß § 138 Abs. 1 kein wirksamerVertrag zustande, falls ein kollusives Zusammenwirken vorliegt. Dies setzt voraus,dass der Stellvertreter zusammen mit dem Vertragspartner bewusst und gewollt zum




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Nachteil des Vertretenen gehandelt hat.21 Ist ein bewusstes, vorsätzliches Verhaltennicht nachweisbar, liegt jedoch aufseiten des Vertragspartners grobe Fahrlässigkeitbezüglich des evident pflichtwidrigen Verhaltens des Stellvertreters vor, so ist dieVertretungsmacht gemäß § 242 ausgeschlossen.22

8d) Bei Irrtumsfällen im Rahmen der Stellvertretung sind zwei Konstellationenklausurrelevant.

aa) Der Stellvertreter irrt bei Abgabe der Willenserklärung. Der Vertretene, dem dieWillenserklärung gemäß § 164 Abs. 1 zugerechnet wird, kann diese gemäß § 119 an-fechten, obwohl er sich nicht geirrt hat. Denn über § 166 Abs. 1 Var. 1 wird der Irrtumdes Stellvertreters dem Vertretenen zugerechnet.

bb) Hat sich der Vertretene bei Erteilung der Vollmacht (§ 167) geirrt, so kann erdiese Vollmachterteilung als seine Willenserklärung gemäß § 119 anfechten. Selbstwenn zwischenzeitlich der Stellvertreter einen Vertrag für den Vertretenen zustandegebracht hat, entfällt dann nach h.M. rückwirkend der Vertrag, da es gemäß § 142 soanzusehen ist, als habe der Stellvertreter niemals Vollmacht gehabt.23 Problematisch– und für die Anwaltsklausur wichtig – ist dann, wem gegenüber die Anfechtung zuerklären ist: Nach h.M. bei erteilter Außenvollmacht (§ 167 Abs. 1 Var. 2) gegenüberdem Vertragspartner, § 143 Abs. 2. Bei Innenvollmacht (§ 167 Abs. 1 Var. 1) Anfech-tung gegenüber dem Stellvertreter. Ebenso problematisch und umstritten ist, vonwem der (ursprüngliche) Vertragspartner – sofern jetzt nicht der Rechtsschein einerVollmacht vorliegt – den Vertrauensschaden ersetzt bekommt: Gemäß § 179 Abs. 2vom Stellvertreter, welcher sich dann über § 122 den gezahlten Schadensersatz vomVertretenen wiederholen müsste? Dies ist jedoch nicht nur umständlich, sondernführt auch dazu, dass der Stellvertreter das Liquiditätsrisiko des Vertretenen trägt.Deswegen befürwortet die h.M. einen direkten Schadensausgleich zwischen dem(ursprünglichen) Vertragspartner und dem Vertretenen aus § 122 (analog). Dannwird der Stellvertreter aus der Abwicklung herausgehalten (alles streitig24).

4. Fehlen der Vertretungsmacht

Fehlt die Vertretungsmacht des Stellvertreters, so ist zu überlegen, ob Rechts-schein einer Vertretungsmacht angenommen werden kann: §§ 170 ff. regeln Spe-zialfälle des Rechtsscheins einer Vollmacht. Hauptfall § 172 Abs. 2: Solange eine Voll-machtsurkunde im Umlauf ist, gilt die Vollmacht als fortbestehend. Gleiches gilt kraftRechtsschein im Handelsregister, § 15 HGB. Andernfalls ist mit den allgemeinen Ins-tituten Anscheins- und Duldungsvollmacht zu arbeiten.25 Duldet der Vertretene wis-sentlich das Auftreten des Stellvertreters, ohne einzuschreiten, liegt Duldungsvoll-macht vor. Schreitet hingegen der Vertretene nicht ein, obwohl er hätte wissen müs-sen, dass jemand in seinem Namen auftritt, so liegt Anscheinsvollmacht vor (regel-mäßig mehrfaches Auftreten als Stellvertreter erforderlich).

Klausurhinweis: Die vorstehenden Grundsätze sind auf die Prozessvollmacht nichtanzuwenden. Denn Erlöschen und Fortbestand sind abschließend in §§ 86 ff. ZPOgeregelt!

Schließlich kann sich Vertretungsmacht auch kraft Genehmigung gemäß § 177 er-geben (beachte hierzu wiederum die Sondervorschrift § 89 ZPO!).


