ZVB 01/2015

VERGABERECHTZeitschrift für

UND BAUVERTRAGS-

www.manz.at/zvb

ZVB

Herausgeber Josef Aicher, Michael Holoubek, Johannes Schramm, Bernt Elsner,Michael Fruhmann, Rudolf Lessiak, Andreas Kropik

Redaktion und Schriftleitung Johannes Schramm, Josef Aicher Jänner 2015 01Vergaberecht

Antragslegitimation oder effektiverRechtsschutz Johannes Schramm/Hannes Pesendorfer £ 5

Umfang eines Gewerbes: Eingeschränktes Gewerbe und Montagerechtals Nebenrecht Christoph Wiesinger £ 11

BVwG – Transparenzerfordernisse beim LiefergegenstandReinhard Grasböck £ 15

BVwG – Rechenfehler bei EventualpositionenGeorg Gruber/Thomas Gruber £ 17

BVwG – Unvollständiges Angebot durch NullpositionDagmar Malin £ 21

LVwG Wien – Auch der Losentscheid kann zulässig seinBeatrix Lehner £ 23

LVwG Vlbg – Dem Angebot sind die Angaben der Ausschreibungzugrunde zu legen Albert Oppel £ 28

Service

SERVICE – Eignung und Eignungsnachweise: Bewerberauswahlbzw Angebotslegung Albert Oppel £ 30

Bauvertragsrecht

Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu FestpreisenHans Gölles/Walter Reckerzügl £ 32

OGH – Publizität des Superädifikats Albert Oppel £ 36

MUSTER – Übernahmefiktion wegen Übernahme in dieVerfügungsmacht des AG Johannes Bousek £ 39

ISSN 2077-849X P.b.b. Verlag Manz 1230 Wien, Gutheil Schoder Gasse 17

1 – 40

RECHT

http://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9ALhttp://www.manz.at/list.html?tisbn=978-3-214-08853-8&utm_source=Inserat&utm_medium=App&utm_content=Textlink&utm_campaign=Buch-StraubeAicher-HB-BAU-II-9AL

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maStraube/Aicher (Hrsg)

HandbuchBauvertrags- und BauhaftungsrechtBand II – Rechtssicher bauen,

inklusive 9. Aktualisierungslieferung

Wer baut, muss„Straube/Aicher“lesen!

Loseblattwerk in 1 Mappe + CD-ROM inkl. 9. Akt.-Lfg. Stand Oktober 2014.EUR 198,–ISBN 978-3-214-08853-8

Im Abonnement zur Fortsetzung vorgemerkt.

Der Weg zum rechtssicheren Bauen: Bauleistung umsichtig abwickeln, Baupreise klug kalkulieren, bei Mehrkosten richtig agieren, Vereinbartes durchsetzen, durch Warnpfl icht Schaden abwenden, Haftungsrisiken erkennen u.v.m.!9. Aktualisierungslieferung mit Überarbeitung der Kapitel• Baupreisbildung und Baupreisanpassung• Übernahme• Durchsetzung• Vorvertragliche Prüf- und Aufklärungspfl icht

Die Herausgeber:Univ.-Prof. Dr. Manfred P. Straube und Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher arbei-ten zusammen mit einem Autorenteam aus der Baubranche, Wissenschaft, Rechtsanwaltschaft und Richtern.

MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbHtel +43 1 531 61 100 fax +43 1 531 61 455 [email protected] 16 ∙ 1014 Wien www.manz.at

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ZEITSCHRIFT FÜR VERGABERECHTUND BAUVERTRAGSRECHT

16. Jahrgang 2015

Medieninhaber: MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuch-handlung GmbH. Sitz der Gesellschaft: Kohlmarkt 16, 1014Wien,FN 124181w, HG Wien. Unternehmensgegenstand: Verlag vonBüchern und Zeitschriften. Gesellschafter, deren Anteil 25% über-steigt: Manz Gesellschaft m.b.H., Wien, Beteiligung an Unterneh-men und Gesellschaften aller Art, undWolters Kluwer InternationalHolding B.V. Amsterdam, Beteiligung an Unternehmen.Verlagsadresse:Johannesgasse 23,1015 Wien ([email protected]).Geschäftsleitung: Mag. Susanne Stein (Geschäftsführerin) so-wie Prokurist Dr. Wolfgang Pichler (Verlagsleitung).Herausgeber: Univ.-Prof. Dr. Josef Aicher; Univ.-Prof. Dr.Michael Holoubek; RA Dr. Johannes Schramm, MBL; RADr. Bernt Elsner; Dr. Michael Fruhmann; RA Dr. Rudolf Lessiak;Univ.-Prof. DI Dr. Andreas Kropik.Schriftleitung: RA Dr. Johannes Schramm, MBL; Univ.-Prof.Dr. Josef Aicher.Verlagsredaktion: Mag. Johannes Reiter,E-Mail: [email protected]: Ferdinand Berger & Söhne Ges.m.b.H., 3580 Horn.Verlags- und Herstellungsort: Wien.Grundlegende Richtung: Zeitschrift für das gesamte Vergabe-recht und die gesamte Beschaffungspraxis, im Besonderen füraktuelle Rechtsprechung und Entwicklung im Bundes-, Landes-und Europarecht, sowie für das Bauvertragsrecht.Zitiervorschlag: ZVB 2015/Nummer.Anzeigen: Heidrun R. Engel, Tel: (01) 531 61-310, Fax: (01) 53161-181, E-Mail: [email protected]: Die ZVB erscheint 116 jährlich (1 Doppel-heft). Der Bezugspreis 2015 beträgt E 258,– (inkl Versand inÖsterreich). EinzelheftE 28,20. Auslandspreise auf Anfrage. Nichtrechtzeitig vor ihremAblauf abbestellte Abonnements gelten für einweiteres Jahr als erneuert. Abbestellungen sind schriftlich bis spä-testens sechs Wochen vor Jahresende an den Verlag zu senden.Manuskripte und Zuschriften erbitten wir an folgende Adres-sen: Vergaberecht und Beschaffungspraxis: RA Dr. JohannesSchramm, Bartensteingasse 2, 1010 Wien, E-Mail: [email protected] Bauvertragsrecht: RA Dr. Rudolf Lessiak,Börsegasse 10, 1010 Wien, E-Mail: [email protected]. Wir bittenSie, die Formatvorlagen zu verwenden (zum Download unterwww.manz.at/formatvorlagen) und sich an die im Auftrag desÖsterreichischen Juristentages herausgegebenen „Abkürzungs-und Zitierregeln der österreichischen Rechtssprache und europa-rechtlicher Rechtsquellen (AZR)“, 7. Aufl (Verlag MANZ, 2012), zuhalten.Urheberrechte: Mit der Einreichung seines Manuskriptes räumtder Autor dem Verlag für den Fall der Annahme das übertragbare,zeitlich und örtlich unbeschränkte ausschließliche Werknutzungs-recht (§ 24 UrhG) der Veröffentlichung in dieser Zeitschrift, ein-schließlich des Rechts der Vervielfältigung in jedem technischenVerfahren (Verlagsrecht) sowie die Verwertung durch Daten-banken oder ähnliche Einrichtungen, einschließlich des Rechtsder Vervielfältigung auf Datenträgern jeder Art (auch einschließlichCD-ROM), der Speicherung in und der Ausgabe durch Daten-banken, der Verbreitung von Vervielfältigungsstücken an den Be-nutzer, der Sendung (§ 17 UrhG) und sonstigen öffentlichen Wie-dergabe (§ 18 UrhG), ein. Gem § 36 Abs 2 UrhG erlischt die Aus-schließlichkeit des eingeräumten Verlagsrechts mit Ablauf desdem Erscheinen des Beitrags folgenden Kalenderjahres. Dies giltfür die Verwertung von Datenbanken nicht. Der Nachdruck vonEntscheidungen oder Beiträgen jedweder Art ist nur mit aus-drücklicher Bewilligung des Verlags gestattet.Haftungsausschluss: Sämtliche Angaben in dieser Zeitschrift er-folgen trotz sorgfältiger Bearbeitung ohne Gewähr. Eine Haf-tung der Autoren, der Herausgeber sowie des Verlags ist aus-geschlossen.Grafisches Konzept: Michael Fürnsinn für buero8, 1070 Wien(buero8.com).Covergestaltung: bauer – konzept & gestaltung, 1040 Wien(erwinbauer.com).Gedruckt auf chlorfrei gebleichtem Papier.

Impressum abrufbar unter www.manz.at/impressum

Sehr geehrte Leserin,sehr geehrter Leser!ZVB 2015/1

W iesinger setzt sich in seinem Beitrag kritisch mit einer Entscheidungdes BVwG zu verschiedenen gewerberechtlichen Fragen auseinan-

der. Entgegen der Auffassung des BVwG vertritt er dabei zB die Meinung,dass gewerberechtliche Nebenrechte – hier konkret das Montagerecht –eng auszulegen sind.

Grasböck bespricht eine Entscheidung des BVwG zu den Transpa-renzerfordernissen der Leistungsbeschreibung. Ist die Leistungsbe-schreibung so intransparent und wenig konkretisiert, dass es einem AGnach seiner Willkür freistehen würde, Angebote auszuscheiden odernicht, sind die Auftragsunterlagen für nichtig zu erklären.

Ein Bieter gab im Preisblatt eine Pos mit „0,–“ an, da er die Aufwen-dungen dieser Position nicht selbst leisten würde. Das BVwG stellt fest,dass bei präkludierter Festlegung einer TCO-Rechnung in den Auftrags-unterlagen ein Bieter alle für die AG anfallenden Kosten anzugeben hat,ganz egal, ob die Kosten an die AN zu bezahlen sind oder die AG dieseauf eine andere Art zu tragen hat (Malin).

Der stRsp folgend entschied das BVwG, dass ein Mitaddieren vonEventualpositionen bei fehlender Regelung in der Ausschreibung zwarrichtiggestellt werden darf, aber nicht zur Vorreihung des Bieters führenkann (G. Gruber/Th. Gruber).

Lehner bespricht eine Entscheidung des LVwG Wien, wonach bei (zu-lässiger) Wahl des Billigstbieterprinzips die Festlegung, dass bei Gleich-preisigkeit das Los entscheidet, zulässig ist.

Oppel bespricht eine Entscheidung des LVwG Vorarlberg, wonach einAngebot, in dem der Bieter bei der Kalkulation von günstigeren Annah-men (geringeren Kontaminationen) als in der Ausschreibung angegebenausgeht, sowohl ausschreibungswidrig (§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG) als auchspekulativ (§ 129 Abs 1 Z 3 BVergG) ist.

Schramm/Pesendorfer setzen sich in einem Aufsatz mit den Auswir-kungen der Fastweb-Entscheidung des EuGH auf die österreichischeRsp zur Antragslegitimation auseinander.

Die im bauvertragsrechtlichen Teil abgedruckte Entscheidung desOGH befasst sich mit der Frage der Publizität des Superädifikats bei Per-sonenidentität von Vermieterin und Vertreterin der Mieterin. Sie ist vonOppel glossiert.

Gölles und Reckerzügl beschäftigen sich in ihrem Aufsatz mit der Kal-kulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu Festpreisen mit veränder-lichen Preisen.

Von Bousek stammt ein Musterbrief zur Übernahmefiktion wegenÜbernahme in die Verfügungsmacht des AG (Mitteilung des AN).

Johannes Schramm Josef Aicher

[IMPRESSUM] [EDITORIAL]

ZVB [2015] 01 1

Ü Editorial . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1Von Johannes Schramm und Josef Aicher

ZVB-Aktuell . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 4

VergaberechtBeiträgeÜ Antragslegitimation oder effektiver Rechtsschutz . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5Eine BestandsaufnahmeNach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 4. 7. 2013 (C-100/12, Fastweb) herrschte Eu-phorie. Über die Anwendungsvoraussetzungen der dort entwickelten Grundgedanken besteht jedoch Un-einigkeit in der Rechtsprechung; klarstellende höchstgerichtliche Rechtsprechung fehlt. Der Beitrag be-leuchtet die Voraussetzungen der Antragslegitimation anhand der bisher ergangenen Rechtsprechung.Von Johannes Schramm und Hannes Pesendorfer

Ü Umfang eines Gewerbes: Eingeschränktes Gewerbe und Montagerechtals Nebenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 11Anmerkungen zum Erk des BVwG vom 23. 6. 2014Das BVwG hat in einem Erkenntnis die Grenzen des Montagerechts als Nebenrecht weit ausgelegt. Auch beider Bestimmung des Umfangs eines eingeschränkten Gewerbes hat sich das BVwG großzügig verhalten. DasErkenntnis wird hier im Rahmen einer umfassenden systematischen Auslegung der GewO kritisch beleuchtet.Von Christoph Wiesinger

ZVB-LeitsatzkarteiÜ ZVB-LSK 2015/1–11 . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 14

RechtsprechungÜ Transparenzerfordernisse beim Liefergegenstand . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 15BVwG 28. 10. 2014, W134 2011378–1Mit Anmerkung von Reinhard Grasböck

Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2Mit Anmerkung und Praxistipp von Georg Gruber und Thomas Gruber

Ü Unvollständiges Angebot durch Nullposition bei„Total Cost of Ownership“-Festlegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 21BVwG 22. 9. 2014, W187 2010665–2Mit Anmerkung und Praxistipp von Dagmar Malin

Ü Auch der Losentscheid kann zulässig sein . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23LVwG Wien 23. 9. 2014, VGW-123/074/28992/2014Mit Anmerkung und Praxistipp von Beatrix Lehner

Ü Dem Angebot sind die Angaben der Ausschreibung zugrunde zu legen . . . . . 28LVwG Vlbg 21. 8. 2014, LVwG-314–004/R3–2014Mit Anmerkung und Praxistipp von Albert Oppel

ServiceteilÜ Eignung und EignungsnachweiseTeil 2: Bewerberauswahl bzw Angebotslegung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 30Von Albert Oppel

[INHALT]

2 ZVB [2015] 01

ZVB

BauvertragsrechtBeitragÜ Öffentliche Bauaufträge: Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zuFestpreisen mit veränderlichen Preisen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32Die ÖNORM B 2111 enthält für die Anpassung von „veränderlichen Preisen“ eines Bauauftrags an Kosten-veränderungen (plus oder minus) ausgewogene Regelungen. Die Alternative zu veränderlichen Preisen sindFestpreise. Im BVergG ist der Festpreis definiert als „der Preis, der auch beim Eintreten von Änderungender Preisgrundlagen (wie insbesondere Kollektivvertragslöhne, Materialpreise, soziale Aufwendungen) fürden vereinbarten Zeitraum unveränderlich bleibt“. Der Auftraggeber hat eine – allerdings beschränkte –Wahlfreiheit zwischen diesen beiden Preisarten, wofür § 24 Abs 7 BVergG Maßgaben enthält.Von Hans Gölles und Walter Reckerzügl

RechtsprechungÜ Personenidentität zwischen Vermieterin und Vertreterin der Mieterin vermindertdie Publizität des Superädifikats . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 36OGH 17. 9. 2014, 6 Ob 38/14bMit Anmerkung und Praxistipp von Albert Oppel

MusterserieÜ Übernahmefiktion wegen Übernahme in die Verfügungsmacht des AG(Mitteilung des AN) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39Von Johannes Bousek

StandardsÜ Impressum . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 1

Ü Buchbesprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 40

[INHALT]

ZVB [2015] 01 3

[MitarbeiterInnen dieses Hefts]Mag. JohannesBousek,Rechtsanwalt bei Lattenmayer, Luks, Enzinger RechtsanwälteDr. Hans Gölles, zertifizierter Sachverständiger und Schiedsrichter im Bauvertrags-und VergaberechtMag. Reinhard Grasböck, Richter des BundesverwaltungsgerichtsGeorg Gruber, Student der Rechtswissenschaften an der Universität WienMag. Thomas Gruber, Richter des BundesverwaltungsgerichtsMag. Beatrix Lehner, Richterin des BundesverwaltungsgerichtsDr. Dagmar Malin, Rechtsanwältin bei Schramm Öhler RechtsanwälteDr. Karlheinz Moick, Österreichische ForschungsförderungsgesellschaftDr. Albert Oppel, Richter des Verwaltungsgerichts WienMag. Hannes Pesendorfer, Rechtsanwalt bei Schramm Öhler RechtsanwälteDr. Walter Reckerzügl, zertifizierter Sachverständiger und bauwirtschaftlicherGutachterMag. Gregor Stickler, Partner bei Schramm Öhler RechtsanwälteDr. Christoph Wiesinger, WKO Wien, Geschäftsstelle Bau, Rechts- und SozialpolitikMag. Martina Windbichler, Rechtsanwaltsanwärterin bei Schramm ÖhlerRechtsanwälte

[Der Redaktionsbeirat]Dr. Stephan Denk, Rechtsanwalt bei Freshfields Bruckhaus DeringerDr. Heimo Ellmer, Leiter der Abteilung Baunormung, Referent für Vergabewesenim österreichischen Normungsinstitut, Lektor an der FH Technikum Kärnten,SachverständigerDr. Hans Gölles, Sachverständiger für Vergabe- und Verdingungswesen,Mitglied der FNA 018 und 015 des Österreichischen NormungsinstitutsMag. Reinhard Grasböck, Richter des Bundesverwaltungsgerichts

Doz. Dr. Brigitte Gutknecht, Institut für Staats- und Verwaltungsrecht derUniversität WienUniv.-Prof. DI Dr. Andreas Kropik, Professor für Bauwirtschaft und Baumanagementan der TU Wien, geschäftsführender Gesellschafter der Bauwirtschaftlichen BeratungGmbH mit Sitz in Perchtoldsdorf bei Wien, SachverständigerDr. Rudolf Lessiak, Rechtsanwalt und Seniorpartner einer Kanzlei mit Schwerpunktim VergaberechtDr. Matthias Öhler, Rechtsanwalt und Partner bei Schramm Öhler RechtsanwälteMag. Franz Pachner,Mitglied des Geschäftsführenden Senats der B-VKK, BMWFJ, iR

[BundesländerkorrespondentInnen]Mag. Otto-Imre Pathy, Landesverwaltungsgericht VorarlbergDr. Robert Berger, Amt der Salzburger LandesregierungDr. Doris Hattenberger, Universität KlagenfurtMMag. Christian Kodric, Amt der Niederösterreichischen LandesregierungMag. Beatrix Lehner, Richterin des Bundesverwaltungsgerichts (Außenstelle Graz)Dr. Albert Oppel, Richter des Verwaltungsgerichtes WienMag. Christian Ruzicka, Stadt Wien, MA 63Dr. Sigmund Rosenkranz, Senatsvorsitzender des Landesverwaltungsgerichts TirolMag. Florian Schiffkorn, Amt der Oberösterreichischen LandesregierungMag. Manja Schlossar-Schiretz, Landesverwaltungsgericht SteiermarkMag. Karin Schnabl, Landesverwaltungsgericht SteiermarkDr. Volker Wurdinger, Landesverwaltungsgericht Tirol

Die veröffentlichten Beiträge geben die persönliche Meinung der/des jeweiligen Au-torin/Autors wieder, welche sich nicht unbedingt mit der Meinung der Behörde, derdie/der jeweilige Autorin/Autor angehört, decken muss.

ZVB-Aktuell Betreut von Franz Pachner

ZVB 2015/2

EuGH1) zum Ausschluss wegen fehlender Erklärungenim AngebotIn den Ausschreibungsunterlagen war festgelegt, dass die Bieter„Ersatzerklärungen“ vorlegen müssen, mit denen nachgewiesenwerden soll, dass die allgemeinen und besonderen Anforderungenerfüllt werden. Außerdem war geregelt, dass unvollständige Er-satzerklärungen oder solche, die nicht den Vorgaben entsprechen,zum Ausschluss führen, außer es handelt sich um rein formale Un-regelmäßigkeiten.

Ein Bieter wurde vom Vergabeverfahren ausgeschlossen, weiler keine Ersatzerklärung betreffend strafrechtlicher Verfahrenbzw Verurteilungen eines im Angebot genannten technischen Lei-ters vorgelegt hatte. Der Bieter war jedoch der Meinung, dass erdie fehlende Erklärung nachreichen könne.

Der EuGH führte aus, dass öffentliche AG an die von ihnenfestgelegten Kriterien gebunden sind. Entsprechend den Festle-gungen in den Ausschreibungsunterlagen war der Bieter auszu-schließen, „weil er seinem Angebot keine Ersatzerklärung über diein diesem Angebot als technischer Leiter bezeichnete Person beige-fügt hat. Insbesondere kann ein öffentlicher Auftraggeber, wenn erder Ansicht ist, dass dieser Mangel keine rein formale Unregelmä-ßigkeit darstellt, diesem Bieter nicht erlauben, diesem Mangel nachAblauf der Frist für die Einreichung der Angebote auf irgendeineWeise nachträglich abzuhelfen“.

Da strittig war, ob das Verfahren eine Dienstleistungskonzessionbetrifft, hat der EuGH ergänzt, dass die obigen Ausführungen auchim Fall von Dienstleistungskonzessionen gelten würden, sofern „ander betroffenen Dienstleistungskonzession insbesondere wegen ihrerBedeutung und des Ortes der Erbringung der von dieser umfasstenLeistungen ein eindeutiges grenzüberschreitendes Interesse bestand“.

Die Entscheidung könnte im Spannungsverhältnis zu der Judi-katur des VwGH stehen, wonach eine Festlegung über das Aus-scheiden des Angebots bei Fehlen eines Prüfberichts so auszulegenist, dass der Mangel verbesserungsfähig sein kann.2)

Karlheinz Moick

VwGH3) bejaht öffentliche Auftraggebereigenschaftvon OrdensspitälernOrdensspitäler sind bisher idR davon ausgegangen, dass sie nichtzur Anwendung des BVergG verpflichtet sind.

In einem Rechtsstreit vor dem UVS Oberösterreich klärte die-ser zunächst die Frage, ob zwei Ordensspitäler in Wien und Ober-österreich öffentliche AG sind. Die Behörde kam zu dem Ergebnis,dass die beiden Spitäler Einrichtungen nach § 3 Abs 1 Z 2 BVergGsind und daher die Vorgaben des BVergG einzuhalten haben.4)

Der VwGH bestätigte in seinem Erkenntnis den Bescheid desUVS Oberösterreich. Strittig waren in beiden Verfahren vor allemzwei der drei Voraussetzungen nach § 3 Abs 1 Z 2 BVergG: näm-lich die Erfüllung von im Allgemeininteresse liegenden Aufgabennicht gewerblicher Art und die überwiegende Finanzierung oderAufsicht durch öffentliche AG.

Zur ersten Voraussetzung führte der VwGH zunächst aus, dassbeide Krankenanstalten eine gemeinnützige allgemeine Krankenan-stalt betreiben, wobei sie dabei eine gesetzliche Betriebspflicht zurAufrechterhaltung und Sicherstellung dermedizinischenVersorgungtrifft. Diese Aufgaben liegen im Allgemeininteresse. Weiters liegt das

Wesen der Gemeinnützigkeit darin, dass der Betrieb nicht auf die Er-zielung eines Gewinns gerichtet ist. Aus diesem Grund bejahte derVwGH das Vorliegen von Aufgaben „nicht gewerblicher Art“.

Hinsichtlich der zweiten strittigen Voraussetzung führte derVwGH zwar – gestützt auf die Rsp des EuGH5) – zunächst aus,wann eine überwiegende Finanzierung durch öffentliche AG gege-ben ist, dann aber stützte er sich in seiner Begründung auf die Al-ternative der Aufsicht durch öffentliche AG.

Die Spitäler unterliegen nämlich der strengen wirtschaftlichenund organisatorischen Aufsicht durch den jeweiligen Landesge-sundheitsfonds und der Gebarungskontrolle durch den Rechnungs-hof. Während sich der UVS Oberösterreich in seiner Begründungauf die Vorgaben der Vergaberichtlinie6) stützte, wonach in Öster-reich „alle Einrichtungen ohne industriellen oder kommerziellen Cha-rakter, die der Rechnungshofkontrolle unterliegen“, als öffentlicheAG gelten, verweist der VwGH auf die Rsp des EuGH.7) Diese Auf-sichtsrechte übersteigen eine „bloße nachträgliche Kontrolle“,welcheals nicht ausreichend angesehen wird, bei weitem, da der Rech-nungshof nicht nur die „ziffernmäßige Richtigkeit, Ordnungsmäßig-keit, Sparsamkeit, Wirtschaftlichkeit und Zweckmäßigkeit“ der Ver-waltung prüft, sondern nach § 3 RHG auch jederzeit schriftlicheAuskünfte einholen kann und Lokalerhebungen sowie Ortsaugen-scheine durchführen darf. Somit ist aus Sicht des VwGH auch dasKriterium der Aufsicht durch öffentliche AG erfüllt.8)

Da die Auftraggebereigenschaft aufgrund der bereits bestehen-den Rsp beantwortet werden konnte, wurde abschließend der Vor-lageantrag an den EuGH nicht für notwendig erachtet.

Gregor Stickler/Martina Windbichler

VwGH:9) Einstweilige Anordnung im RevisionsverfahrenDer Entscheidung lag folgender Sachverhalt zugrunde: Die ASt be-kämpfte vor dem BVwG die Zuschlagsentscheidung. Die Anträgeder ASt wurden vom BVwG teilweise ab- und teilweise zurückge-wiesen. Dagegen erhob die ASt die ordentliche Revision an denVwGH. Gleichzeitig beantragte die ASt bis zur rechtskräftigenEntscheidung des VwGH einstweilige Vorkehrungen zu treffen.Die ASt berief sich auf europäisches Primärrecht und die bisherigeJudikatur, wonach sich der VwGH für zuständig erachte, „einst-weilige Anordnungen mit der Wirkung zu treffen, dem Antragstellereine Rechtsposition vorläufig einzuräumen, deren Einräumung mitdem angefochtenen Bescheid auf der Grundlage einer (möglicher-weise dem Unionsrecht widersprechenden) nationalen Rechtsvor-schrift verweigert wurde“.10)

ZVB[AKTUELLES]

4 ZVB [2015] 01

1) EuGH 6. 11. 2014, C-42/13, Cartiera dell’Adda SpA.2) VwGH 12. 5. 2011, 2008/04/0087.3) VwGH 17. 9. 2014, 2013/04/0144.4) UVS Oberösterreich 18. 9. 2013, VwSen-550622/19/Wim/Bu, VwSen-550634/9/

Wim/Bu.5) Vgl EuGH 3. 10. 2000, C-380/98, University of Cambridge; 13. 12. 2007, C-337/

06, Bayerischer Rundfunk; 11. 6. 2009, C-300/07, Oymanns.6) RL 2004/18/EG.7) EuGH 12. 9. 2013, C-526/11, Ärztekammer Westfalen-Lippe; 27. 2. 2003, C-373/

00, Bestattung Wien.8) So schon EuGH 27. 2. 2003, C-373/00, Bestattung Wien, zu den Kontrollbefug-

nissen des Kontrollamts der Stadt Wien, welche den Tatbestand der „Aufsicht“ er-füllten.

9) VwGH 29. 10. 2014, Ro 2014/04/0069.10) VwGH 13. 10. 2010, 2010/12/0169; vgl 4. 10. 2013, 2013/10/0171, jeweils mwN

ua auf die Rsp des EuGH.

[AKTUELLES]

ZVB [2015] 01 Ü Johannes Schramm und Hannes Pesendorfer Ü Antragslegitimation oder effektiver Rechtsschutz 5

Das BVwG legte den Antrag dem VwGH vor, da „das VwGGkeine Rechtsgrundlage für das Verwaltungsgericht beinhalte, übereinen derartigen Antrag auf Erlassung einer einstweiligen Anord-nung [. . .] zu entscheiden“.

Der VwGH hielt fest, dass die Erlassung einer einstweiligenAnordnung mangels Regelung im VwGG nur in unmittelbarerAnwendung von Unionsrecht erfolgen könne. Vor der Einführungder mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit habe der VwGHseine eigene Zuständigkeit zur Erlassung einstweiliger Anordnun-gen angenommen.11)

Da das VwGG (nach der Verwaltungsgerichtsbarkeitsno-velle12)) keine entsprechenden Zuständigkeitsregeln zur Erlassungeinstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren enthalte, seizur Bestimmung der Zuständigkeit von der „sachnächsten“ Zu-ständigkeit auszugehen.13) Das jeweilige Verwaltungsgericht ver-füge über „die genaueste Kenntnis über die der Revision zugrundeliegende Fallkonstellation“ und könne daher auch am schnellstendie erforderliche Interessenabwägung zur Gewährung eines einst-weiligen Rechtsschutzes vornehmen. Durch die Einführung derzweistufigen Verwaltungsgerichtsbarkeit seien den Verwaltungs-gerichten zudem Aufgaben im Revisionsverfahren übertragenworden.14)

Das „sachnächste“ Gericht sei daher das Verwaltungsgericht.Seit der Einführung der mehrstufigen Verwaltungsgerichtsbarkeitseien deshalb die Verwaltungsgerichte „in unmittelbarer Anwen-dung von Unionsrecht zur Entscheidung über Anträge auf Erlassung

einstweiliger Anordnungen im Revisionsverfahren“ zuständig.15)

Damit werde auch den gebotenen Grundsätzen der Äquivalenzund Effektivität entsprochen. Darüber hinaus orientierte sich dasRevisionsmodell an der zivilgerichtlichen Revision, wobei im zivil-gerichtlichen System zur Entscheidung über Anträge auf ver-gleichbare einstweilige Verfügung grundsätzlich die Erstgerichtezuständig seien.16)

Da die RevWerberin den Antrag auf Erlassung einer einstwei-ligen Vorkehrung im Revisionsverfahren an den VwGH gerichtethabe, sei der Antrag mangels Zuständigkeit des VwGH zurückzu-weisen.

Johannes Schramm/Hannes Pesendorfer

[VERGABERECHT]

Antragslegitimation odereffektiver RechtsschutzEine Bestandsaufnahme

Nach der Entscheidung des Europäischen Gerichtshofs vom 4. 7. 2013 (C-100/12,Fastweb) herrschte Euphorie. Über die Anwendungsvoraussetzungen der dort ent-wickelten Grundgedanken besteht jedoch Uneinigkeit in der Rechtsprechung;klarstellende höchstgerichtliche Rechtsprechung fehlt. Der Beitrag beleuchtet dieVoraussetzungen der Antragslegitimation anhand der bisher ergangenen Recht-sprechung.Von Johannes Schramm und Hannes Pesendorfer

Inhaltsübersicht:

A. Voraussetzungen der Antragslegitimation1. Verwaltungsgerichtshof2. Bundesgerichtshof3. Europäischer Gerichtshof – Fastweb

B. Fallgruppen der bisherigen Judikatur zu Fastweb1. Mehrere nicht auszuscheidende Bieter

verbleiben im Verfahren2. Gleichartige Gründe3. Zweistufiger Rechtsschutz (Ausscheidens-

entscheidung – Zuschlagsentscheidung)C. Conclusio

A. Voraussetzungen der Antragslegitimation

1. VerwaltungsgerichtshofLaut BVergG kommen jene Bieter in den Genuss desvergaberechtlichen Rechtschutzes,Ü die ein Interesse am Abschluss des dem BVergG un-

terliegenden Vertrages behaupten1) bzw hatten2) undÜ denen durch die behauptete Rechtswidrigkeit ein

Schaden entstanden ist oder zu entstehen droht. Ü

11) Vgl VwGH 13. 10. 2010, 2010/12/0169; 4. 10. 2013, 2013/10/0171.12) Im ME Verwaltungsgerichtsbarkeits-AusführungsG 2012, 420/ME 24. GP war

gem § 30a die Befugnis des Verwaltungsgerichts, einstweilige Verfügungen zutreffen, vorgesehen. Diese Regelung wurde letztlich aber nicht normiert.

13) Vgl VwGH 27. 6. 2007, 2007/04/0034 mwN.14) Zu diesen Aufgaben zählen ua die Erstprüfung der eingebrachten Revision, die Er-

stellung einer Vorentscheidung (§ 30a VwGG) und die Zuerkennung einer auf-schiebenden Wirkung.

15) Vgl EuGH 24. 10. 1996, C-72795, Kraaijeveld.16) Offen bleibt, ob derartige Entscheidungen der Verwaltungsgerichte wiederum mit

Revision beim VwGH anfechtbar sind und in diesen Revisionsverfahren neuerlicheinstweilige Verfügungen beim Verwaltungsgericht beantragt werden können,was zu einer „Endlosschleife“ führen würde. Falls gegen diese „erstgerichtlichen“Entscheidungen der Instanzenzug an den VwGH nicht offensteht (wofür die ge-setzliche Grundlage fehlt und was europarechtlich und verfassungsrechtlich frag-würdig wäre), stünde wohl der Rechtszug zum VfGH offen.

1) § 320 Abs 1 BVergG: Nachprüfungsverfahren.2) § 331 Abs 1 BVergG: Feststellungsverfahren.

ZVB 2015/3

§§ 320 ff BVergG

EuGH 4. 7. 2013,C-100/12,Fastweb;BGH 26. 9. 2006,X ZB 14/06;BKA 24. 7. 2013,BKA-VA.C-100/12/0001-V/7/2013;LVwG Vorarlberg7. 8. 2014,LVwG-314–002/S 1–2014;BVwG31. 1. 2014,W1392000171–1;VwGH25. 3. 2014,Ra 2014/04/0001;BVwG 8. 8. 2014,W139 2006041–2

Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, fehlt die An-tragslegitimation. Bietern, die aus dem Verfahren aus-geschieden wurden oder auszuscheiden sind, fehle dieAntragslegitimation. Dies deshalb, da diesen Bieternkein Schaden entstehen könne, da solche Bieter fürdie Zuschlagsentscheidung nicht in Betracht kom-men.3)

Ob einem Bieter die Antragslegitimation zukommt,ist eine prozessuale Frage, welche das Gericht4) fürNachprüfungsverfahren, Provisorialverfahren undFeststellungsverfahren jeweils gesondert von Amts we-gen zu prüfen hat. Auch wenn das Angebot nicht aus-geschieden wurde, fehle die Antragslegitimation, wennsich aus den Akten ergebe, dass das Angebot offen-sichtlich auszuscheiden ist. Das Gericht ist verpflichtet,auch nicht erkannte Ausscheidensgründe wahrzuneh-men. Dies diene der Sicherung eines wirksamen undraschen Nachprüfungsverfahrens.5)

Der UVS Burgenland sowie das ehemalige BVAvertraten demgegenüber die Auffassung, dass die An-tragslegitimation trotz Vorliegen eines zwingendenAusscheidensgrundes dennoch besteht, wenn kein An-gebot für den Zuschlag in Betracht kommt und dasVerfahren daher ex lege zwingend zu widerrufen ist.Diesfalls sei das Vorliegen eines Schadens zu bejahen.Der Schaden bestehe darin, dass die Bieter in diesenKonstellationen die Möglichkeit hätten, den Zuschlagin einem neuen Vergabeverfahren zu erlangen. „Einanderes Ergebnis würde nämlich – wie die Antragstellerzu Recht betonen – den gemeinschaftsrechtlichen Ziel-setzungen eines effektiven Rechtsschutzes zuwiderlaufen(EuGH 19. 6. 2003, Rs C-249/01, Hackermüller undEuGH 19. 6. 2003, Rs C-410/01, Fritsch Chiari & Part-ner ua, in Sturm/Fink, Die Europäische Rechtsprechungzum Vergaberecht 528 f).“6)

Diese Rechtsansicht deckt sich mit dem Begriff des„Schadens“, der alle Beeinträchtigungen der Möglich-keit, am Vergabeverfahren teilzunehmen und den Zu-schlag zu erhalten, umfasst.7) Der VwGH hat dieseRechtsauffassung jedoch mehrfach verworfen, da einBieter, der nicht imstande ist, ein geeignetes Angebotzu legen, nicht schutzwürdig sei.8)

Seither lehnten die Vergabekontrollbehörden dieAntragslegitimation ab, wenn ein Bieter ausgeschiedenwurde oder sich aus den Akten ergibt, dass er auszu-scheiden gewesen wäre. Diese restriktive Rsp wurdein der Literatur kritisiert, unter anderem mit dem Hin-weis, dass dann, wenn alle verbliebenen Angebote aus-zuscheiden sind und das Verfahren zwingend zu wi-derrufen wäre, es der AG in der Hand hat, willkürlichein Angebot auszuwählen, ohne dass diese Entschei-dung bekämpfbar wäre.9)

2. Bundesgerichtshof

Der deutsche BGH geht davon aus, dass den Bieternein Schaden entsteht, wenn alle Bieter auszuscheidensind, denn „die Aufhebung einer Ausschreibung kannzu einer erneuten Ausschreibung der nachgefragtenLeistung führen“. „Legt ein Bieter die Nichtbeachtungvon Vergabevorschriften dar und kommt danach alsvergaberechtsgemäße Maßnahme die Aufhebung derAusschreibung in Betracht, weil alle anderen Angebote

unvollständig sind, ist der Bieter regelmäßig unabhängigdavon im Nachprüfungsverfahren antragsbefugt, obauch sein Angebot an einem Ausschlussgrund leidet.“10)

Ein Schaden drohe nämlich bereits dann, wenn dieAussichten dieses Bieters auf die Erteilung des Auf-trags zumindest verschlechtert worden sein können.Es sei nicht nur auf die Möglichkeit abzustellen, denausgeschriebenen Auftrag gerade in dem eingeleitetenund zur Nachprüfung gestellten Vergabeverfahren zuerhalten. Es müsse vielmehr ganz allgemein ein(drohender) Schaden dargelegt werden, für den die be-hauptete Verletzung von Vergabevorschriften kausalist. Es genüge deshalb, wenn es nach dem Vorbringendes das Nachprüfungsverfahren betreibenden Bietersmöglich erscheint, dass das eingeleitete Vergabeverfah-ren nicht ohne weiteres durch Zuschlag beendet wer-den darf und zur Bedarfsdeckung eine Neuausschrei-bung in Betracht kommt.