22 Palandt/Ellenberger § 164 BGB Rn. 14; Einzelheiten str.: Rn. 14 b.



25 Palandt/Ellenberger § 172 BGB Rn. 6 ff.


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5. Persönliche Haftung des Stellvertreters

9 Grundsätzlich haftet der Stellvertreter persönlich nicht, da er ja im fremden Namenauftritt.

a) Hat der Stellvertreter ohne Vertretungsmacht gehandelt, haftet er jedoch ge-mäß § 179 Abs. 1 wahlweise auf Erfüllung oder Schadensersatz. Ein etwaiges An-fechtungs- oder Widerrufsrecht kann nun der Vertreter anstelle des Vertretenen aus-üben.26 Hat der Vertreter den Mangel seiner Vertretungsmacht nicht gekannt, so haf-tet er gemäß § 179 Abs. 2 nur auf den Vertrauensschaden. Er haftet gemäß § 179Abs. 3 gar nicht, wenn der andere Teil den Mangel der Vertretungsmacht kannte oderkennen musste oder der Stellvertreter beschränkt geschäftsfähig ist (Minderjähri-genschutz).

b) Ein Stellvertreter kann, auch wenn er Vertretungsmacht hat, persönlich wegenSchadensersatz aus § 280 Abs. 1 belangt werden, wenn gemäß § 311 Abs. 3 ein be-sonderes Schuldverhältnis direkt zwischen Stellvertreter und Vertragspartner be-steht. D.h., wenn der Stellvertreter ein besonderes Vertrauen erzeugt hat (z.B. Ge-brauchtwagenhändler, der nur als Vermittler auftritt, tritt als besonders fachkundigauf). Da der Wortlaut des § 311 Abs. 3 nicht abschließend ist, wird als weitere Fall-gruppe angesehen, dass der Stellvertreter ein unmittelbares, eigenes wirtschaftli-ches Interesse an dem Vertrag, den er zustande bringt, aufweist. Zu den Besonderhei-ten der Sachwalter- und Prospekthaftung empfiehlt sich in der Klausur der Blick inden Palandt.27

IV. Besondere Schuldverhältnisse mit Drittbeteiligung

1. Vertrag zugunsten Dritter, §§ 328 ff.

10 Gemäß § 328 Abs. 1 hat der Dritte beim echten Vertrag zugunsten Dritter einen eige-nen Erfüllungsanspruch. Zu beachten ist, dass § 328 keine Anspruchsgrundlage dar-stellt, sondern immer i.V.m. dem Vertrag, der zugunsten des Dritten geschlossen wur-de, z.B. Sparvertrag, genannt werden muss. Beim unechten Vertrag zugunsten Dritterist hingegen der Schuldner lediglich berechtigt, an den Dritten mit schuldbefreien-der Wirkung zu leisten.28 Was gewollt ist, ist durch Auslegung zu ermitteln, § 328Abs. 2. Möglich ist auch ein Vertrag zugunsten Dritter auf den Todesfall, § 331, z.B. beieiner Lebensversicherung. Da der Dritte nur eine abgeleitete Position hat, kann ihmder Schuldner gemäß § 334 alle Einwendungen und Einreden, die er gegenüber demVertragspartner hat, entgegenhalten.

2. Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter

11 Dieses nicht geregelte Institut begründet keine Erfüllungsansprüche für den Dritten.Der Dritte soll lediglich in die Schutz- und Sorgfaltspflichten einbezogen sein. Ge-


27 Palandt/Grüneberg § 311 BGB Rn. 67–71.

28 Palandt/Grüneberg Einf. v. § 328 BGB Rn. 1.

DeckungsverhältnisGl.

Innenverhältnis

(= Valutaver-

hältnis) i.d.R.

§ 516

Schu.

Dritter

§ 328


11


schieht dies nicht, kann der Dritte dann nur Schadensersatzansprüche geltend ma-chen. Anspruchsgrundlage ist dann § 280 Abs. 1, sofern der Vertrag mit Schutzwir-kung nicht besondere Schadensersatzansprüche produziert. Zu beachten ist, dassdiese Grundsätze bereits beim vorvertraglichen Schuldverhältnis gelten, z.B. Muttergeht mit 4-jährigem Kind in den Supermarkt; Kind wird durch umstürzendes Regalverletzt.