3. Europäischer Gerichtshof – Fastweb

Der EuGH bejahte die Antragslegitimation eines aus-zuscheidenden Bieters ebenso. Laut Fastweb11) ist dieAntragslegitimation zu bejahen, wennÜ die Ordnungsmäßigkeit des Angebots jedes dieser

Wirtschaftsteilnehmer im Rahmen desselben Ver-fahrens und aus gleichartigen Gründen in Fragegestellt wird.

Ü Denn in einem solchen Fall kann sich jeder Wettbe-werber auf ein berechtigtes Interesse am Aus-schluss des Angebots der jeweils anderen beru-fen, was zu der Feststellung führen kann, dass esdem öffentlichen AG unmöglich ist, ein ordnungs-gemäßes Angebot auszuwählen.

Diese Entscheidung sorgte in der bis dahin gefestigtenRsp zur Antragslegitimation für Rechtsunsicherheitenund führt seither zu unterschiedlichen Erkenntnissender Vergabekontrollgerichte. Mitunter war dies ver-mutlich auch die Folge der dazu ergangenen Aussen-dung des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst bzwdessen Schlussfolgerungen aus der Entscheidung Fast-web: „So kann wohl insbesondere die Rechtsprechungdes Verwaltungsgerichtshofs nicht mehr aufrecht erhal-ten werden, wonach ein Bieter nicht schutzwürdig ist(und daher nicht geltend machen kann, dass auch an-dere bzw alle anderen Bieter auszuscheiden gewesen wä-ren), wenn es ihm nicht gelingt, aufgrund einer ord-nungsgemäß zustande gekommenen Ausschreibung ein

ZVB

6 Ü Johannes Schramm und Hannes Pesendorfer Ü Antragslegitimation oder effektiver Rechtsschutz ZVB [2015] 01

[VERGABERECHT]

Antrags-legitimation;

Ausscheidung;

Fastweb

3) Vgl für viele VwGH 15. 12. 2006, 2005/04/009; 24. 2. 2010, 2006/04/0160; der UVS Burgenland stellte sich dieser Rsp entgegen,11. 3. 2008, VNP/11/2008.002/066; vgl weiter Walther/Hauck inHeid/Preslmayr (Hrsg), Handbuch Vergaberecht (2010) Rz 1795.

4) BVwG; LVwG.5) Vgl für viele VwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0207; 24. 2. 2010, 2006/

04/0041; weiters Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel(Hrsg), BVergG 2006 (2012) § 320 Rz 49 ff.

6) BVA 26. 4. 2004, 12N-2/04–55; 11. 2. 2006, 15N-128/05–34 ua.7) Vgl Thienel in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG 2006

§ 320 Rz 7.8) Vgl VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0240.9) Vgl Walther/Hauck in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht

Rz 1786.10) BGH 26. 9. 2006, X ZB 14/06, wonach aus „Gründen des effekti-

ven Rechtsschutzes“ die Antragsbefugnis nur fehlt, wenn offen-sichtlich keine Rechtsbeeinträchtigung vorliegt.

11) EuGH 4. 7. 2013, C-100/12, Fastweb.

für den Zuschlag geeignetes Angebot zu legen. [. . .] NachAnsicht des Bundeskanzleramtes-Verfassungsdienst giltdies wohl nicht nur in Verfahren mit lediglich zwei Par-teien, sondern immer dann, wenn der (präsumtive) Zu-schlagsempfänger ein nicht zuschlagsfähiges Angebot ge-legt hat und sich der Antragsteller auf ein – mit denWorten des EuGH – ‚berechtigtes Interesse am Aus-schluss des Angebots des anderen‘ beruft.“12)

In der Literatur wurde die Entscheidung zunächsteuphorisch aufgenommen.13) Durch das Urteil desEuGH (Fastweb) werde „der bisher unbefriedigendenSituation entgegengewirkt, dass ein Bieter den Zuschlagauch dann erhält, wenn in Bezug auf sein eigenes Ange-bot ein Ausscheidensgrund verwirklicht ist“.14) Die „Re-volution“ der Antragslegitimationsjudikatur blieb bis-lang aber weitgehend aus.15)

B. Fallgruppen der bisherigen Judikaturzu Fastweb

Ob und unter welchen Voraussetzungen die Antragsle-gitimation iS der Entscheidung Fastweb anzuwendenist, wurde von der Rsp bislang uneinheitlich beantwor-tet. Die Rsp hat folgende Fallgruppen gebildet:

1. Mehrere nicht auszuscheidende Bieterverbleiben im Verfahren

Die Vergleichbarkeit mit der Entscheidung Fastwebwurde überwiegend dann abgelehnt, wenn neben denAngeboten des ZE und ASt weitere Angebote im Ver-fahren vorhanden waren. Begründend wurde im We-sentlichen ausgeführt, dass der Sachverhalt nicht ver-gleichbar sei, wenn mehr als zwei Angebote vorlie-gen.16) Die Antragslegitimation sei hingegen gegeben,wenn „bei der gebotenen Gleichbehandlung der Bieterhinsichtlich gleichartiger Ausscheidensgründe kein zu-schlagsfähiges Angebot verblieben wäre und der Auf-traggeber seine Ausschreibung daher zwingend widerru-fen hätte müssen. [. . .] Sind jedoch Bieter im Ver-gabeverfahren verblieben, deren Angebote nicht auszu-scheiden sind, so ist die Frage, ob der präsumtiveZuschlagsempfänger allenfalls auszuscheiden wäre, fürden auszuscheidenden Antragsteller rechtlich irrelevant,weil er kein schutzwürdiges Interesse an der Beantwor-tung der Frage haben kann, ob der Zuschlag an den prä-sumtiven Zuschlagsempfänger ergeht oder auf ein ande-res im Vergabeverfahren verbliebenes zuschlagsfähigesAngebot zugeschlagen wird“.17)

Vereinzelt blieb demgegenüber die Rechtsansicht,dass „das Urteil des EuGH in der Sache Fastweb dahin-gehend auszulegen ist, dass die Antragslegitimation ei-nes auszuscheidenden Bieters jedenfalls zu bejahen ist,wenn der präsumtive Zuschlagsempfänger ebenfalls aus-zuscheiden wäre“.18) Dies unabhängig davon, ob imVerfahren weitere Bieter verblieben sind.

Dass in jedem Fall dann die Antragslegitimation ge-geben sei, wenn der präsumtive ZE auszuscheiden ist,ist dem Wortlaut der Entscheidung Fastweb nicht ein-deutig zu entnehmen. Wenngleich auch der VfGH dieSicherstellung der Auftragserteilung an den tatsächli-chen Bestbieter bei der Interessenabwägung im Zu-sammenhang mit dem Vergaberechtsschutz als im öf-

fentlichen Interesse gelegen erachtet,19) wäre eine gene-relle Antragslegitimation für den Fall, dass der prä-sumtive ZE auszuscheiden ist, allenfalls aus demPrimärrecht und dem unionsrechtlich gefordertenwirksamen und effektiven Rechtsschutz ableitbar. „Bie-ter sollen vor der Willkür des öffentlichen Auftraggebersgeschützt werden und es sollen Mechanismen geschaffenwerden, um die effektive Anwendung der Gemein-schaftsvorschriften im Bereich des öffentlichen Auftrags-wesens zu verstärken. Ein solcher Schutz kann nicht ef-fektiv sein, wenn sich der Bieter gegenüber dem öffentli-chen Auftraggeber nicht auf diese Vorschriften berufenkann.“20)

Dem steht jedoch entgegen, dass der Vergabe-rechtsschutz nur der Durchsetzung subjektiver Rechteund nicht der Kontrolle der objektiven Rechtmäßigkeitdes Vergabeverfahrens diene.21) Dies führt (auch nachFastweb) zu dem unbefriedigenden Ergebnis, dassdann, wenn nicht auszuscheidende Bieter im Verfah-ren verbleiben und das Verfahren nicht zu wiederrufenist, die Zuschlagsentscheidung von der ASt mangelsAntragslegitimation auch dann nicht bekämpfbar ist,wenn das Angebot der präsumtiven ZE ebenso auszu-scheiden ist.22)

Denkbar wäre es, das Interesse an der Beantwor-tung der Frage, ob der Zuschlag an den präsumtivenZE ergeht, allenfalls aus wettbewerbsrechtlicher Sichtzu begründen. Ein Bieter hat naturgemäß kein Inter-esse daran, dass der Zuschlag einem Wettbewerbererteilt wird, obwohl dessen Angebot auszuscheidenwäre und er den Auftrag nicht erhalten dürfte. Et-waige sich daraus ergebende wettbewerbsrechtlicheVerstöße müsste der Bieter jedoch vor den Zivilge-richten geltend machen, die jedoch gem § 341 Abs 2BVergG die Feststellung von Vergaberechtswidrigkei-ten durch die Verwaltungsgerichte voraussetzten.Diese kann der Bieter mangels Antragslegitimationaber nicht erwirken, weshalb der OGH23) zwar dieVoraussetzung eines Feststellungsbescheids (nunmehr


[VERGABERECHT]

12) BKA 24. 7. 2013, BKA-VA.C-100/12/0001-V/7/2013.13) Vgl Rihs/Steiner, Fastweb: (R)Evolution der Antragslegitimation?

ZVB 2014/3; Stickler, Die Antragslegitimationsjudikatur ist (teil-weise) Geschichte! Paradigmenwechsel zu Gunsten der Bieterdurch EuGH „Fastweb“? http://vergabeblog.manz.at

14) BVA 19. 8. 2013, N/0073-BVA/06/2013–77 ZVB 2014/5 (Prüns-ter).

15) BVwG 28. 4. 2014, W134 2004838–1 ZVB 2014/85 (Grasböck).16) Vgl BVwG 16. 4. 2014, W187 2003334–1: „Auf den vorliegenden

Fall lässt sich dieses Urteil nicht übertragen, da sich acht Bieter da-ran beteiligten.“; BVwG 2. 7. 2014, W123 2007789–1: „Im gegen-ständlichen Vergabeverfahren verbleibt jedoch – selbst nach einemallfälligen Ausscheiden der präsumtiven Rahmenvereinbarungspart-nerin – jedenfalls noch ein weiteres Angebot, das von der Auftrag-geberin nicht ausgeschieden wurde.“; so auch 24. 7. 2014, W1382008591–1.

17) LVwG Wien 13. 3. 2014, VGW-123/077/10237/2014.18) Vgl LVwG Vorarlberg 7. 8. 2014, LVwG-314–002/S 1–2014, dort

waren ein 3. und 4. Bieter im Verfahren verblieben.19) Vgl VfGH 15. 10. 2001, B 1369/01 ua.20) VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173.21) Vgl VwGH 6. 3. 2013, 2010/04/0037.22) Vgl BVA 19. 8. 2013, N/0073-BVA/06/2013–77 ZVB 2014/5

(Prünster).23) OGH 28. 2. 2012, 4 Ob 216/11k: „Da das Vergaberecht für die Klä-

gerin somit keinen geeigneten Rechtsschutz bereitstellt, ist § 341Abs 2 BVergG 2006 teleologisch zu reduzieren, das heißt das Erfor-dernis eines Feststellungsbescheids für die Zulässigkeit der gericht-lichen Verfolgung von Lauterkeitsverstößen auf jene zu beschrän-ken, die zur Einleitung vergaberechtlicher Feststellungs- oder Nach-prüfungsverfahren legitimiert sind.“; Schuhmacher/Glanzer, Be-

-erkenntnis) auf jene Kl einschränkt, die zur Einlei-tung vergaberechtlicher Feststellungs‑ oder Nachprü-fungsverfahren legitimiert sind. Wenn aber bereitsder VfGH24) den effektiven Vergaberechtsschutz beiden (nunmehr) Verwaltungsgerichten angesiedelt ge-sehen hat, ist – worauf auch Grasböck25) zutreffendhinweist – fraglich, ob der effektive Rechtsschutz ge-währleistet ist, wenn die Bieter auf den Zivilrechtswegzu verweisen sind.

Auch wenn man zu dem Ergebnis gelangt, dass einberechtigtes Interesse am Ausschluss des Angebots derjeweils anderen immer dann besteht, wenn auch nurein Angebot der Wirtschaftsteilnehmer auszuscheidenist, ist daraus allein noch kein für die Bejahung der An-tragslegitimation notwendiger drohender Schaden ab-leitbar.

Unabhängig von der Anzahl der Bieter und ob de-ren Angebot sowie das Angebot des ASt auszuscheidensind, wird es bei der Prüfung, ob ein Schaden vorliegt,nur darauf ankommen, ob es dem öffentlichen AGmöglich ist, ein ordnungsgemäßes Angebot auszuwäh-len. Ist es dem AG unmöglich, ein ordnungsgemäßesAngebot auszuwählen, hat er das Verfahren zu wider-rufen. Dies ist zwingend dann der Fall, wenn sämtlicheAngebote auszuscheiden sind. Aber nicht nur zwin-gende Widerrufsgründe können dazu führen, dass kei-nem Angebot der Zuschlag erteilt werden kann. Auchdann, wenn für einen besonnenen AG der (fakultative)Widerruf des Verfahrens die einzig sinnvolle Hand-lungsalternative darstellt, kann es dem AG objektiv un-möglich sein, einem Angebot den Zuschlag zu ertei-len.26) Der Schaden liegt im Verlust der Teilnahme-möglichkeit an einem neuen Vergabeverfahren, wes-halb die Antragslegitimation in diesen Fällen zubejahen sein wird.27)

2. Gleichartige Gründe

Rsp dazu, ob die Angebote jedes der Wirtschaftsteil-nehmer aus denselben Gründen oder gleichartigenGründen auszuscheiden sind, fehlt weitgehend; dievorliegende Rsp ist uneinheitlich. Das BVA28) bejahtedie Antragslegitimation bei unterschiedlichen Aus-scheidensgründen der ASt und der präsumtiven ZE.Der drohende Schaden bestehe im Verlust der Teil-nahmemöglichkeit an einem neuen Vergabeverfahrenüber den gleichen Auftragsgegenstand und damit ein-hergehend im Verlust der Möglichkeit einer allfälligenZuschlagserteilung im Folgeverfahren.

Dass es nicht darauf ankommen kann, welche Aus-scheidensgründe vorliegen, verdeutlicht ein Vergabe-verfahren, bei dem zunächst einer von zwei Bieternausgeschieden wurde und nach Rechtskraft der Aus-scheidensentscheidung die Rahmenvereinbarung mitdem verbliebenen Bieter abgeschlossen wurde. Einerder Bieter wurde gem § 129 Abs 1 Z 3, 5, 7 und Abs 2BVergG ausgeschieden. Der ausgeschiedene Bieter be-kämpfte zunächst die Ausscheidensentscheidung. DasBVwG29) bestätigte das Ausscheiden nach § 129 Abs 1Z 5 BVergG und prüfte (aus prozessökonomischenGründen) die anderen Ausscheidensgründe nicht.Nach Rechtskraft der Ausscheidensentscheidungwurde mit dem verbliebenen Bieter die Rahmenverein-

barung abgeschlossen. Der ausgeschiedene Bieter be-kämpfte auch diese. Das BVwG30) verneinte die An-tragslegitimation unter anderem mit der Begründung,dass nicht die gleichen Ausscheidensgründe festgestelltworden seien. Beim verbliebenen Bieter sei der Aus-scheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 5 BVergG nichtfestgestellt worden; die sonstigen Ausscheidensgründeseien nicht mehr festzustellen.

Das BVwG prüfte somit nicht, ob die restlichenAusscheidensgründe des § 129 Abs 1 Z 3, 7 und Abs 2BVergG beim verbliebenen Bieter vorlagen, obwohl dieASt aus diesen Gründen ausgeschieden wurde.

Würde es tatsächlich darauf ankommen, ob dieAusscheidensgründe gleich sind, hätte das BVwG allebehaupteten bzw herangezogenen Ausscheidens-gründe prüfen müssen, andernfalls ist der Vergleich,ob gleichartige Gründe vorliegen, nicht möglich. Un-abhängig davon, ob das BVwG die Ausscheidensent-scheidung im Verfahren gegen die Ausscheidensent-scheidung bereits aus anderen Gründen bestätigt hat,müsste die Prüfung der Gleichartigkeit bzw müsstensomit die Ausscheidensgründe erneut geprüft werden,um eine Umgehung zu verhindern. Andernfalls wäreeine Umgehung bzw ein Abschneiden des Rechts-schutzes leicht dadurch denkbar, indem von mehrerenAusscheidensgründen nur jene herangezogen werden,die beim jeweils anderen Bieter nicht vorliegen. Dies-falls wäre es dem AG wiederum möglich, willkürlichzwischen Ausscheidensgründen und Angeboten aus-zuwählen.

Dies steht freilich in einem gewissen Spannungsver-hältnis zum Richtliniengebot des raschen Nachprü-fungsverfahrens und zur Rsp, wonach das Gerichtnicht ersatzweise die Angebote zu prüfen hat. Wennaber die Antragslegitimation schon von vornehereinabgelehnt wird, kommt es erst gar nicht zu einemNachprüfungsverfahren.

Abgesehen davon kommt es auf das Interesse amVertragsabschluss bzw darauf an, ob ein Schaden ent-standen ist bzw droht. Da der Schadensbegriff alle Be-einträchtigungen der Möglichkeit, am Vergabeverfah-ren teilzunehmen und den Zuschlag zu erhalten, um-fasst, ist wesentlich, ob das Verfahren zu widerrufenist und ob dem Bieter die Teilnahmemöglichkeit an ei-nem neuen Vergabeverfahren genommen wird. Auswelchen Gründen das Angebot des präsumtiven ZEauszuscheiden ist, hat auf das Ergebnis dieser Prüfungkeinen Einfluss. Wird dem Bieter die Teilnahmemög-

ZVB


[VERGABERECHT]

schränkungen des Rechtsschutzes nach UWG im Fall von Vergabe-verstößen? ZVB 2011, 401 ff.