Zu den Voraussetzungen dieses gewohnheitsrechtlichen Instituts später noch ge-nauer, s. Rn. 120/121.

3. Besonderes Schuldverhältnis gemäß § 311 Abs. 3

12Gemäß § 311 Abs. 3 entsteht auch zu Personen, die nicht Vertragspartei werden sol-len, ein besonderes Schuldverhältnis, wenn diese besonderes Vertrauen erzeugt ha-ben, z.B. durch Auftreten als besonders fachkundig. Dies gilt nicht nur für Stellvertre-ter (s.o. Rn. 9), sondern auch für Vermittler und ähnliche Personen. Gleiches gilt, wennder Dritte an dem Vertrag, den er zustande bringt, ein eigenes, unmittelbares Interes-se hat. Die Vorschrift ist als Sondervorschrift eng auszulegen. In der Klausur: Blick inden Palandt.29

V. Ansprüche aus abgetretenem Recht, § 398 S. 2

13Sofern keine direkte Vertragsbeziehung besteht, lassen sich vertragliche Ansprücheggf. aus abgetretenem Recht herleiten.

1. Die Abtretung ist keine einseitige Willenserklärung; § 398 S. 1 stellt klar, dass eshierzu eines Abtretungsvertrags bedarf. Dieser ist grundsätzlich formfrei möglich.Ausnahme gemäß § 1154 bei Abtretung einer hypothekarisch gesicherten Forde-rung. Zum Verständnis: Da die Abtretung die Forderung überträgt, § 398 S. 2, ist dies

29 Palandt/Grüneberg § 311 BGB Rn. 60 ff.

Prüfschema: Anspruch aus abgetretenem Recht, z.B. § 433 Abs. 2, § 398 S. 2

1. Abtretungsvertrag Zedent–Zessionar, § 398 S. 1

2. Abgetretene Forderung, z.B. aus § 433 Abs. 2, besteht

3. Kein Abtretungsverbot, §§ 399, 400

a) § 399 Var. 1: höchstpersönliche Forderungen

b) § 399 Var. 2: Abtretungsverbot vereinbart

n Ausnahme: § 354 a Abs. 1 HGB

n Rückausnahme: § 354 a Abs. 2 HGB

c) § 400: unpfändbare Forderung, §§ 850 ff. ZPO

4. Kein Schuldnerschutz, §§ 404 ff.

§ 398 S. 1Gl. = Zedent Zessionar

Schu.

§ 398 S. 2

i.V.m.

§ 433 II

§ 433 II

AbtretungsV


243

Arbeitsrecht 5. Abschnitt

1. Anwendungsbereich des AGG

a) Persönlich, § 6 AGG: AN/AG; beachte § 6 Abs. 3!

b) Sachlich:

n Benachteiligung i.S.v. § 1 AGG im Anwendungsbereich des § 2 Abs. 1 Nr. 1–4 AGG

n Ausnahme:

n Betriebliche Altersversorgung, § 2 Abs. 2 S. 2 AGG

n BAG:582 entgegen § 2 Abs. 4 AGG ist AGG auch bei Kündigungen zu berücksichtigen!

2. Verstoß gegen Benachteiligungsverbot

a) Inhalt des Benachteiligungsverbots, § 7 i.V.m. § 1 AGG

b) Benachteiligung i.S.v. § 3 AGG

n Unmittelbare oder mittelbare Belästigung oder Anweisung zurBenachteiligung

n Beweislast: Anspruchsteller muss Indizien für eine Benachteiligung darle-gen und beweisen, § 22 AGG

c) Rechtfertigung von Benachteiligungen

n § 8 AGG: berufliche Anforderungen

n § 9 AGG: Religion/Weltanschauung (sog. Kirchenklausel)

n § 10 AGG: Alter

n § 5 AGG: Positive Ausgleichsmaßnahmen

3. Rechtsfolgen bei verbotswidriger Benachteiligung

a) Allgemeine Sanktionen

n § 7 Abs. 2 AGG: Vereinbarung ist unwirksam

n § 13 AGG: Beschwerderecht

n § 14 AGG: Leistungsverweigerungsrecht

n § 16 AGG: Maßregelungsverbot

b) Entschädigung und Schadensersatz, § 15 AGG

n Schadensersatz, § 15 Abs. 1 AGG: Verschulden erforderlich, wird aber vermutet

n Entschädigung, § 15 Abs. 2 AGG: verschuldensunabhängig!