24) Vgl VfGH 28. 11. 2002, B 1160/00.25) Vgl BVwG 28. 4. 2014, W134 2004838–1 ZVB 2014/85 (Gras-

böck).26) Vgl AB 1118 BlgNR 21. GP 54; OGH 3. 2. 2000, 2 Ob 20/00 f;

weiters Stickler/Zellhofer in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel,BVergG 2006 §§ 138, 139 Rz 37, wonach strittig ist, ob deutlichunangemessene Preise den AG zu einem Widerruf nicht nur be-rechtigen, sondern auch verpflichten.

27) So beispielsweise in BVA 19. 8. 2013, N/0073-BVA/06/2013–47,wobei dort auch fakultative Widerrufsgründe festgestellt wurden.

28) BVA 19. 8. 2013, N/0073-BVA/06/2013–47: Die ASt wäre nach§ 129 Abs 1 Z 7 BVergG, die präsumtive ZE nach § 129 Abs 1Z 9 BVergG auszuscheiden gewesen.

29) BVwG 31. 1. 2014, W139 2000171–1 ZVB 2014/40; VwGH25. 3. 2014, Ra 2014/04/0001.

30) BVwG 8. 8. 2014, W139 2006041–2.

lichkeit an einem neuen Vergabeverfahren genommen,liegt ein drohender Schaden vor und besteht ein Inte-resse am Ausscheiden des präsumtiven ZE.

3. Zweistufiger Rechtsschutz(Ausscheidensentscheidung –

Zuschlagsentscheidung)

Die Entscheidung Fastweb lässt offen, zu welchemZeitpunkt ein berechtigtes Interesse am Ausschlussdes Angebots der jeweils anderen geltend gemachtwerden kann bzw ob sich daraus ein Recht auf Wider-ruf des Vergabeverfahrens ergibt.31) Insbesondere istoffen, ob die Grundsätze der Entscheidung Fastweb be-reits bei Nachprüfung der Ausscheidensentscheidungheranzuziehen sind oder erst bei Nachprüfung der Zu-schlagsentscheidung. In der Praxis wirddie Ausschei-densentscheidung nicht zwingend gleichzeitig mit derZuschlagsentscheidung gefällt. Ergehen die Entschei-dungen gleichzeitig, ergeben sich keine weiteren fakti-schen Probleme. Fallen die Entscheidungen jedochzeitlich auseinander, erleidet der ausgeschiedene Bieterein Informationsdefizit, da er als nicht mehr Beteiligterdes Vergabeverfahrens gilt und auch von der Zu-schlagsentscheidung nicht mehr zu informieren ist.

Der VwGH32) hatte bereits Gelegenheit, sich dazuzu äußern oder die Sache dem EuGH zur Klarstellungvorzulegen, wies die außerordentliche Revision jedochzurück. Die behauptete fehlende Rsp zur Unterlassungdes zwingend gebotenen Widerrufs sei nicht relevant,weil Sache des Nachprüfungsverfahrens alleine dieRechtmäßigkeit der bekämpften Ausscheidensent-scheidung sei.33)

Der ausgeschiedene Bieter erhält ab Rechtskraft derAusscheidensentscheidung keine weiteren Kenntnisseüber die Zuschlagsentscheidung. Selbst wenn ausge-schiedenen Bietern die Antragslegitimation iS der Ent-scheidung Fastweb zukommen sollte, wird es diesenBietern mangels entsprechender Kenntnisse schwermöglich sein, rechtzeitig vergaberechtliche Rechts-schutzmittel zu ergreifen. Eine etwaige Antragslegiti-mation zur Bekämpfung der Zuschlagsentscheidungwäre für diese Bieter mangels Kenntnissen über die Zu-schlagsentscheidung faktisch wertlos.

„Der unionsrechtlich gebotene effektive Rechtsschutz[. . .] setzt voraus, dass den betroffenen Bietern die Zu-schlagsentscheidung des öffentlichen Auftraggebers nichtnur bekannt gegeben wird, sondern dass sie anhand ih-rer Begründung auch in die Lage versetzt werden, recht-zeitig eine wirksame Nachprüfung dieser Entscheidungin die Wege zu leiten.“34) Die Bieter müssen „in die Lageversetzt werden, rechtzeitig eine wirksame Nachprüfung[. . .] in die Wege zu leiten“.35)

Nur unter dieser Prämisse hält der EuGH das öster-reichische System der Präklusion für zulässig. DerEuGH geht nämlich davon aus, dass nicht gesondertanfechtbare Entscheidungen im Rahmen der Nachprü-fung der nächstfolgenden gesondert anfechtbaren Ent-scheidung geltend gemacht werden können und sodurch vorläufige Maßnahmen rechtzeitig und effektivbeseitigt und verhindert werden können.36) Auf den be-denklichen Verlust des effektiven Rechtsschutzes beiintransparenten Vergabeverfahren haben Grasböck/

Gruber37) bereits hingewiesen. Grasböck38) hat zudemzutreffend festgehalten, dass der ausgeschiedene Bieter„mit der seinen effektiven Vergaberechtsschutz ab-schneidenden Intransparenz derart konfrontiert“ ist,dass er keinerlei Kenntnisse darüber erhält, die esihm ermöglichen würde, zu prüfen, ob der Auftragvergabekonform vergeben wird, was „gesteigert unfair“erscheint.

Laut RechtsmittelRL hat die Zuschlagsentscheidungan alle betroffenen Bieter zu ergehen, wobei nur jeneBieter betroffen sind, die nicht endgültig ausgeschlos-sen wurden.39) Die dieser Bestimmung zugrunde lie-genden Wertungen können für diesen Fall aber nichtgegeben sein. Wenn einem Bieter trotz des Ausschei-dens seines Angebots die Antragslegitimation zur Be-kämpfung der Zuschlagsentscheidung zukommt, musser auch in die Lage versetzt werden, rechtzeitig einewirksame Nachprüfung dieser Entscheidung in dieWege zu leiten. Die Werthaftigkeit des Rechtsschutz-verfahrens ist jedoch dann nicht gegeben, wenn derBieter keine Kenntnisse von der Zuschlagsentschei-dung erhält. Ob dieses Informationsdefizit mit denprimärrechtlichen Grundsätzen der Effektivität undWirksamkeit des Rechtsschutzes in Einklang zu brin-gen ist, ist daher fraglich.

C. ConclusioDie bisher dazu ergangene Judikatur verneinte weitge-hend die Vergleichbarkeit mit der Entscheidung Fast-web oder kam zu dem Ergebnis, dass die dort aufge-stellten Voraussetzungen für die Bejahung der An-tragslegitimation nicht vorliegen. Die von der Judika-tur entwickelten Voraussetzungen für die Bejahungder Antragslegitimation iS der Entscheidung Fastwebvermögen nicht durchgehend zu überzeugen. Insbe-sondere, ob es auf die Gleichartigkeit der Ausschei-densgründe ankomme, ist fraglich.

Die Antragslegitimation ist nach stRsp dann zu be-jahen, wenn der ASt ein Interesse behauptet und einSchaden entstanden ist oder zu entstehen droht.

Ein Interesse besteht und ein Schaden droht iS derEntscheidung Fastweb (und des BGH sowie der frühe-ren Rsp der Vergabekontrollbehörden) dann, wenndem Bieter die Teilnahmemöglichkeit an einem neuen


[VERGABERECHT]

31) So etwa der UVS Kärnten 7. 10. 2013, KUVS-K9–1867/16/2013,wonach die Grundsätze der Entscheidung Fastweb, auf das öster-reichische Recht angewendet, dem ASt ein Recht auf Widerruf ein-räumen.

32) VwGH 25. 3. 2014, Ra 2014/04/0001.33) Vgl dazu auch VwGH 28. 1. 2004, 2003/04/0134, wonach erfor-

derlichenfalls Bestimmungen des nationalen Rechts unangewendetzu lassen sind, um die Rechte, die das Gemeinschaftsrecht demEinzelnen einräumt, zu schützen. Dort kam der VwGH zu dem Er-gebnis, dass die Bestimmung, mit der die Teilung der Entscheidun-gen in gesondert anfechtbare und nicht gesondert anfechtbare nor-miert ist, unangewendet zu lassen war.

34) VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173; EuGH 4. 7. 2013, C-100/12,Fastweb; vgl weiters BVA 19. 8. 2013, N/0073-BVA/06/2013–47.

35) VwGH 9. 4. 2013, 2011/04/0173.36) Vgl R. Madl in Heid/Preslmayr, Handbuch Vergaberecht Rz 2059;

EuGH 12. 12. 2002, C-470/99, Universale-Bau ua.37) Grasböck/Gruber, Unzureichender Rechtsschutz bei intransparen-

ten Vergabeverfahren mit nur einem Bieter, ZVB 2012/113; weitersVwGH 1. 7. 2010, 2009/04/0129 ZVB 2012/113 (Schramm/Mitter-mayr).

38) Grasböck/Gruber, Fastweb-Euphorie: unbegründet? ZVB 2014/85.39) Vgl beispielsweise Art 2a Abs 2 RL 2007/66/EG.

ZVB


[VERGABERECHT]

Vergabeverfahren genommen wird. Dies ist dann derFall, wennÜ der präsumtive ZE auszuscheiden ist undÜ es dem öffentlichen AG unmöglich ist, ein ord-

nungsgemäßes Angebot auszuwählen.Dem öffentlichen AG ist es dann unmöglich, ein ord-nungsgemäßes Angebot auszuwählen, wenn das Ver-gabeverfahren zu widerrufen ist.

Wie viele Angebote im Verfahren verblieben sind,ist unerheblich, wenn es dem AG nicht möglich ist,ein Angebot auszuwählen. Darauf, ob gleichartige Aus-scheidensgründe vorliegen, kommt es nicht an. Auswelchen Gründen die Angebote auszuscheiden sindbzw ausgeschieden wurden, hat auf die Frage, obdem Bieter die Teilnahmemöglichkeit an einem neuenVergabeverfahren genommen wurde bzw ob das Ver-fahren zu widerrufen ist und ob ein Schaden entstan-den ist oder zu entstehen droht, keinen Einfluss.

Ob dem ASt die Antragslegitimation zukommt, istvom Gericht als Vorfrage von Amts wegen zu prüfen.Im Rahmen dessen hat das Verwaltungsgericht auchnicht herangezogene, sich offenkundig aus den Aktenergebende Ausscheidensgründe heranzuziehen.

Davon zu unterscheiden ist die Prüfung, ob derpräsumtive ZE auszuscheiden ist. Dies wird auf Basisdes Vorbringens des ASt im Rahmen des amtswegigfestzustellenden maßgeblichen Sachverhalts zu ermit-teln sein, erforderlichenfalls unter Beiziehung einesSachverständigen.40) Die Antragslegitimation wird da-her nicht schon deshalb zu verneinen sein, wenn sichnicht offenkundig aus den Akten ergibt, dass der prä-

sumtive ZE auszuscheiden ist. Es mag sein, dass denGerichten nicht die Kontrolle der objektiven Rechtmä-ßigkeit des Vergabeverfahrens obliegt und Nachprü-fungsverfahren rasch durchzuführen sind. Wird ausge-schiedenen Bietern die Antragslegitimation aber per seabgesprochen, dürfte das Gericht die Zuschlagsent-scheidung selbst dann nicht aufheben, wenn der prä-sumtive ZE offenkundig auszuscheiden ist. „SehendenAuges“ wären Vergaberechtswidrigkeiten nicht be-kämpfbar, was dem unionsrechtlich geforderten effek-tiven Rechtsschutz kaum entsprechen dürfte.

Im Sinne eines wirksamen und effizienten Rechts-schutzes wäre es wünschenswert, die Prüfung der An-tragslegitimation nicht zu restriktiv durchzuführenund die Antragslegitimation immer dann zu bejahen,wenn sich anhand eines schlüssigen und konkreten Vor-bringens die Möglichkeit ableiten lässt, dass es dem AGunmöglich ist, einem Angebot den Zuschlag zu erteilen.Vor allem dann, wenn nur (mehr) zwei Bieter vorhan-den sind und einer davon ausgeschieden wird, könntedie Antragslegitimation grundsätzlich bejaht werden,um einem etwaigen strategischen Ausscheiden vorzu-beugen. Um ein rasches Verfahren zu gewährleisten,könnte sich die Prüfung, ob es dem AG unmöglich ist,ein Angebot auszuwählen, auf das substantiierte undkonkrete Vorbringen des ASt beschränken, was bei-spielsweise bei bloß zwei Bietern jedenfalls zu keinerVerlängerung des Verfahrens führen würde.

Ü

Ü In KürzeDie Entscheidung Fastweb hat bislang keine wesentlicheÄnderung der Antragslegitimationsjudikatur herbeige-führt. Stattdessen herrscht Rechtsunsicherheit, ob undunter welchen Voraussetzungen die AntragslegitimationiS der Entscheidung Fastweb vorliegt. Ein Schaden wirddem ausgeschiedenen oder auszuscheidenden Bieterdann nicht abzusprechen sein, wenn der präsumtive Zu-schlagsempfänger auszuscheiden ist und es dem öffent-lichen Auftraggeber unmöglich ist, ein ordnungsgemäßesAngebot auszuwählen. Sofern der Antragsteller zusätzlichein Interesse am Vertragsabschluss behauptet (was in derRegel unproblematisch ist), wird die Antragslegitimationnicht auszuschießen sein.

Ü Zum ThemaÜber die Autoren:Dr. Johannes Schramm ist Partner in der Kanzlei SchrammÖhler Rechtsanwälte in Wien. Kontaktadresse: SchrammÖhler Rechtsanwälte, Bartensteingasse 2, 1010 Wien.Mag. Hannes Pesendorfer ist Rechtsanwalt in der KanzleiSchramm Öhler Rechtsanwälte in Wien.Kontaktadresse: Schramm Öhler Rechtsanwälte,Bartensteingasse 2, 1010 Wien.

Internet: www.schramm-oehler.at

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40) Vgl VwGH 25. 9. 2012, 2008/04/0054.

Umfang eines Gewerbes:Eingeschränktes Gewerbe undMontagerecht als NebenrechtAnmerkungen zum Erk des BVwG vom 23. 6. 2014

Das BVwG hat in einem Erkenntnis die Grenzen des Montagerechts als Nebenrechtweit ausgelegt. Auch bei der Bestimmung des Umfangs eines eingeschränkten Ge-werbes hat sich das BVwG großzügig verhalten. Das Erkenntnis wird hier im Rahmeneiner umfassenden systematischen Auslegung der GewO kritisch beleuchtet.Von Christoph Wiesinger

Inhaltsübersicht:

A. Der AnlassfallB. Umfang einer eingeschränkten

Gewerbeberechtigung1. Systematik der GewO2. Anmeldung eines Gewerbes3. Umfang eines eingeschränkten

Metalltechnikgewerbesa) § 29 GewOb) § 150 Abs 19 GewO

C. Umfang des Montagerechts(§ 32 Abs 1 Z 6 GewO)

D. Schlussbemerkung

A. Der AnlassfallDer der Entscheidung1) zugrunde liegende Sachverhaltist recht einfach: Die ASFINAG schrieb die Errichtungvon Wildschutzzäunen aus, wobei das Material für denZaun vom AN zu liefern und auf ebenfalls zu errich-tende Steher zu montieren war. Einer der Bieter hattefolgende Gewerbeberechtigungen:Ü Schlosser (mittlerweile „Metalltechnik für Metall-

und Maschinenbau“), eingeschränkt auf die Mon-tage von Leitschienen;

Ü Handelsgewerbe.Die ASFINAG schied diesen Bieter wegen fehlender Be-fugnis aus; dieser rief das BVwG an und jenes erklärtedie Zuschlagsentscheidung an einen anderen Bieter fürnichtig. Es vertrat die Rechtsansicht, dass die Tätigkeitbei der Errichtung von Leitschienen in etwa die gleichewie bei der Errichtung von Wildschutzzäunen sei, wes-halb unter Beachtung von § 29 GewO die Befugnis gege-ben sei. Selbst bei Verneinung dieser Rechtsansichtkönnte sich der Bieter auf seine Handelsgewerbeberech-tigung iVm dem Montagerecht (§ 32 Abs 1 Z 6 GewO)stützen und damit die Leistung erbringen.

In der bisherigen Literatur ist dieses Erk im We-sentlichen auf Zustimmung gestoßen. Grasböck lobtes vorbehaltslos;2) Oberzaucher/Lauchner sind zwar et-was vorsichtiger, stimmen dem Ergebnis letztlich aberzu.3) Diese Zustimmung vermag der Autor nicht ein-mal in Ansätzen zu teilen, wie im Folgenden dargelegtwerden soll.

B. Umfang einer eingeschränktenGewerbeberechtigung

1. Systematik der GewODie GewO kennt seit der GewRNov 2002 BGBl I 2002/111 folgende Einteilung der Gewerbe (§ 5 GewO):Ü Reglementierte Gewerbe: das sind alle ausdrück-

lich in § 94 GewO als reglementierte Gewerbe nor-mierten Gewerbe. Diese unterteilen sich nochmalsin Handwerke und sonstige reglementierte Ge-werbe, wobei diese Unterteilung für das im Folgen-den zu behandelnde Problem unerheblich ist. Auchdie Teilgewerbe (§ 31 GewO) sind in gewisserWeise den reglementierten Gewerben zuzurechnen,sollen aber im Folgenden ebenfalls außer Betrachtbleiben, weil sie für den Umfang einer einge-schränkten Gewerbeberechtigung ebenfalls keineBedeutung haben.

Ü Freie Gewerbe sind alle Gewerbe, die keine regle-mentierten Gewerbe sind.

Der wesentliche Unterschied zwischen den reglemen-tierten Gewerben (samt Teilgewerben) und den freienGewerben ist, dass für die Anmeldung eines reglemen-tierten Gewerbes ein Befähigungsnachweis erforderlichist, für die Anmeldung eines freien Gewerbes hingegennicht (§ 5 Abs 2 GewO). Der Befähigungsnachweis istallgemein in § 18 GewO geregelt und ist durch V desBMWFW für jedes Gewerbe gesondert festzulegen; erbesteht in aller Regel aus einer Kombination von Prü-fung und Praxiszeiten. Daneben lässt § 19 GewO aucheinen individuellen Befähigungsnachweis (bis zurGewRNov 2002 „Nachsicht“) zu, bei dem die Gewerbe-behörde die Befähigung – wie schon der Name sagt –individuell festzustellen hat. Kann dieser individuelleBefähigungsnachweis nur für Teiltätigkeiten erbrachtwerden, hat die Gewerbebehörde die Beschränkungauf Teiltätigkeiten festzustellen (§ 19 Satz 2 GewO).Das bedeutet, dass einem eingeschränkten Gewerbejene Tätigkeiten, die nicht einmal dem im vollen Um-

ZVB [2015] 01 Ü Christoph Wiesinger Ü Umfang eines Gewerbes: Eingeschränktes Gewerbe und Montagerecht als Nebenrecht 11

[BUNDESVERGABERECHT]

1) BVwG 23. 6. 2014, W134 2008035–2 ZVB 2014/100 (Grasböck)= RPA 2014, 289 (Oberzaucher/Lauchner) = bbl 2014, 225.

2) Grasböck, BVwG: GewO – Anwendung, sachgerecht, ZVB 1014/100, 335.

3) Oberzaucher/Lauchner, Auch ein einschränkender Gewerbewort-laut ist liberal auszulegen, RPA 2014, 289 (291).

ZVB 2015/4

§§ 29, 32, 150Abs 19 GewO

BVwG23. 6. 2014,W134 2008035–2

Befugnis;

Umfang einerGewerbe-berechtigung;

Montagerecht

fang angemeldeten reglementierten Gewerbe zukom-men, auch nicht zukommen können.

Der Unterschied zwischen einem Teilgewerbe undeinem eingeschränkten Gewerbe ist, dass das Teilge-werbe gewissermaßen ein standardisierter Fall des ein-geschränkten Gewerbes ist, bei dem die Einschränkungstandardisiert ist und damit der Befähigungsnachweisin einer zwar vereinfachten, aber nicht mehr indivi-duellen Form erbracht werden muss.

2. Anmeldung eines Gewerbes

„Wer ein Gewerbe ausüben will, hat die Gewerbeanmel-dung bei der Bezirksverwaltungsbehörde des Standorteszu erstatten“ (§ 339 Abs 1 GewO). Dies gilt nicht nurfür reglementierte, sondern auch für freie Gewerbe.Bei der Anmeldung hat der Anmelder die genaue Be-zeichnung des Gewerbes anzugeben (§ 339 Abs 2GewO). Aufgrund dieser Anmeldung hat die Gewerbe-behörde die gesetzlichen Voraussetzungen für die Aus-übung des Gewerbes zu prüfen; sind diese gegeben, hatsie den Anmelder in das Gewerberegister einzutragenund den Anmelder davon zu verständigen (§ 340Abs 1 GewO). Sind die Voraussetzungen nicht gege-ben, hat sie den Antrag bescheidmäßig abzuweisen(§ 340 Abs 3 GewO). Für bestimmte Gewerbe mussdie Anmeldung in jedem Fall bescheidmäßig bewilligtwerden (§ 340 Abs 2 GewO), was aber für den Umfangder Gewerbeberechtigung keine Rolle spielt4) und da-her im Folgenden außer Betracht bleiben soll.

3. Umfang eines eingeschränktenMetalltechnikgewerbes

a) § 29 GewODer Umfang aller Gewerbeberechtigungen wird in § 29GewO in zwei Schritten geregelt:Ü In erster Linie ist

– der Wortlaut des Gewerbes– im Zusammenhalt mit den einschlägigen Rechts-vorschriften (das wäre im Anlassfall § 150 Abs 19GewO) einschlägig.5)

Ü Nur in Zweifelsfällen ist nach den übrigen Kriteriendes § 29 GewO vorzugehen.

Der dogmatische Kritikpunkt am Erk des BVwG ist indiesem Punkt also, dass dieses nicht darlegt, worin derZweifelsfall bestehen soll, sondern ohne dessenVorliegenzur Prüfung des Gewerbeumfangs sofort die weiterenAuslegungskriterien des § 29 Satz 2GewO anzieht. Zu ei-ner vorschnellen Interpretation des Zweifelsfalls ist aberauf § 349Abs 3GewO zu verweisen, der in solchen Fällendie Behörde verpflichtet, ein Verwaltungsverfahren zuunterbrechen und ein Umfangsverfahren nach § 349GewO beim BMWFW einzuleiten.6) Der Zweifelsfallmuss also schon ein gravierender sein und lässt sich mEnicht allein mit dem liberalen Geist der GewRNov 2002begründen, zumal die Regelung nahezu wortgleich be-reits in § 29 GewO 1973 enthalten war.

Der vom Gesetz geforderte Zweifelsfall liegt mE hiervielmehr nicht vor. Die Einschränkung des Gewerbeum-fangs auf die Errichtung von Leitschienen ist aus demWortlaut ziemlich klar erkennbar und der Wortlaut –siehe die Ausführungen unter 2. – wurde auch vom Bie-

ter selbst bei der Gewerbeanmeldung so gewählt; wer ei-nen größeren Umfang anbieten will, muss auch einengrößeren Umfang anmelden. Auch die einschlägigenRechtsvorschriften führen hier nicht weiter; in Betrachtkommt hier ohnehin nur § 150 Abs 19 GewO, der sichaber mit der Abgrenzung des Metalltechnikers für Me-tall- und Maschinenbau zum Baumeister beschäftigt,nicht aber mit eingeschränkten Gewerbeberechtigungeninnerhalb des Gewerbes Metalltechnik, und insoweitkeinen Zweifelsfall aufwirft.

b) § 150 Abs 19 GewOAuch bei der Auslegung des § 150 Abs 19 GewO ver-kennt das BVwG die grundsätzliche systematische Stel-lung dieser Bestimmung. Dazu ist auf den Gewerbeum-fang des Baumeisters zu verweisen, der in § 99 GewO ge-regelt wird; dieser unterscheidet zwischen der Planungund Berechnung (§ 99 Abs 1 Z 1 GewO), der Leitung(§ 99 Abs 1 Z 2 GewO) und der tatsächlichen Ausfüh-rung (§ 99 Abs 1 Z 3 GewO). Das Bauleitungsrecht istoffenbar jener Bereich, der in der Praxis am meistenSchwierigkeiten hervorruft. „Unter ‚Leitung‘ sind Maß-nahmen zu verstehen, die darauf abzielen, dass ein Bauentsprechend den geltenden Vorschriften und in Überein-stimmung mit den Planunterlagen ausgeführt wird; Lei-tung setzt eine Anordnungsbefugnis voraus.“ 7) Unter Be-rücksichtigung der Tatsache, dass das Recht zur Baulei-tung in § 99 Abs 1 Z 2GewO ausdrücklich genannt wirdund diese Ziffer auch keine anderen Berechtigungen re-gelt, muss daher darunter etwas anderes zu verstehensein als unter Planung, Berechnung und Ausführung,weil diese Tätigkeiten in einem Absatz, aber doch in ver-schiedenen Ziffern geregelt werden. Noch deutlicherwird dies, wenn man die Bestimmung zur Bauleitungfür den Holzbau-Meister betrachtet. „Die im Abs 1 ange-führten Arbeiten darf der Holzbau-Meister, wenn dieMitwirkung verschiedener Baugewerbe erforderlich ist[. . .], nur unter der Leitung eines Baumeisters ausführen“(§ 149 Abs 3 GewO).

Nun ist unter Beachtung des eben Ausgeführten dieRegelung in § 150 Abs 19 GewO zu interpretieren:Der erste Satz dieser Bestimmung stellt nur klar, dassdie Bauleitung dem Baumeister zukommt, die Aus-führung der Metallbauarbeiten hingegen dem Metall-techniker. Der zweite Satz der Bestimmung regeltnur, dass bei einfachen Arbeiten der Metalltechnikernicht unter der Bauleitung des Baumeisters tätig wer-den muss (aber kann). Mit keinem Wort wird dabeiaber der in § 99 Abs 1 Z 3 GewO geregelte Vorbehalts-bereich des Baumeisters zur Ausführung von Hoch-und Tiefbauarbeiten angesprochen. Die Regelung in§ 150 Abs 19 GewO erweitert daher nicht den Um-fang der ausführenden Arbeiten des Metalltechnikers,sie schränkt nur den Vorbehaltsbereich des Bau-meisters bei derartigen Arbeiten hinsichtlich der Lei-

ZVB

12 Ü Christoph Wiesinger Ü Umfang eines Gewerbes: Eingeschränktes Gewerbe und Montagerecht als Nebenrecht ZVB [2015] 01


4) Zur Bedeutung eines Bescheides bei nachträglicher Einschränkungdes Gewerbeumfangs vgl VwGH 12. 6. 2013, 2011/04/0186 ZVB2013/141 (Wiesinger).

5) Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 (2011) § 29 Rz 4.6) Zur diesbezüglichen Problematik näher: Wiesinger, Berührungs-

punkte von Gewerberecht und Vergaberecht. Teil 1 – Einführungund Gesamtdarstellung, ZVB 2008/79, 304.

7) Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 § 99 Rz 10.

ZVB [2015] 01 Ü Christoph Wiesinger Ü Umfang eines Gewerbes: Eingeschränktes Gewerbe und Montagerecht als Nebenrecht 13


tung ein.Daher sind auch die Ausführungen zu den ei-gentlich dem Baumeister vorbehaltenen Grabungsar-beiten des BVwG völlig unzutreffend. Solche Arbeitendürfte der Metalltechniker nur im Rahmen der Vor-,Vollendungs- und Ergänzungsarbeiten (§ 32 Abs 1Z 1 GewO) erbringen, wobei laut Sachverhalt der Um-fang dieser Arbeiten 15% betrug, was nach der hM einAnteil ist, der nicht mehr unter § 32 Abs 1 Z 1 GewOfällt.8) Nachdem dies schon für das uneingeschränktangemeldete Gewerbe gilt, gilt dies gleichermaßen fürein eingeschränkt angemeldetes (dazu schon unter 1.).

C. Umfang des Montagerechts(§ 32 Abs 1 Z 6 GewO)

Der Gesetzgeber verwendet den Begriff Montage anverschiedenen Stellen – auch in Materien, die mitdem Gewerberecht gar nichts zu tun haben – und dieBegriffe sind nicht deckungsgleich. Selbst in der GewOwird neben dem Montagerecht als Nebenrecht dasRecht des Gas- und Sanitärtechnikers zur Montagevon sanitärtechnischen Einrichtungen (§ 110 Abs 1Z 3 GewO) und des Steinmetzmeisters zur Montagevon Metallverankerungskonstruktionen, Steinstufen,Stufenverkleidungen und Steinbelägen (§ 133 Abs 1Z 1 GewO) normiert. Das alles führt dazu, dass hierwohl ein Zweifelsfall iSd § 29 GewO vorliegt, der zurInterpretation dieses Nebenrechts einen Blick auf diehistorische Entwicklung rechtfertigt.

Das Montagerecht als Nebenrecht wurde nämlichnicht mit der GewRNov 2002 neu eingeführt, sondernwar schon vorher in der GewO enthalten, und zwar in§ 33 Z 9 GewO (sowohl GewO 1973 als auch GewO1994). Damals war das Montagerecht ein Nebenrechtder Erzeuger, das dem Erzeuger die Montage dervon ihm hergestellten Produkte erlaubte; darunterwar aber nicht – so das Beispiel in den Materialien –die Montage von Dachziegeln durch ein Ziegelwerkzu verstehen.9) Dass mit der GewRNov 2002 das Ne-benrecht erweitertwurde, ist zwar zutr, aber die Erwei-terung betrifft nicht den Inhalt des Nebenrechts, son-dern nur den Kreis der Berechtigten. Während alsovor der GewRNov 2002 das Montagerecht den Händ-lern nicht zugestanden ist, steht es seither grundsätz-

lich auch den Händlern zu, da § 32 Abs 1 GewO imEinleitungssatz keine Unterscheidung von verschiede-nen Gewerben anordnet.10)

Wenn sich das BVwG auf Grabler/Stolzlechner/Wendl zur Rechtfertigung des Umfangs des Neben-rechts beruft und dabei den Fall der Montage vonFenstern durch einen Händler anführt, hat es dieAusführungen missverstanden. Grabler/Stolzlechner/Wendl weisen nämlich völlig zutr darauf hin, dassdie Montage in einen vorhandenen (!) Blindstock zu-lässig ist. Sie weisen aber explizit darauf hin, welchenreglementierten Gewerben die Herstellung des Blind-stocks dennoch vorbehalten bleibt. Im Anlassfall ginges nicht nur um die Montage des Zaunes auf vorhan-dene Steher, sondern auch um die Herstellung derSteher selbst. Alleine daraus ergibt sich, dass dies keinFall des in § 32 Abs 1 Z 6 GewO geregelten Montage-rechts ist.

D. SchlussbemerkungDie ASFINAG hatte mit ihrer ursprünglichen Ent-scheidung, den Bieter wegen fehlender Befugnis auszu-scheiden, mE völlig recht. Das Erk des BVwG ist – wiehier dargestellt wurde – in allen wesentlichen Punktenunzutreffend. Die von Oberzaucher/Lauchner geäu-ßerte Hoffnung, dass sich andere Senate dieser Judika-turlinie anschließen,11) wird vom Autor nicht geteilt;im Gegenteil – er hofft, dass sich andere Senate vonden hier dargestellten Argumenten überzeugen lassenund anders entscheiden werden.

Dem Autor sei an dieser Stelle etwas Polemik gestat-tet: Führt man die hier kritisierte Auslegungslinie fort,führt dies praktisch überhaupt zum Ende der GewO,denn mit dem allgemeinen Handelsrecht (§ 32 Abs 1Z 10 GewO) und dem hier vertretenen Montagerecht(§ 32 Abs 1 Z 6 GewO) könnte dann jeder Gewerbetrei-bende eigentlich jede Bauleistung erbringen.

Ü

Ü In KürzeIm Anlassfall ging es um die Auslegung von drei voneinan-der unabhängigen Rechtsfragen zur Befugnis, wobei nachhier vertretener Ansicht jene des BVwG unzutreffend ist:Ü Eine eingeschränkte Gewerbeberechtigung ist – hin-

sichtlich des Einschränkungswortlauts – primär andiesem zu prüfen (§ 29 Satz 1 GewO). Ist dieser ein-deutig, kommt den weiteren Auslegungsmerkmalendes § 29 Satz 2 GewO keine Bedeutung zu.

Ü Aus § 150 Abs 19 GewO lässt sich nur ableiten, dassMetalltechniker einfache Metallbauarbeiten auch ohneBauleitung eines Baumeisters ausführen dürfen; einEingriff in den dem Baumeister vorbehaltenen Hoch-und Tiefbau erfolgt dadurch nicht (dies könnte nur über§ 32 Abs 1 Z 1 GewO erfolgen).

Ü Das Montagerecht des § 32 Abs 1 Z 6 GewO ist engauszulegen und umfasst keinesfalls umfassende Bau-arbeiten, die reglementierten Gewerben zugeordnetsind.

Ü Zum ThemaÜber den Autor:Dr. Christoph Wiesinger ist Mitarbeiter in der GeschäftstelleBau der Wirtschaftskammer Österreich in Wien.Kontaktadresse: WKÖ, Geschäftsstelle Bau,Schaumburgergasse 20, 1040 Wien.Vom selben Autor erschienen:Die Entwicklung des Baumeistergewerbes seit der Gewerbe-ordnung 1859, in Aktuelles zum Bau- und Vergaberecht. FS30 Jahre ÖGEBAU (2008) 85;Berührungspunkte von Gewerberecht und Vergaberecht.Teil 1 – Einführung und Gesamtdarstellung, ZVB 2008/79;Umfang von Vor-, Vollendungs- und Ergänzungsarbeiten. Zu-gleich ein Beitrag zur Auslegung der „Vorgabe“ einer Befugnisin einer Ausschreibung, ZVB 2011/15;Die Grenzen des Generalunternehmerrechts, ZVB 2013/3.

8) BVA 15. 6. 2010, N/0038-BVA/10/2010–44 ZVB-LSK 2011/13.9) Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 § 32 Rz 14.

10) Grabler/Stolzlechner/Wendl, GewO3 Vor § 32 Rz 1.11) Oberzaucher/Lauchner, RPA 2014, 289 (291).

ZVB-Leitsatzkartei BVwG-Leitsätze betreut von Thomas GruberLVwG Wien-Leitsätze betreut vonEva Schreiner-Hasberger und Albert Oppel

Nr 1 – 11

ÜBundesvergaberecht

§ 321 BVergG

ZVB-LSK 2015/1

Präklusion; Bestandskraft

Wird eine Ausschreibung nicht angefochten, erlangt sie Bestands-kraft und wird infolgedessen nach stRsp selbst dann unveränder-liche Grundlage für die Prüfung und Bewertung der Angebote,wenn deren Bestimmungen unzweckmäßig oder gar vergabe-rechtswidrig sein sollten.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

§§ 19, 321 BVergG

ZVB-LSK 2015/2

Bestandskraft; Gleichbehandlung der Bieter

Sowohl der AG als auch die Bieter sind an die in der Ausschrei-bung festgelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträglichesAbgehen von den Bestimmungen der Ausschreibung ist iS derGleichbehandlung aller Bieter nicht mehr möglich.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

§ 19 BVergG

ZVB-LSK 2015/3

Gleichbehandlung der Bieter

Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieter verlangt, dass alleAngebote den Vorschriften der Ausschreibungsunterlagen zu ent-sprechen haben, um einen objektiven Vergleich der Angebote zuermöglichen.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050 (2006)

ZVB-LSK 2015/4

Eventualposition; Bedarfsposition

Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050 (2006) definiert die Eventualposition(„Bedarfsposition“) folgendermaßen: Beschreibung einer zusätzli-chen Leistung, die nur auf besondere Anordnung des AG zur Aus-führung kommt. NachHeiermann/Riedl/Rusam handelt es sich beiBedarfspositionen (Eventualpositionen) um Leistungen, bei wel-chen bei Fertigstellung der Ausschreibungsunterlagen noch nichtfeststeht, ob und gegebenenfalls in welchem Umfang sie tatsäch-lich zur Ausführung kommen. Die Entscheidung über die Ausfüh-rung trifft der AG idR erst bei Auftragserteilung oder während derAusführung.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

§ 2 Z 43 BVergG; Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050 (2006)

ZVB-LSK 2015/5

Eventualposition; Wahlposition

Eventualpositionen sind nicht vom Begriffsinhalt der Wahlposi-tion umfasst, da diese Positionen nur bei tatsächlichem und zumZeitpunkt der Ausschreibung nicht vorhersehbarem Bedarf beauf-tragt werden.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

§ 79 Abs 6, § 126 Abs 4 BVergG

ZVB-LSK 2015/6

rechnerisch fehlerhaftes Angebot

§ 126 Abs 4 BVergG enthält eine subsidiäre Regelung für den Fall,dass der AG – entgegen § 79 Abs 6 leg cit – keine Festlegungen inden Ausschreibungsunterlagen getroffen hat. Demnach ist die Be-richtigung eines Rechenfehlers zulässig; das rechnerisch fehler-hafte Angebot verbleibt imWettbewerb und darf nicht ausgeschie-den werden. Eine Vorreihung infolge einer vorgenommenen Be-richtigung ist jedoch unzulässig.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2