n § 15 Abs. 3 AGG: bei Anwendung kollektivrechtlicher Vereinbarungen Haftung nur bei Vorsatz/grober Fahrlässigkeit

n § 15 Abs. 4 AGG: Ausschlussfrist: 2 Monate!

n Allgemeine Ansprüche, z.B. § 280 Abs. 1 AGG:

n bleiben unberührt, § 15 Abs. 5 AGG

Prüfschema: Ansprüche aus AGG

582 BAG, Urt. v. 06.11.2008 – 2 AZR 701/07.


245

Stichworte

Stichwortverzeichnis

Die Zahlen verweisen auf die Randnummern.

Abgabe und Zugang ............................................. 5Abgeleitetes Besitzrecht .................................. 365Abhandenkommen ........................................... 389Abmahnung ......................................................... 555Abrechnung auf Neuwagenbasis ................. 301Abrechnung auf Reparaturkostenbasis ..... 296Abstraktes Schuldversprechen ..................... 231Abstraktionsprinzip .................................... 23, 370Abtretungsverbot .................................................13Abtretungsvertrag ................................................13actio pro socio ..................................................... 539AGB .............................................................................26Akzessorietät ...............................................234, 403Allgemeine Schadenspauschale ................... 311Allgemeines Persönlichkeitsrecht ................ 284Allklausel ............................................................... 396Amtshaftung ........................................................ 281Andeutungstheorie ........................................... 473Anerkenntnis ....................................................... 231Anfangsvermögen ............................................. 462Anfechtung .............................................................19Anfechtungsfrist ....................................................22Anfechtungsgrund ........................................... 20 f.Anlassrechtsprechung ..................................... 237Annahme an Erfüllungs statt ............................29Annahmeverzug ............................................ 123 ff.Antizipierte Einigung ........................................ 370Anwaltsvertrag .................................................... 182Anwartschaftsrecht ........................................... 365Äquivalenzinteresse .......................................... 282Arbeitsgerichtliche Zuständigkeit ............... 544Architektenvertrag ............................................. 141Aufhebungsvertrag ..................................160, 562Auflassungsvormerkung ................................. 423Auflösende Bedingung .......................................25Aufrechnung ...........................................................33Aufrechnungserklärung ......................................33Aufrechnungslage ................................................33Aufschiebende Bedingung ................................24Auftrag ..........................................................134, 136Ausgleichsansprüche ........................................ 347Ausschlagung der Erbschaft .......................... 481Außenverhältnis ...................................................... 7Außergeschäftsraumverträge ................ 41, 251Außerhalb von Geschäftsräumen

geschlossener Vertrag .......................... 41, 251

Bauträgervertrag................................................. 141Beendigung der Gesellschaft ......................... 533Beerdigungskosten ........................................... 314Befreiende Schuldübernahme ...................... 229Befreiungsanspruch .......................................... 352Behandlungsvertrag ......................................... 135Berechtigte GoA ............................................ 354 ff.Berechtigung des Verfügenden ...........369, 376Bereicherungseinrede .........................................52Berliner Testament ............................................ 469Besitzer ................................................................... 365Besitzkehr .............................................................. 363Besitzkonstitut ..................................................... 373

Besitzmittlungsverhältnis ................................373Besitzstörung .......................................................363Betrieb eines Kfz ..................................................263Betriebliche Übung ............................................567Betriebsbedingte Kündigung .........................557Betriebsbezogener Eingriff .............................285Betriebsübernahme ...........................................558Blankobürgschaft ................................................238Blockierstellung ...................................................322Bloße Hingabe erfüllungshalber ..................... 29blue-pencil-Test .................................................... 27Bruchteilsgemeinschaft ....................................515Bürgschaft .............................................................234

cessio legis .........................................248, 353, 359

Darlehensvermittler ...........................................195Darlehensvertrag ...........................................212 ff.Deckungsverhältnis ...........................................189Deklaratorisches Schuldanerkenntnis .........231Dereliktion .............................................................428Dezentralisierter Entlastungsbeweis ...........291Dienstbarkeiten ...................................................448Dienstvertrag ........................................................135Dingliche Einigung .............................................369Dispo .......................................................................220dolo agit-Einrede ................................................346Doppelmangel ........................................... 381, 487Drittschadensliquidation .................................122Duldung der Zwangsvollstreckung .............444