ZVB-LSK 2015/7

Rechenfehler

Das BVergG enthält keine explizite Definition des Rechenfehlers.Die Materialien halten hierzu fest, dass es sich bei einem Angebotmit einem Rechenfehler um eine mit einem evidenten Erklärungs-irrtum behaftete Willenserklärung des Bieters handelt.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2


ZVB-LSK 2015/8

Rechenfehler; Einrechnen von Eventualpositionen

Nach der Rsp des VwGH stellt das (irrtümliche) Mitaddieren oderMitübertragen von (nach dem klaren sonstigen Inhalt des Angebotsnicht mitzuaddierenden) Eventualpositionen einen Rechenfehlerdar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operation kommt es nachdieser Bestimmung nicht an. Werden aus Versehen die Eventualpo-sitionen vor Abgabe des Angebots nicht wieder als Eventualpositio-nen gekennzeichnet und somit bei der Erstellung des Angebots dieseEventualpositionen in die Gesamtsumme des Angebots eingerech-net, so stellt dieses (irrtümliche) Einrechnen von Eventualpositionenin den Gesamtpreis einen Rechenfehler dar.BVwG 23. 10. 2014, W123 2011734–2

Ü Landesvergaberecht

§ 2 Z 20 lit c, § 246 BVergG

ZVB-LSK 2015/9

Eignungskriterien; Leistungsanforderungen

Eignungskriterien sind streng unternehmensbezogen und sind indie Vergangenheit gerichtet. Leistungsanforderungen sind per seauftragsbezogen; sie sind in die Zukunft gerichtet. Die AG hat inden Ausschreibungsunterlagen streng zwischen unternehmensbe-zogenen und auftragsbezogenen Anforderungen zu unterscheiden.LVwG Wien 23. 9. 2014, VGW-123/074/28998/2014

§ 2 Z 20 lit d BVergG

ZVB-LSK 2015/10

Losentscheid

Das Los bei Gleichpreisigkeit lässt keinen Zusammenhang mitdem Auftragsgegenstand erkennen. Der Senat schließt sich imvorliegenden Fall der in der vergaberechtlichen Literatur überwie-gend zum Ausdruck gebrachten Rechtsansicht an, dass bei ver-

ZVB[LEITSATZKARTEI]

14 ZVB [2015] 01

[LEITSATZKARTEI]

ZVB [2015] 01 Ü Transparenzerfordernisse beim Liefergegenstand 15

gleichbaren Angeboten und Gleichpreisigkeit sowie gewähltemBilligstbieterprinzip der Losentscheid vertretbar ist.LVwG Wien 23. 9. 2014, VGW-123/074/28998/2014

§ 337 Abs 1 und 3 BVergG

ZVB-LSK 2015/11

Ausschluss von Schadenersatzansprüchen

Da § 337 Abs 1 und 3 BVergG bei hinreichend qualifiziertem Ver-stoß gegen vergaberechtliche Bestimmungen einen Anspruch auf

Ersatz der Kosten der Angebotsstellung und Kosten der Teil-nahme am Vergabeverfahren, alternativ den Ersatz des Erfüllungs-interesses vorsehen, steht die Festlegung des Ausschlusses vonKosten- und Schadenersatzansprüchen in der Ausschreibung derzitierten gesetzlichen Bestimmung entgegen.LVwG Wien 23. 9. 2014, VGW-123/074/28998/2014


Rechtsprechung Vergabe-Rechtsprechung betreut von Thomas Gruber

Ü Transparenzerfordernisse beim Liefergegenstand

§ 19 Abs 1 BVergGDas Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auf-trags muss in jedem Stadium sowohl den Grund-satz der Gleichbehandlung der potenziellen Bieter

als auch den Grundsatz der Transparenz wahren,damit alle Betroffenen bei der Abfassung ihrer Teil-nahmeanträge oder Angebote über die gleichenChancen verfügen.

Sachverhalt:Die Republik Österreich, vertreten durch das [. . .] undneun Bundesländer, alle vertreten durch die BBB, habeneinen Lieferauftrag über die Lieferung von xxx.xxx digi-talen Funkgeräten für Blaulichtorganisationen mit ei-nem geschätzten Auftragswert von ca yyy Mio Euro imWege eines Verhandlungsverfahrens nach vorherigerBekanntmachung imOSB ausgeschrieben. Die Bekannt-machung in Österreich ist am 7. 4. 2014, in der EU am10. 4. 2014 erfolgt. Die ASt hat sich um die Teilnahmeam Vergabeverfahren beworben und ist am 13. 6. 2014zur Legung eines Erstangebots eingeladen worden. DieAufforderung zur Angebotslegung mit Angebotsfrist14. 7. 2014 ist am 13. 6. 2014 erfolgt. Mit der 1. Berich-tigung am 30. 6. 2014 ist eine Erstreckung der Ange-botsfrist auf 28. 7. 2014 erfolgt. Die Zurücknahme sämt-licher Ausschreibungsunterlagen der 1. Aufforderungzur Angebotslegung inklusive der dazu ergangenen Fra-gebeantwortungen und Berichtigungen ist am 29. 7.2014 erfolgt, nachdem die ASt einen Nachprüfungsan-trag gestellt hatte (W134 2009879). Eine neuerliche Auf-forderung zur Angebotslegung ist am 20. 8. 2014 erfolgt(Schreiben der AG v 3. 9. 2014).

Die Position B. 115 des Leistungsverzeichnisses lautet:„Kfz Handfunkgerätehalterung mit Ladefunktion

und Antennenanschluss: Ladefunktion und Freisprech-funktion für Handfunkgerät Halterung inklusive Mon-tagewinkel, Einbaukabelsatz für vvv, Anschluss für Au-ßenantenne (ttt Signal).

Jedenfalls muss aber sichergestellt sein, dass im Kfzeine präzise GPS Ortung möglich ist, ohne dass das Ge-rät an einer bestimmten Stelle im Fahrzeug montiertsein muss.

Über die GPS Antenne des Handgerätes alleine kanneine solche Ortungsgenauigkeit nicht erreicht werden. Istalso kein Anschluss für das GPS Signal der Außenan-tenne vorhanden, ist über eine andere technische Lösung(zB GPS Repeater) sicherzustellen, dass die nötige Or-

tungsgenauigkeit erreicht wird. Benötigte Komponentensind im Preisblatt unter Position A. 10 anzugeben.“

[. . .]

Aus den Entscheidungsgründen:Die Ausschreibungsunterlagen sind nach dem objekti-ven Erklärungswert für einen durchschnittlich fach-kundigen Bieter bei Anwendung der üblichen Sorgfaltauszulegen (VwGH 22. 11. 2011, 2006/04/0024).

[Die Transparenzgrundlagen]§ 19 Abs 1 BVergG lautet:

„(1) Vergabeverfahren sind nach einem indiesem Bundesgesetz vorgesehenen Verfahren,unter Beachtung der unionsrechtlichenGrundfreiheiten sowie des Diskriminierungs-verbotes entsprechend den Grundsätzen desfreien und lauteren Wettbewerbes und derGleichbehandlung aller Bewerber und Bieterdurchzuführen. Die Vergabe hat an befugte, leistungsfä-hige und zuverlässige Unternehmer zu angemessenenPreisen zu erfolgen.“

§ 96 Abs 1 BVergG lautet:„(1) Die Leistungen sind bei einer konstruktiven Leis-

tungsbeschreibung so eindeutig, vollständig und neutralzu beschreiben, dass die Vergleichbarkeit der Angebotegewährleistet ist. Eine konstruktive Leistungsbeschrei-bung hat technische Spezifikationen zu enthalten undist erforderlichenfalls durch Pläne, Zeichnungen, Mo-delle, Proben, Muster und dergleichen zu ergänzen.“

Das Urteil des EuGH v 12. 12. 2002, C-470/99, Uni-versale-Bau, lautet auszugsweise:

„91. Denn der Grundsatz der Gleichbehandlung, derden Vergaberichtlinien zugrunde liegt, schließt eine Ver-pflichtung zur Transparenz ein, die es ermöglichen soll,die Beachtung dieses Grundsatzes zu überprüfen (ua Ur-teile vom 7. Dezember 2000 in der Rechtssache C-324/98, Telaustria und Telefonadress, Slg 2000, I-10745,

ZVB 2015/5

§ 19 Abs 1BVergG

BVwG28. 10. 2014,W134 2011378–1

Liefer-gegenstand;

Beschreibung;

Transparenz-erfordernisse

Im besprochenen Erk hatdas BVwG eine Aufforde-rung zur Angebotsabgabeaufgehoben, weil der Lie-fergegenstand nicht hin-reichend transparent be-schrieben wurde.

ZVB

16 Ü Transparenzerfordernisse beim Liefergegenstand ZVB [2015] 01


Randnr. 61, und vom 18. Juni 2002 in der RechtssacheC-92/00, HI, Slg 2002, I-5553, Randnr. 45).

92. Diese dem öffentlichen Auftraggeber obliegendeVerpflichtung zur Transparenz besteht darin, jedem po-tenziellen Bieter einen angemessenenGrad vonÖffentlich-keit zu gewährleisten, der den Dienstleistungsmarkt demWettbewerb öffnet und die Nachprüfung ermöglicht, obdie Vergabeverfahren unparteiisch durchgeführt wurden(vgl Urteil Telaustria und Telefonadress, Randnr. 62).

93. Das Verfahren zur Vergabe eines öffentlichen Auf-trags muss somit in jedem Stadium und insbesondereauch in dem der Auswahl der Bewerber in einem nicht of-fenen Verfahren sowohl den Grundsatz der Gleichbe-handlung der potenziellen Bieter als auch den Grundsatzder Transparenz wahren, damit alle Betroffenen bei derAbfassung ihrer Teilnahmeanträge oder Angebote überdie gleichen Chancen verfügen (in diesem Sinne – in Be-zug auf das Stadium des Vergleichs der Angebote – Urteilvom 25. April 1996 in der Rechtssache C-87/94, Kommis-sion/Belgien, Slg 1996, I-2043, Randnr. 54).“

Wie G. Gruber in Gruber/Gruber/Sachs, Europä-isches Vergaberecht (2005) 88, zu Recht ausführt, ent-spricht die Pflicht zur Beachtung des Grundsatzes derGleichbehandlung der Bieter demWesen der Vergabe-richtlinien und sie muss zusammen mit der Wahrungdes Grundsatzes der Transparenz in jedem Abschnittdes Vergabeverfahrens beachtet werden, damit alleBieter bei der Erstellung ihrer Angebote die gleichenChancen haben, wie überhaupt die Grundsätze derTransparenz und der Gleichbehandlung die tragendenPrinzipien des öffentlichen Auftragswesens sind.

[Die fallspezifische Anwendung]In Pkt B. 115 Leistungsverzeichnis werden grundle-gende Anforderungen an alle zu beschaffenden End-geräte gestellt. Dort wird einerseits gefordert, dassim Kfz eine „präzise GPS Ortung“ möglich ist, ohnedass das Gerät an einer bestimmten Stelle im Fahr-zeug montiert sein muss, und andererseits, dass, wennkein Anschluss für das GPS-Signal der Außenantennevorhanden ist, über eine andere technische Lösung si-cherzustellen ist, dass die „nötige Ortungsgenauigkeit“erreicht wird. Sowohl die Anforderung der „nötigenOrtungsgenauigkeit“ als auch die Anforderung der„präzisen GPS Ortung“ ist so intransparent und wenigkonkretisiert, dass – würde die Ausschreibung so be-standfest werden und dementsprechend anzuwendensein – es den AG nahezu nach ihrer Willkür freistehen

würde, Angebote von Bietern mit dem Argument, dienötige Ortungsgenauigkeit sei nicht erreicht bzw diepräzise GPS-Ortung nicht möglich, auszuscheidenoder vice versa zu bevorzugen. Wie der EuGH in sei-nem Urteil v 12. 12. 2002, C-470/99, Universale-Bau,ausgesprochen hat, muss das Verfahren zur Vergabeeines öffentlichen Auftrags in jedem Stadium sowohlden Grundsatz der Gleichbehandlung der potenziellenBieter als auch den Grundsatz der Transparenz wah-ren, damit alle Betroffenen bei der Abfassung ihrerTeilnahmeanträge oder Angebote über die gleichenChancen verfügen. Könnte jedoch wie im gegenständ-lichen Fall wegen intransparenter Ausschreibungsan-forderungen ein AG nahezu willkürlich entscheiden,ob er Angebote ausscheiden will oder nicht, sind dieim genannten EuGH-Urteil geforderten Grundsätzeder Gleichbehandlung und Transparenz sowie § 19Abs 1 BVergG verletzt und es ist gerade nicht gewähr-leistet, dass alle Betroffenen bei der Abfassung ihrerTeilnahmeanträge oder Angebote über die gleichenChancen verfügen.

Dass diese oben genannten Überlegungen nicht nurtheoretischer Natur sind, zeigen auch die Aussagen derAG in der mündlichen Verhandlung v 8. 10. 2014. DieAG gaben auf die Frage: „Wenn Sie in einem Angeboteine andere technische Lösung iSd Leistungsverzeichnis-ses B 115 angeboten erhalten, wie stellen Sie fest, dassdie ‚nötige Ortungsgenauigkeit‘ iSd Leistungsverzeich-nisses B 115 erreicht wurde?“ an, dass das Angebot ge-prüft würde, ob das Satellitensignal unverfälscht amFunkgerät im Kfz ankommt. Das Erfordernis, dassdas Satellitensignal unverfälscht am Funkgerät im Kfzankommenmuss, ist jedoch den Ausschreibungsunter-lagen nicht zu entnehmen.

Die beiden intransparenten Ausschreibungsanfor-derungen der „nötigen Ortungsgenauigkeit“ und der„präzisen GPS Ortung“ führen auch dazu, dass die er-forderliche Vergleichbarkeit der Angebote nicht ge-währleistet ist; weiters ist die in § 96 Abs 1 BVergG ge-forderte eindeutige Beschreibung der Leistung nichtgegeben (vgl VwGH 22. 4. 2010, 2008/04/0077; 28. 3.2008, 2006/04/0030).

Die ASt ist somit durch die angefochtene gesondertanfechtbare Entscheidung in den von ihr geltend ge-machten Rechten verletzt worden. Diese Rechtswidrig-keit ist iSd § 325 Abs 1 BVergG für den Ausgang desVergabeverfahrens von wesentlichem Einfluss.

[. . .]

Ü

Anmerkung:

§ 96 Abs 1 BVergG verlangt iZm der konstruktivenLeistungsbeschreibung (= LB) grundlegend die ein-deutige, vollständige und neutrale LB.

§ 96 Abs 2 Satz 1, 2 und 3 BVergG lauten:

„Bei einer funktionalen Leistungsbeschreibung ha-ben die technischen Spezifikationen gemäß § 98 dasLeistungsziel so hinreichend genau und neutral zu be-schreiben, dass alle für die Erstellung des Angebotesmaßgebenden Bedingungen und Umstände erkennbarsind. Aus der Beschreibung der Leistung müssen so-

wohl der Zweck der fertigen Leistung als auch diean die Leistung gestellten Anforderungen in techni-scher, wirtschaftlicher, gestalterischer und funktionsbe-dingter Hinsicht soweit erkennbar sein, dass die Ver-gleichbarkeit der Angebote im Hinblick auf die vomAuftraggeber vorgegebenen Leistungs- oder Funktions-anforderungen gewährleistet ist. Leistungs- und Funk-tionsanforderungen müssen so ausreichend präzisiertwerden, dass sie den Bewerbern und Bietern eine klareVorstellung über den Auftragsgegenstand vermittelnund dem Auftraggeber die Vergabe des Auftrages er-möglichen.“

ZVB [2015] 01 Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen 17


Ü

Wenn das BVwG im besprochenen Erkenntnis aus-geführt hat:

„Sowohl die Anforderung der ‚nötigen Ortungsge-nauigkeit‘ als auch die Anforderung der ‚präzisen GPSOrtung‘ ist so intransparent und wenig konkretisiert,dass – würde die Ausschreibung so bestandfest werdenund dementsprechend anzuwenden sein – es den Auf-traggebern nahezu nach ihrer Willkür frei stehen würde,Angebote von Bietern mit dem Argument, die nötige Or-tungsgenauigkeit sei nicht erreicht bzw die präzise GPSOrtung nicht möglich, auszuscheiden oder vice versazu bevorzugen.“,

wurde damit gerade zentral der Transparenzgrund-satz gem Art 2 RL 2004/18/EG angewendet, wie er vomEuGH bereits zum Primärrecht aus dem Diskriminie-rungsverbot abgeleitet und angewendet wurde, undwie ihn (sc: Transparenzgrundsatz) der nationale Ge-setzgeber insb auch in den vorababgedruckten Teilendes § 96 BVergG einfachgesetzlich positiviert hat.

Insoweit das BVwG gegenständlich § 19 Abs 1BVergG zitiert, ist auf den EuGH1) zu verweisen, derden Transparenzgrundsatz eben aus dem Diskriminie-rungsverbot (und damit vice versa Gleichbehandlungs-

grundsatz2)) ableitet, womit sich zB de lege ferenda dieFrage stellen könnte, ob nicht Vergabegrundsätze, wiein Art 2 RL 2004/18/EG niedergeschrieben, bei wort-lautgetreuer Umsetzung in einer Nachfolgebestim-mung zu § 19 BVergG doch einiges der ohnehin oft be-klagten Gesetzestextmasse (zB auch im Bereich derOrdnungsthemen des § 96 leg cit) ersparen könnten.3)

Das vorliegende Erk mag jedenfalls auch als Bsp da-für dienen, dass das BVwG für seinen Zuständigkeits-bereich von einem AG verlangt (hat), präzise zu sagen,was er genau beschaffen will.

Reinhard Grasböck

Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen

1. Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050 (2006)Es handelt sich bei Eventualpositionen um Leistun-gen, bei welchen bei Fertigstellung der Ausschrei-bungsunterlagen noch nicht feststeht, ob und ge-gebenenfalls in welchem Umfang sie tatsächlichzur Ausführung kommen. Die Entscheidung überdie Ausführung trifft der AG in der Regel erst beiAuftragserteilung oder während der Ausführung.

2. § 2 Z 43 BVergG; Pkt 3.15.3 ÖNORM A2050 (2006)

Eventualpositionen sind nicht vom Begriffsinhaltder Wahlposition umfasst, da diese Positionen

nur bei tatsächlichem und zum Zeitpunkt der Aus-schreibung nicht vorhersehbarem Bedarf beauf-tragt werden.

3. § 79 Abs 6, § 126 Abs 4 BVergGWenn der AG keine Festlegungen in den Ausschrei-bungsunterlagen betreffend die Berichtigung einesRechenfehlers getroffen hat, verbleibt das rechne-risch fehlerhafte Angebot im Wettbewerb und darfnicht ausgeschieden werden. Eine Vorreihung in-folge einer vorgenommenen Berichtigung ist je-doch unzulässig.

Sachverhalt:Der AG hat die gegenständlichen Leistungen im Ver-gabeverfahren „Göllersbach Wasserverband, Rückhalte-fläche und Bauaufweitung am Gmoosbach, Erd- undBaumeisterarbeiten“ im Wege eines offenen Verfah-rens ausgeschrieben. Die Ausschreibung enthält kei-nen Hinweis, ob rechnerisch fehlerhafte AngeboteiSd § 126 Abs 4 BVergG ausgeschieden werden undob eine Vorreihung infolge der Berichtigung eines Re-chenfehlers zulässig ist. In den allgemeinen Vorbemer-kungen findet sich lediglich ein Verweis auf dieÖNORM B 2110. Auch diese enthält keine Regelungenim Hinblick auf die Vorgehensweise gem § 126 Abs 4BVergG.

Das Kurzleistungsverzeichnis enthält acht mit „E“gekennzeichnete Positionen.

Auch im Langtextverzeichnis finden sich diesePositionen. Bis auf die Position 300404 a „Abtrans-port dichte Transportbehälter“ sind alle oben ge-

nannten Positionen ausdrücklich mit „E“ gekenn-zeichnet.

Im Kurzleistungsverzeichnis findet sich bei den mit„E“ gekennzeichneten Positionen beim jeweiligen Po-sitionspreis Folgendes: „XXXXXXXXXXXX“.

Aus dem Angebot der präsumtiven ZE (BieterinNr 2) geht Folgendes hervor: Die präsumtive ZE hatdie mit „E“ gekennzeichneten Positionen ausgepreistund beim Berechnen des Gesamtpreises mitaddiert.Der Angebotspreis inkl 20% Umsatzsteuer lautet (ano-nymisiert): E x + 47.387,87.

Am 22. 8. 2014 fand die Angebotsöffnung statt. DerNiederschrift ist zu entnehmen, dass eine Teilnehme-rin der ASt anwesend war. Folgende Preise inkl UStwurden verlesen:

Bieterin Nr 1: E x + 63.544,86Bieterin Nr 2: E x + 47.387,87 (Variante: E x +

8.787,23)Bieterin Nr 3: E x + 16.674,73 Ü

1) C-324/98, Telaustria.2) Zur argumentativen unabdingbaren Junktimierung zwischen

Gleichheit, Gleichbehandlung und rechtswidriger Diskriminierungüber das Vergaberecht hinaus s zB A. Schramm in Holoubek etal, GRC-Kommentar Art 20 Rz 5 bzw Kaufmann-Bühler in Lenz/Borchardt, EU-Verträge6 Art 9 EUV Rz 4.

3) Zu unmittelbar wortlautmäßigen Normierungen des Diskriminie-rungsverbots s §§ 11, 19, 141, 145, 177, 187 und 280 BVergG;zu einer mittelbaren im Text enthaltenen Normierung s insbeson-dere § 2 Z 20 lit a–d BVergG; zum Transparenzgedanken s diemehrfach normierte individuell-konkrete Begründungspflicht vonVergabeentscheidungen bzw die erforderliche Konkretheit von Aus-schreibungsteilen in zB §§ 96, 97 und 98 Abs 1 und 2 BVergG.

ZVB 2015/6

§ 2 Z 43,§ 79 Abs 6,§ 126 Abs 4BVergG;Pkt 3.15.3ÖNORM A 2050(2006)

BVwG23. 10. 2014,W123 2011734–2

Eventualposition;

Wahlposition;

rechnerischfehlerhaftesAngebot

Dem korrigierten Prüfbericht v 8. 9. 2014 ist Fol-gendes zu entnehmen:

„1.5 Prüfung und Reihung der BieterDie Angebote wurden nach der Eröffnung einer rech-

nerischen und sachlichen Prüfung [. . .] unterzogen. Beiden beiden Angeboten der Bieterin Nr 2. wurden dieEventualpositionen in die Angebotssumme eingerechnet– dies wurde richtig gestellt. Das Alternativangebot Biete-rin Nr 2. war nicht zulässig und war auszuscheiden. Diese

falsche Aufsummierung veränderte die Rei-hung dahingehend, dass das Angebot der Bie-terin Nr 2. das Billigste ist.

[. . .]1.5.2 Angebot der Bieterin Nr 2.Das Leistungsverzeichnis ist rechnerisch in

Ordnung bis auf die ausgefüllten Eventualpo-sitionen [. . .], welche in die Angebotssummegerechnet wurden – diese wurden [. . .] korri-giert und die Angebotssumme Netto sowieBrutto neu errechnet. Die Änderung beträgtE 33.301.35. An der Reihung verändert sichdieses Angebot um einen Rang auf Rang 1.“

Mit Schreiben v 8. 9. 2014 (Betreff „Korrektur zurVergabeempfehlung“) wurde dem Bieter mitgeteilt, dassdem Hauptangebot der Bieterin Nr 2 – nach Ausschei-den ihres Variantenangebots – mit einer Angebots-summe vonE x + 14.086,52 nach Ablauf einer 7-tägigenStillhaltefrist der Zuschlag erteilt werden solle.

Das BVwG hat dem Antrag der Bieterin Nr 3 aufNichtigerklärung der Zuschlagsentscheidung stattge-geben und die Zuschlagsentscheidung zugunsten derBieterin Nr 2 für nichtig erklärt.

Aus den Entscheidungsgründen:[Zum AG]AG iSd § 2 Z 8 BVergG ist der Wasserverband Göllers-bach. Dieser ist ein Wasserverband nach § 87 Abs 1und § 88 Abs 1 WRG (vgl dazu § 1 Satzung des AG)und daher gemäß der stRsp AG gem § 3 Abs 1 Z 2BVergG (s dazu Holoubek/Fuchs in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG § 3 Rz 88). Beim gegen-ständlichen Auftrag handelt es sich um einen Bauauf-trag gem § 4 BVergG. Nach den Angaben des AG liegtein Vergabeverfahren im USB vor.

[Allgemeines]Zunächst ist festzuhalten, dass die gegenständlicheAus-schreibung nicht angefochten wurde und sohin Be-standskraft erlangt hat und infolgedessen nach stRspselbst dann unveränderliche Grundlage für die Prüfungund Bewertung der Angebote ist, wenn deren Be-stimmungen unzweckmäßig oder gar vergaberechts-widrig sein sollten (s VwGH 7. 11. 2005, 2003/04/0135; dem folgend ua BVA 16. 4. 2008, N/0029-BVA/09/2008–27 ZVB 2008, 209 [Hackl]). Sowohl der AGals auch die Bieter sind andie in derAusschreibung fest-gelegten Bestimmungen gebunden. Ein nachträglichesAbgehen von den Bestimmungen der Ausschreibungist im Sinne der Gleichbehandlung aller Bieter nichtmehr möglich (vgl EuGH 25. 4. 1996, C-87/94, Wallo-nische Busse, Rz 89). Bei der Erstellung der Angebotesind die Bieter auch im Verhandlungsverfahren an die

Ausschreibung gebunden und dürfen davon nicht ab-weichen (BVA 16. 8. 2012, N/0070-BVA/10/2012–39mwN; 14. 12. 2012, N/0102-BVA/09/2012–46). Umsomehr gilt dies aber –wie gegenständlich – für das offeneVerfahren, wonach gem § 101 Abs 4 BVergG währendeines offenen Verfahrens mit den Bietern über eine An-gebotsänderung nicht verhandelt werden darf (Ver-handlungsverbot!). Auch ist auf § 106 Abs 1 BVergGhinzuweisen, wonach sich der Bieter bei offenen odernicht offenen Verfahren bei der Erstellung des Ange-bots an die Ausschreibungsunterlagen zu halten hat.Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsunterla-gen darf weder geändert noch ergänzt werden (s dazubereits BVA 26. 9. 2009, N/0056-BVA/13/2009–24).Der Grundsatz der Gleichbehandlung der Bieterverlangt, dass alle Angebote den Vorschriften derAusschreibungsunterlagen zu entsprechen haben, umeinen objektiven Vergleich der Angebote zu ermögli-chen (EuGH 22. 6. 1993, C-243/89, Kommission/Dänemark). Alle Bieter müssen darauf vertrauen kön-nen, dass der AG seine eigenen Ausschreibungsbedin-gungen einhält (ua BVA 25. 11. 2009, N/0110-BVA/09/2009–28; Latzenhofer in Gast (Hrsg), BVergG-Leit-satzkommentar § 321 E 53). Das bedeutet in weitererFolge auch, dass es dem BVwG verwehrt ist, derart be-standskräftige Entscheidungen im Zuge der Anfech-tung späterer Auftraggeberentscheidungen inzident inPrüfung zu ziehen (s grundlegend VwGH 15. 9. 2004,2004/04/0054; 7. 9. 2009, 2007/04/0090; 27. 6. 2007,2005/04/0234; 7. 11. 2005, 2003/04/0135; für viele uaBVA 8. 2. 2008, N/0008-BVA/06/2008–29, mwN).

[Wahlposition & Eventualposition]Gem § 2 Z 43 BVergG ist eine Wahlposition die Be-schreibung einer Leistung, die vom AG als Teil einerVariante zur Normalausführung vorgesehen ist.Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050 (2006) definiert die Even-tualposition („Bedarfsposition“) folgendermaßen: Be-schreibung einer zusätzlichen Leistung, die nur auf be-sondere Anordnung des AG zur Ausführung kommt.Nach Heiermann/Riedl/Rusam handelt es sich bei Be-darfspositionen (Eventualpositionen) um Leistungen,bei welchen bei Fertigstellung der Ausschreibungsun-terlagen noch nicht feststeht, ob und gegebenenfallsin welchem Umfang sie tatsächlich zur Ausführungkommen. Die Entscheidung über die Ausführung trifftder AG in der Regel erst bei Auftragserteilung oderwährend der Ausführung (Heiermann/Riedl/Rusam,Handkommentar zur VOB A10 § 9 Rz 134).

Der AG weist in der Stellungnahme v 18. 9. 2014selbst darauf hin, dass die ausgeschriebenen Leistun-gen zahlreiche Eventualpositionen (mit „E“ gekenn-zeichnet) enthalten. In der Folge führte er aber – ohnedies näher zu begründen – aus, dass die Darlegungenzur „Wahlposition“ funktional auch auf Eventualposi-tionen zutreffen würden bzw Eventualpositionen als„Wahlpositionen“ zu verstehen seien. Entgegen diesenAusführungen sind aber Eventualpositionen nicht vomBegriffsinhalt der Wahlposition umfasst, da diese Posi-tionen nur bei tatsächlichem und zum Zeitpunkt derAusschreibung nicht vorhersehbarem Bedarf be-auftragt werden (Pachner in Schramm/Aicher/Fruh-mann/Thienel, BVergG § 2 Z 43 Rz 2).

ZVB

18 Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen ZVB [2015] 01


Das BVergG enthält keineexplizite Definition desRechenfehlers. Die Mate-rialien halten hierzu fest,dass es sich bei einemAngebot mit einem Re-chenfehler um eine mit ei-nem evidenten Erklä-rungsirrtum behaftete Wil-lenserklärung des Bietershandelt.

[Umgang mit rechnerisch fehlerhaften Angeboten]Gem § 79 Abs 6 BVergG ist in den Ausschreibungsun-terlagen anzugeben, ob rechnerisch fehlerhafte Ange-bote gem § 126 Abs 4 leg cit ausgeschieden werdenund ob eine Vorreihung infolge der Berichtigung einesRechenfehlers zulässig ist. Nach dieser Bestimmung istder AG verpflichtet, in den Ausschreibungsunterlagenfestzulegen, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote iSdAbs 4 leg cit ausgeschieden werden und ob eine Vor-reihung infolge Berichtigung eines Rechenfehlers zu-lässig ist (Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruh-mann/Thienel, BVergG § 126 Rz 32).

§ 126 Abs 4 BVergG enthält eine subsidiäre Rege-lung für den Fall, dass der AG – entgegen § 79 Abs 6leg cit – keine Festlegungen in den Ausschreibungsun-terlagen getroffen hat. Demnach ist die Berichtigungeines Rechenfehlers zulässig; das rechnerisch fehler-hafte Angebot verbleibt im Wettbewerb und darf nichtausgeschieden werden. Eine Vorreihung infolge einervorgenommenen Berichtigung ist jedoch unzulässig(Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thie-nel, BVergG § 126 Rz 33).

Das BVergG enthält keine expliziteDefinition des Re-chenfehlers. Die Materialien halten hierzu fest, dass essich bei einemAngebot mit einem Rechenfehler um einemit einem evidenten Erklärungsirrtum behaftete Wil-lenserklärung des Bieters handelt (ErläutRV 1171 BlgNR22. GP 69). Nach der Rsp des VwGH stellt das (irrtümli-che) Mitaddieren oder Mitübertragen von (nach demklaren sonstigen Inhalt des Angebots nicht mitzuaddier-enden) Eventualpositionen einen solchen Rechenfehlerdar. Auf die Richtigkeit der rechnerischen Operationkommt es nach dieser Bestimmung nicht an. Werdenaus Versehen die Eventualpositionen vor Abgabe desAngebots nicht wieder als Eventualpositionen gekenn-zeichnet und somit bei der Erstellung des Angebots dieseEventualpositionen in die Gesamtsumme des Angebotseingerechnet, so stellt dieses (irrtümliche) Einrechnenvon Eventualpositionen in den Gesamtpreis einen Re-chenfehler iSd § 94 Abs 4 BVergG 2002 dar (VwGH27. 6. 2007, 2005/04/0111; vgl zu dieser Rsp auchHackl/Öhler/Schramm in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG § 79 Rz 154 bzw Öhler/Schramm inSchramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG § 129Rz 125 sowie Fink/Hofer in Heid/Preslmayr, HandbuchVergaberecht3 [2010] Rz 1382).

Die in § 126Abs 4 letzter Satz BVerG 2006 enthaltenesubsidiäre Regelung findet auf den gegenständlichenSachverhalt Anwendung, da der AG – entgegen § 79Abs 6 BVergG 2006 – keine Festlegungen in den Aus-schreibungsunterlagen getroffen hat, ob rechnerisch feh-lerhafteAngebote iSdAbs 4 leg cit ausgeschiedenwerdenund ob eine Vorreihung infolge Berichtigung eines Re-chenfehlers zulässig ist. Unstrittig ist ferner, dass die prä-sumtive ZE die – laut Ausschreibungsvorgaben (vgl„XXXX“) nicht einzurechnenden – Eventualpositionenin den Gesamtpreis eingerechnet hat, womit aber – nachder Rsp des VwGH – ein Rechenfehler beim Angebotder präsumtiven ZE vorliegt. Die vomAGdurchgeführteKorrektur überschreitet jedenfalls die Grenze des § 126Abs 4 BVergG. Die Vorreihung der präsumtiven ZEhätte somit – aufgrund der subsidiären Regelung in

§ 126 Abs 4 letzter Satz BVerG – nicht vorgenommenwerden dürfen, womit aber bereits aus diesem Grundedie Zuschlagsentscheidung mit Rechtswidrigkeit behaf-tet und auch für den Ausgang des Vergabeverfahrensvon wesentlichem Einfluss iSd § 325 Abs 1 Z 2 BVergGist. Entgegen dem Vorbringen des AG wurde nämlichdurch das Herausrechnen der Eventualpositionen beimAngebot der präsumtiven ZE die Wettbewerbssituationder Bieter sehr wohl berührt, da – nach erfolgter Korrek-tur des AG – ein Bietersturz zugunsten der präsumtivenZE eingetreten ist.

[Eventualpositionen in den Gesamtpreiseinzurechnen?]Gem § 106 Abs 1 BVergG hat sich der Bieter bei offe-nen oder nicht offenen Verfahren bei der Erstellungdes Angebots an die Ausschreibungsunterlagen zu hal-ten. Der vorgeschriebene Text der Ausschreibungsun-terlagen darf weder geändert noch ergänzt werden.

Die Auslegung rechtsgeschäftlicher Erklärungen hatnach stRsp und dem einschlägigen Schrifttum auch imVergaberecht nach den Regeln der §§ 914 f ABGB zuerfolgen (VwGH 21. 11. 2011, 2006/04/0024; 25. 1.2011, 2006/04/0200; BVA 14. 6. 2012, N/0048-BVA/03/2012–23 ua; 18. 1. 2008, N/0118-BVA/04/2007–36;11. 1. 2008, N/0112-BVA/14/2007–20; 28. 6. 2007,N/0057-BVA/11/2007–25; Rummel, ZivilrechtlicheProbleme des Vergaberechts, ÖZW 1999, 1). Ausschrei-bungsunterlagen sind demnach nach ihrem objektivenErklärungswert zu interpretieren. Es ist daher zunächstvomWortlaut in seiner üblichen Bedeutung auszugehen.Dabei ist die Absicht der Parteien zu erforschen und sindrechtgeschäftliche Erklärungen so zu verstehen, wie esder Übung des redlichen Verkehrs entspricht. Die ausder Erklärung abzuleitenden Rechtsfolgen sind danachzu beurteilen, wie die Erklärung bei objektiver Beurtei-lung der Sachlage zu verstehen war und somit, wie dieseein redlicher Erklärungsempfänger zu verstehen hatte.Dabei kommt es nicht auf den von einer Partei vermute-ten Zweck der Ausschreibungsbestimmungen an, son-dern ist vielmehr der objektive Erklärungswert der Aus-schreibung maßgeblich (s VwGH 19. 11. 2008, 2007/04/0018 und 2007/04/0019; 29. 3. 2006, 2004/04/0144, 0156,0157; ebenso ua BVA 11. 1. 2008, N/0112-BVA/14/2007–20; 2. 5. 2011, N/0021-BVA/10/2011–33 mwN).

Soweit der AG vorbringt, dass keine ausdrücklichenFestlegungen darüber getroffen worden seien, ob diemit „E“ gekennzeichneten Positionen in den Gesamt-preis einzurechnen seien oder nicht, und somit offen-bar davon ausgeht, dass die Ausschreibungsunterlagenden Bietern die Möglichkeit gegeben hätten, die mit„E“ gekennzeichneten Positionen in den Gesamtpreismitzuaddieren oder nicht, verkennt er zunächst die Be-griffsdefinition von „Eventualpositionen“ (vgl dazu be-reits die obigen Ausführungen) und ferner, wie dievorliegenden Ausschreibungsvorgaben für einen redli-chen Erklärungsempfänger zu verstehen waren. Auchwenn man – mit dem AG – davon ausgeht, dass inder Ausschreibung nicht explizit auf die ÖNORMA 2050 und die ÖNORM B 2063 verwiesen wurdeund zudem das BVergG den Begriff der „Eventualposi-tion“ nicht definiert, bedeutet dies im Umkehrschlussnicht, dass die in der ÖNORM A 2050 enthaltene De-

ZVB [2015] 01 Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen 19


ZVB

20 Ü Rechenfehler bei Eventualpositionen ZVB [2015] 01


finition zur Eventualposition bzw Bedarfsposition (vglPkt 3.15.3) nicht für das allgemeine vergaberechtlicheVerständnis herangezogen werden darf; Gleiches giltfür die einschlägigen Kommentare zur Definition vonEventual- bzw Bedarfspositionen.