Ehegattenunterhalt ...........................................464Ehevermittlung ....................................................211Eigenbedarf ..........................................................161Eigentümer ...........................................................365Eigentümergrundschuld ..................................429Eigentumserwerb am Grundstück ...............407Eigentumsverletzung ........................................282Eigentumsvermutung .......................................454Eigentumsvorbehalt ........................... 370, 390 ff.

erweiterter ........................................................391verlängerter ......................................................391

Eingerichteter und ausgeübter Gewerbebetrieb ..............................................285

Einrede der Stundung ......................................... 46Einrede der Vorausklage ........................ 235, 245Einrede des nichterfüllten Vertrags ............... 45Einstweilige Verfügung ....................................415Eintragung ins Grundbuch ..............................408Eintragungspflichten

deklaratorisch ..................................................505konstitutiv .........................................................504

Einwendungsdurchgriff ............................51, 227Elektive Konkurrenz ............................................. 67Elektronisches Geld ............................................262Endvermögen ............................................ 459, 461Entgangener Unterhalt .....................................314Entgeltliche Finanzierungshilfen ..................222Entgeltlicher Zahlungsaufschub ...................221Entreicherung .................................................342 ff.

Materielles ZivilRSIX.fm Seite 245 Donnerstag, 6. September 2018 2:15 14

246

Stichworte

Erbenhaftung ..................................................480 ff.Erbschein ...............................................................486Erfüllung ............................................................. 28 ff.Erfüllung einer Verbindlichkeit ......................325Erfüllungsübernahme .......................................229Erlassvertrag ........................................................... 34Ersatz nutzloser Aufwendungen ..................... 58Ersatzvornahme ..................................................... 68Ersitzung ................................................................428Erwerb vom Nichtberechtigten ...... 369, 377 ff.Existenzgründer ........................................ 212, 225

Factoring ............................................................... 261Fahrerhaftung ......................................................263Fehlerhafter Arbeitsvertrag .............................558Fehlerhaftes Produkt .........................................280Fernabsatzverträge .....................................41, 252Finanzierungshilfen ...................................... 41, 51Finanzierungsleasing .........................................167Firmenfortführung .............................................508Fixhandelskauf .....................................................500Forderungskauf ...................................................261Forderungsmangel ........................................ 439 f.Forderungsverkauf .............................................128Formnichtigkeit ..................................................... 15Freistellungsanspruch .......................................353Fremdbesitzer ........................................ 365 f., 373Fremdgeschäftsführungswille ................... 354 f.Fundsachen ...........................................................428

Garantenstellung ...................................... 281, 286Garantie .............................................................102 ff.Gattungskauf ........................................................370GbR ...........................................................................516Gefahrübergang .................................................... 69Gefälligkeit .................................................................3Geheißpersonen ..................................................371Geltungserhaltende Reduktion ....................26 f.Gesamthandsvermögen ...................................474Gesamtschuld ....................................... 232, 350 ff.

gestörte ..............................................................354Geschäfte zur Deckung des

Lebensbedarfs .................................................452Geschäftsbesorgungsvertrag .........................136Geschäftsführung ohne Auftrag ...............354 ff.Gesetzlicher Erwerb ......................................424 ff.Gesetzlicher Güterstand ..............................455 ff.Gesetzliches Verbot ............................................. 17Gewährleistungsrechte ...................................... 68Gläubigerverzug .............................................123 ff.Globalbürgschaft ................................................237Grundbuchberichtigung ........................ 364, 412Grundschuld ....................................................429 ff.Gutachterkosten .................................................298Gütergemeinschaft ...............................455, 473 f.Gutglaubenserwerb ................................. 369, 377

Haftung der Gesellschafter .............................530Halterhaftung .......................................................263Handelsvertreter .................................................503Herausforderungsformel ..................................287Herausgabeansprüche ......................................362Hinterlegung .................................................32, 322Höhere Gewalt .....................................................176Hypothek ..........................................................429 ff.

Immaterieller Schaden .....................................295Inhaltskontrolle ..................................................26 f.Inkassoermächtigung .......................................261Innerbetrieblicher Schadensausgleich .......564Integritätsinteresse ............................................282Internetverträge .......................................................3invitatio ad offerendum ........................................3Irrtumsidentität ..................................................... 23

Kauf auf Probe ........................................... 127, 130Kauf bricht nicht Miete .....................................147Kaufmännisches Bestätigungsschreiben ........4Kausalität

haftungsausfüllende .....................................281haftungsbegründende ...................... 281, 287

Kaution ...................................................................151Kommissionär ......................................................503Kongruenz .............................................................203Konnexität ......................................................45, 457Kontokorrentvorbehalt ....................................391Kontoüberziehung .............................................212Kostenanschlag ...................................................140Kündigung ................................................ 38, 554 ff.

betriebsbedingte ...........................................557verhaltensbedingte .......................................555

Kündigungsschutzklage ............................. 543 ff.

Leasingvertrag .......................................112, 165 ff.Leihe ........................................................................142Leistungskondiktion ..................................... 319 ff.Liquidation ............................................................536

Maklervertrag ................................................. 191 ff.Markierungsvertrag ...........................................370Merkantiler Minderwert ......................... 294, 297Mietminderung ...................................................150Mietpreisbremse .................................................196Mietvertrag ...........................................................142Mietwagenkosten ...............................................303Missbrauch der Vertretungsmacht ...................7Miterbengemeinschaft .....................................474Mittelbarer Nebenbesitz ........................ 373, 386Mitverschulden ................................ 294, 314, 317

Nacherben ............................................................470Nacherfüllung .............................................68, 70 ff.Naturalrestitution ..................................... 294, 362Nebenpflichtverletzung ........................................2Neu für Alt .............................................................296Nichtleistungskondiktion ........................... 330 ff.Normativer Schadensbegriff ...................59, 313Nothilfeformel .....................................................287Nutzungsausfallentschädigung ....................304

Offenkundigkeitsprinzip .......................................6Öffentliche Versteigerung ...............................404Ohne Rechtsgrund .............................................328Operatingleasing ................................................166Organbesitz ..........................................................365

Pacht ............................................................. 142, 143pactum de non petendo .................................... 53Partnerschaftsgesellschaft ..............................518Partnerschaftsvermittlung ..............................211


247

Stichworte

Pauschalreisevertrag .................................... 171 ff.Personalsicherheiten ........................................ 228Personengesellschaften ................................... 513Petitorische Ansprüche .................................... 363Pfandrechte...................................................... 402 ff.

gesetzliche ....................................................... 402vertraglich vereinbarte ................................ 403

Pflichtteilsanspruch ........................................... 471Possessorische Ansprüche .............................. 363Produkthaftungsgesetz ................................... 280Prokurist ................................................................ 503Prozessvergleich ................................................. 255

Qualifizierte Legimationspapiere ................. 427

Rahmenrecht ....................................................... 284Ratenlieferungsvertrag ............................. 41, 224Räumungsanspruch .......................................... 153Recht zum Besitz ................................................ 365Rechtsbindungswille ............................................. 3Rechtshemmende Einreden ................................ 2Rechtskauf ............................................................ 127Rechtsverfolgungskosten ............................... 308Rechtsvernichtende Einwände .......................... 2Regress ................................................................... 347Regresskreisel ...................................................... 354Reisevertrag ..................................................... 171 ff.Relative Veräußerungsverbote ..................... 379Rettungsformel ................................................... 287Revokatorische Klage ....................................... 457Revolvierende Sicherheiten ........................... 396Risikotypische Schäden ................................... 355Rückgewähr ......................................................... 319Rückgewährschuldverhältnis ...........................56Rücktritt ......................................................37, 68, 75Rügeobliegenheit ....................................... 84, 501

Sachkauf .............................................................127 f.Saldo-Theorie ...................................................... 344Schadensersatz neben der

Leistung ...........................................54, 81 f., 115Schadensersatz statt der

Leistung ...........................42, 54, 57, 63 ff., 79 f.Schatzfund ............................................................ 428Scheidung ............................................................. 459Scheinerben ........................................... 381, 486 ff.Scheingeheißperson ......................................... 371Scheinsozius ......................................................... 520Schenkungsvertrag ............................. 111, 184 ff.Schmerzensgeld ........................................294, 317Schockschäden ................................................... 283Schönheitsreparaturklausel ........................... 156Schuldbeitritt ....................................................... 232Schuldnerschutzvorschriften ............................13Schwerpunkt der Vorwerfbarkeit ................. 286Selbstständige Garantie .................................. 103Sicherungsanwartschaftsrecht ...................... 385Sicherungsfall .............................................385, 401Sicherungshypothek ................................138, 442Sicherungsübereignung .........................370, 395Sittenwidrigkeit ........................................... 18, 236Sonderkündigungsrecht ................................. 216Spezifische Tiergefahr ...................................... 292Stellvertretendes Commodum ...54, 59, 83, 360Stellvertretung ......................................................... 6

Störung der Geschäftsgrundlage ...............2, 43Stundung .............................................................2, 46Stundungsvereinbarung ...............213, 218, 243Tatsachenbehauptung .....................................284Tausch ........................................................... 127, 129Teilzahlungsgeschäfte ..................... 41, 212, 223 Tierhalter ................................................................292Tod eines Gesellschafters ................................533Totalschaden ........................................................302Trennungsunterhalt ...........................................458Treu und Glauben .............................................2, 53Typische Betriebsgefahr ...................................265

Übergabe ..................................................... 369, 371Übergabesurrogat .................................... 369, 374Übermaßnutzungen ..........................................367Übersicherung .....................................................397Überziehungskredit ...........................................220Unabwendbares Ereignis ....................... 263, 272Unbenannte Zuwendungen ....................... 465 f.Unechte Verflechtung .......................................202Unentgeltliche Besitzer ....................................366Universalsukzession ...........................................468Unmöglichkeit ........................................... 54, 55 ff.Unselbstständige Garantie ..............................104Untermieter ..........................................................149Unternehmenskauf ............................................128Unternehmer .......................................................... 26Unternehmerregress .........................................502Urkunden ...............................................................427

Valutaverhältnis ..................................................189Verarbeitung zu einer neuen Sache .............424Verbindung ...........................................................424Verbotene Eigenmacht ........................... 363, 366Verbraucher ............................................................ 26Verbraucherbauvertrag ...............................141 ff.Verbraucherdarlehen ...................................213 ff.Verbraucherkreditrecht ...............................166 ff.Verdachtskündigung .........................................556Verdienstausfallschäden ..................................313Verfügungsgeschäfte ...................................369 ff.Vergleichsvertrag ................................................254Verität ......................................................................261Verjährung ...........................................................2, 47Verkehrsgeschäft ................................................383Verkehrssicherungspflicht ...............................286Verkehrsunfall ......................................................263Vermächtnis ..........................................................468Vermengung ........................................................424Vermieterpfandrecht .........................................152Vermischung ........................................................424Verrichtungsgehilfe ...........................................291Verschärfte Haftung ...........................................345Versorgungsvertrag ............................................. 26Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten

Dritter ................................................................... 11Vertrag zugunsten Dritter .................................. 10Vertragsbruch ........................................................ 18Vertragsschluss durch Schweigen .....................4Vertretungsmacht ...................................................7Verwahrungspflicht d. Pfandgläubigers .....403Verwahrungsvertrag ................................ 142, 144Verwendungen ....................................................148Verwendungsersatz ...........................................368


248

Stichworte

Verwirkung .............................................................. 53Verzug ....................................................60 ff., 123 ff.Vollmachterteilung .................................................7Vorerben ................................................................470Vor-GmbH ..............................................................523Vorkaufsrecht .......................................................132Vormerkung ........................................... 410, 413 ff.Vorsorgekosten ...................................................315Vorteilsanrechnung ........................294, 303, 316Vorweggenommene Erbfolge ............. 187, 489

Weiterfressender Mangel ................................282Werklieferungsvertrag .........................127 f., 134Werkunternehmerpfandrecht ........................138Wertersatz ..............................................................341Wertpapiere ..........................................................427Widerruf ..................... 2, 5, 41, 141, 168, 185, 217Widerrufsdurchgriff .................................. 213, 217

Widerspruch .........................................................411Wiederbeschaffungsaufwand ........................302Wiederbeschaffungswert ................................299Wiederkauf ............................................................131Wiederverkauf .....................................................131Willenserklärung ......................................................5Wohnraummiete ................................................145Wohnungseigentümergemeinschaft ..........514Wucherähnliches Geschäft ............................... 18

Zahlungsdienstevertrag ..................................220Zessionsregress ...................................................360Zufallsschäden .....................................................312Zugewinngemeinschaft ......................... 455, 473Zurückbehaltungsrecht ..........................2, 33, 45Zweckvereinbarung ..........................................326Zweiterwerb der Hypothek .............................437Zweiterwerb der Vormerkung .......................422


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