Dass auch die gegenständlichen Ausschreibungsun-terlagen dahingehend zu verstehen sind, dass die mit„E“ gekennzeichneten Positionen nicht in den Gesamt-preis einzurechnen waren, ergibt sich bereits offenkun-dig aus den differenzierten Vorgaben des AG im Kurz-LV. Daraus ist ersichtlich, dass ausschließlich die mit„E“ gekennzeichneten Positionen in der Spalte „Posi-tionspreis“ den Hinweis „XXXXXXXXX“ enthielten,während bei den übrigen („normalen“) Positionen eine„freie“ Fläche zum Einsetzen (vgl „. . .“) vorgegebenwar. Für einen redlichen Erklärungsempfänger konn-ten diese bestandkräftigen Vorgaben in der Ausschrei-bung nur dahingehend verstanden werden, dass diemit „E“ gekennzeichneten Positionen nicht in den Ge-samtpreis einzurechnen waren, ansonsten wäre dievom AG selbst vorgenommene Differenzierung sinn-entleert. In diesem Zusammenhang ist überdies daraufhinzuweisen, dass die beiden übrigen Bieter des Verga-beverfahrens (ASt und Bieterin Nr 1) die Ausschrei-bungsvorgaben korrekterweise verstanden und dieSpalte „Positionspreis“ bei den mit „E“ gekennzeichne-ten Positionen freigelassen haben.

Auch wenn – wie der AG nunmehr vorbringt – die-ses ausgepreiste Leistungsverzeichnis-Formular nichtabzugeben gewesen sei, sondern lediglich das zweisei-tige Angebotsformular, ändert das nichts am Ergebnisder Beurteilung. Die auf Seite 57 auszufüllende Zusam-menstellung der Preise stellt lediglich eine Zusammen-fassung der auszupreisenden Positionspreise dar undberuht daher letztlich auf den seitens der Bieter auszu-füllenden Angaben. Sowohl die handschriftlich ausge-füllte Angebotssumme auf Seite 57 des LV als auchdie computerausgedruckte beim Angebot der präsum-tiven ZE ergeben den Gesamtpreis vonE x + 47.387,87(inkl USt). Dieser Preis enthielt die mit „E“ gekenn-zeichneten Positionen und wurde auch bei der Ange-botsöffnung verlesen. Zu diesem Zeitpunkt war diepräsumtive ZE jedenfalls noch (nach der ASt) zweitge-reihte Bieterin. Eine Vorreihung zugunsten der prä-sumtiven ZE hätte – aus den bereits oben ausgeführtenGründen – nicht erfolgen dürfen.

[VwGH Judikatur]Soweit der AG schließlich auf das zitierte VwGH-Erkv 27. 6. 2007, 2005/04/0111, hinweist und vermeint,dass der dort behandelte Sachverhalt mit dem gegen-ständlichen Fall vergleichbar wäre, verkennt der AGseine eigenen (Nicht)Vorgaben in der gegenständli-chen Ausschreibung. Entgegen dem hier zugrundeliegenden Sachverhalt wurde im vom VwGH zu beur-teilenden Fall die Vorreihung infolge der Berichti-gung eines Rechenfehlers iSd § 126 Abs 4 letzter SatzBVergG explizit für zulässig erklärt. Zudem befandsich der (damalige) Rechenfehler – wie der VwGHausführte – innerhalb der Toleranzgrenzen des § 94Abs 4 BVergG 2002 (nunmehr § 126 Abs 4 BVergG2006). Im gegenständlichen Fall überschreitet diekorrigierte Angebotssumme der präsumtiven ZE die2%-Grenze jedoch deutlich. Auch aus diesem Grundesind die beiden Sachverhalte nicht miteinander ver-gleichbar.

[Entfall der mündlichen Verhandlung]Gem § 316 Abs 1 Z 3 BVergG 2006 kann – soweit demweder Art 6 EMRK noch Art 47 GRC entgegenstehen– die Verhandlung ungeachtet eines Parteiantrags ent-fallen, wenn bereits aufgrund der Aktenlage feststeht,dass dem verfahrenseinleitenden Antrag stattzugebenoder dass er abzuweisen ist.

Die Voraussetzungen für den Entfall einer mündli-chen Verhandlung liegen im gegenständlichen Nach-prüfungsverfahren vor. Sämtliche entscheidungsrele-vanten Unterlagen ergaben sich aus den Schriftsätzender Parteien sowie dem vorgelegten Vergabeakt. DasParteiengehör gem § 45 Abs 3 AVG zugunsten desAG sowie der präsumtiven ZE wurde durch Übermitt-lung sämtlicher Schriftsätze der ASt in Verbindung mitder Möglichkeit zur Abgabe einer diesbezüglichen Stel-lungnahme jedenfalls gewahrt. Abgesehen davon han-delt es sich bei den vom Senat zu beurteilenden Frage-stellungen (Definition eines Rechenfehlers, Interpreta-tion von Ausschreibungsbestimmungen) um reineRechtsfragen. Überdies ist darauf hinzuweisen, dassweder der AG noch die präsumtive ZE einen Antragauf Durchführung einer mündlichen Verhandlunggem § 316 Abs 2 BVergG gestellt haben; die präsum-tive ZE sah sogar ausdrücklich davon ab.

Ü

Anmerkung:Im ggst Fall enthielt die Ausschreibung keinen Hin-weis, ob rechnerisch fehlerhafte Angebote iSd § 126Abs 4 BVergG ausgeschieden werden und ob eine Vor-reihung infolge der Berichtigung eines Rechenfehlerszulässig ist. Die präsumtive ZE hat Eventualpositionenbeim Berechnen des Gesamtpreises mitaddiert; der AGkorrigierte die Angebotssumme und reihte das Ange-bot an die erste Stelle vor. Durch das Herausrechnender Eventualpositionen beim Angebot der präsumtivenZE ist somit – nach erfolgter Korrektur des AG – einBietersturz zugunsten der präsumtiven ZE eingetreten.

Eventualpositionen werden nicht im BVergGdefiniert, jedoch legt Pkt 3.15.3 ÖNORM A 2050

(2006) fest, dass eine Eventualposition eine Beschrei-bung einer zusätzlichen Leistung, die nur auf beson-dere Anordnung des AG zur Ausführung kommt,darstellt.

§ 126 Abs 4 BVergG enthält eine subsidiäre Rege-lung für den Fall, dass der AG keine Festlegungen be-treffend Rechenfehler in den Ausschreibungsunterla-gen getroffen hat. Demnach ist die Berichtigung einesRechenfehlers zulässig; das rechnerisch fehlerhafte An-gebot verbleibt im Wettbewerb und darf nicht ausge-schieden werden. Eine Vorreihung infolge einer vorge-nommenen Berichtigung ist jedoch unzulässig.

Die Vorreihung der präsumtiven ZE hätte somitnicht vorgenommen werden dürfen.

ZVB [2015] 01 Ü Unvollständiges Angebot durch Nullposition bei „Total Cost of Ownership“-Festlegung 21


ÜPraxistipp:AG sollten in den Ausschreibungsunterlagen angeben,ob rechnerisch fehlerhafte Angebote gem § 126 Abs 4

BVergG ausgeschieden werden und ob eine Vorreihunginfolge der Berichtigung eines Rechenfehlers zulässig ist.

Georg Gruber/Thomas Gruber

Ü Unvollständiges Angebot durch Nullposition bei „Total Cost of Ownership“-Festlegung

§ 106 Abs 8, § 129 Abs 1 Z 3, 7 BVergGDabei spielt es keine Rolle, ob die Kosten an die ANzu bezahlen sind oder die AG diese auf eine andereArt zu tragen hat. Die AG drückt damit aus, dass siewissen will, welche Kosten der Lösungsvorschlagdes Bieters i n s g e s a m t verursacht, gleichwem sie diese Kosten bezahlt. Daher verlangt sieinsbesondere im Preisblatt auch die Angabe von

Kosten, die der Bieter nicht trägt, die die AG jedochaufgrund der Lösung des Bieters tragen muss, umein funktionierendes System zur Verfügung zu ha-ben. Kann der Bieter die Kosten nicht selbst ermit-teln, steht es ihm frei, für die von ihm benötigtenHardware- und Softwarekomponenten die der AGentstehenden Kosten vor Angebotslegung zu erfra-gen.

Sachverhalt:[Ausschreibung]Die Pensionsversicherungsanstalt führte unter der Be-zeichnung „Pull-printing-Lösung samt Multifunktions-drucker und Verbrauchsmaterial“ ein oV im OSB nachdem Bestbieterprinzip zur Vergabe einer Rahmenverein-barung (Lieferauftrag) durch. Nach Durchführung derAngebotsprüfung teilte die AG dem Bieter X mit, dasssie dessenAngebot ausscheide. Dies begründete sie einer-seits mit dem Nichtausfüllen einer Zeile im Preisblatt(konkret die Zeile 51 = Preisposition „Kosten für die Ser-ver die für die ‚pull printing‘ Lösung laut Angaben des An-bieters bereit zu stellen sind auf 60 Monate gerechnet“),andererseits mit der nicht nachvollziehbaren Erklärungdes Angebotspreises in der Aufklärung (weitere Aus-scheidungsgründe werden hier nicht besprochen).

Gleichzeitig gab die AG die Zuschlagsentscheidungbekannt. Gegen die Ausscheidungsentscheidung unddie Zuschlagsentscheidung brachte X einen Nachprü-fungsantrag beim BVwG ein.

[Nachprüfungsantrag]Die ASt rügte unter anderem, dass sie die Aufwendun-gen der Preisposition Zeile 51 (= „Kosten für die Serverdie für die ‚pull printing‘ Lösung laut Angaben des An-bieters bereit zu stellen sind auf 60 Monate gerechnet“)nicht selbst leiste und sie deshalb nicht verpflichtet sei,die Kosten dafür anzugeben.

Aus den Entscheidungsgründen:Vorweg ist festzuhalten, dass die Ausschreibung nichtrechtzeitig angefochten wurde und daher bestandsfestist (VwGH 17. 6. 2014, 2013/04/0029). [Verweis aufeinschlägige Judikatur]. Damit ist der objektive Erklä-rungswert der Ausschreibung zu ermitteln.

[. . .]Nach Pkt 1.1.1 Ausschreibung ist das Angebot „den

nachstehenden Bedingungen entsprechend vollständigauszufertigen“. Unter den nachstehenden Bedingungensind dieweiteren Festlegungen derAusschreibung zu ver-stehen. Vollständig bedeutet, dass alle von der AG ver-langten Angaben zu machen und alle Stellen, an denen

die AG Angaben der Bieter erwartet, auch auszufüllensind.

Nach Pkt 1.1.9 Ausschreibung erklärt sich der Bieterbereit, „die ausgeschriebenen Lieferungen bzwLeistungenzu den offerierten Preisen zu erbringen“. Weiters erklärter, dass er „die Ausschreibung kennt und dass diese ge-nügt, ein in jeder Weise einwandfreies und verbindlichesAngebot zu erstellen“. Daraus ergibt sich im Umkehr-schluss, dass das Angebot alle nötigen Leistungen enthal-tenmuss, um die von der AG verlangte Gesamtleistung zuerbringen. Die Preise müssen alle Leistungen erfassen.Diese Bestimmung bezieht sich auf die Preise, die derAN verlangen kann.Weiters erklärt er, dass er auf Grund-lage derAusschreibung einAngebot erstellen kann.DiesesAngebot muss einwandfrei und verbindlich sein.

Nach Pkt 1.9 Ausschreibung bestätigt der Bieter, dasser alle für die Lieferung und Leistungserbringung maß-geblichenUmstände festgestellt unddie für dieAngebots-erstellung maßgeblichen Unterlagen eingehend geprüfthat. Somit bestätigt dieASt, dass sieweiß,was sie anzubie-ten hat, die Randbedingungen kennt und sich über allesinformiert hat, das für die Erbringung der Leistung maß-geblich ist. Damit bestätigt sie, dass sie in der Lage ist, einvollständiges und allen Leistungsanforderungen entspre-chendes Angebot zu erstellen. Daran ändert auch dieAussage in der mündlichen Verhandlung, dass sich dieASt das Preisblatt zuletzt ansieht, nichts. [. . .]

Nach Pkt 7.3 Ausschreibung muss ein Angebot uaaus dem vollständig ausgefüllten Preis- und Arbeits-blatt bestehen.

Nach Pkt 7.10.1 wird zur Bewertung der Angebote uader Projektpreis herangezogen. Dieser wird nachPkt 7.10.1 A über eine TCO-Rechnung nach dem Fra-genkatalog und dem Preisblatt ermittelt. Unter TCO-Rechnung wird eine „Total Cost of Ownership“-Rech-nung verstanden. Darunter sind alle für die AG anfallen-den Kosten zu verstehen. Die einzelnen Kostenbestand-teile sind auch nach Bedeutung für die Auswahl des fürdie AG besten Angebots gewichtet, bevor der Preis indie Gesamtsumme einfließt. Dabei spielt es keine Rolle,ob die Kosten an die AN zu bezahlen sind oder die AGdiese auf eine andere Art zu tragen hat. Die AG drückt

ZVB 2015/7

§ 106 Abs 8,§ 108 Abs 1 Z 4,§ 129 Abs 1 Z 3, 7BVergG

BVwG22. 9. 2014,W187 2010665–2

externe Kosten;

Gesamtkosten;

Preisblatt;

unvollständigesAngebot

damit aus, dass sie wissen will, welche Kosten der Lö-sungsvorschlag des Bieters insgesamt verursacht, gleichwem sie diese Kosten bezahlt. Es handelt sich dabei nichtum eine Bewertung anhand des Angebotspreises. Durchdie Berücksichtigung möglicher ‚externer‘ Kosten stellteine Bewertung nach dem Projektpreis in Wahrheit be-reits eine Auswahl nach dem Bestbieterprinzip dar(VwGH 14. 4. 2011, 2008/04/0104). Daher verlangt sieinsbesondere im Preisblatt wie in Zeile 51 auch die An-gabe von Kosten, die der Bieter nicht trägt, die die AG je-doch aufgrund der Lösung des Bieters tragen muss, umein funktionierendes System zur Verfügung zu haben.Kann der Bieter die Kosten nicht selbst ermitteln, stehtes ihm frei, für die von ihm benötigten Hardware- undSoftwarekomponenten die der AG entstehenden Kostenvor Angebotslegung zu erfragen.

Schließlich verlangen die unter dem Titel „Lies mich“demPreisblatt in der Excel-Tabelle vorangestellten Erläu-terungen für das Ausfüllen des Preisblatts, dass alle grünhinterlegten Felder ausgefüllt werden. Auch damit stehtfest, dass diese Felder auszufüllen undPreise in diesenPo-sitionen anzugeben waren. Die Zeilen [. . .] und 51 enthal-ten solche grünen Felder. Die ASt hat sie entweder nichtausgefüllt oder mit 0 ausgepreist.

Insgesamt ist daher festzuhalten, dass sich aus derZusammenschau der Festlegungen der Ausschreibungergibt, dass der Bieter eine Lösung erarbeiten muss, alleKosten erfassen muss, die bei der Umsetzung dieserLösung entstehen, und sowohl die von ihm selbst er-brachten und verrechneten Kosten als auch die derAG bei der Umsetzung dieser Lösung entstehendenKosten als Projektkosten oder Kosten aufgrund einerTCO-Rechnung angeben muss. Erst aufgrund dieserZusammenstellung kann die AG naturgemäß beurtei-len, welches Angebot für sie das vorteilhafteste ist.

Daher muss ein Bieter [. . .] alle in der Ausschreibungverlangten Positionen ausfüllen, so auch die strittigeZeile 51 des Preisblatts. Anders kann die AG die ihr ent-stehenden Gesamtkosten nicht beurteilen, da nur diesefür sie bei derUmsetzung des Projekts von Interesse sind.

DieseAnforderung derAusschreibung findet in § 106Abs 1 BVergG ihre Deckung, wonach sich ein Bieter imoffenenVerfahren an denText der Ausschreibung haltenund gem § 106 Abs 3 BVergG ein Angebot für die Ge-samtleistung abgeben muss. Gem § 107 Abs 2 BVergGmuss das Angebot vollständig sein. Das bedeutet auch,dass alle Positionen ausgefüllt sein müssen. Gem § 108Abs 1 Z 4 BVergG sind die Preise im Leistungsverzeich-nis oder im Kurzleistungsverzeichnis an den hiefür vor-gesehenen Stellen einzutragen oder [es ist] zu erklären,warum kein Preis angegeben ist. Der Bieter erklärt auchgem § 108 Abs 2 BVergG mit der Abgabe des Angebots,dass er die Bestimmungen der Ausschreibung kennt. So-mit verpflichtet das BVergG die ASt, die Preise in ihremAngebot anzugeben. Unterlässt [sie] dies, ist dies wohlein klar zumAusdruck gebrachterWiderspruch zurAus-schreibung, insbesondere wenn [sie] dies in der Aufklä-rung bestätigt (VwGH 21. 3. 2011, 2007/04/0007).

Zu Zeile 51 ist weiters anzumerken, dass die Kostenvon der AG nicht beziffert sind. In der Ausschrei-bungsunterlage ist jedoch in Pkt 8.1 grob umschrieben,welche Systemumgebung die AG verwendet. In Pkt8.2.1 Ausschreibungsunterlage ist die Plattform be-

schrieben, auf der die zu installierende Anwendungin der Zentrale laufen soll. Die ASt hat – anders alsdie AG – keinen Zugriff auf die Preise [. . .]. Allerdingsist – wie oben dargestellt – eine Preisangabe eindeutiggefordert. Die ASt hat sich weder vor Angebotslegungnoch im Zuge der Aufklärung um die Bezifferung die-ser Position bemüht. Dass die AG die Kosten für denServer wissen will, ist im Zuge der Projektkostenselbstverständlich. [. . .] Auch wäre eine nachträglicheBezifferung dieser Kosten im Zuge der Aufklärung un-zulässig. [. . .] Verlangt der AG nun Preise in einem An-gebot, steht es dem Bieter nicht offen, die in Preisposi-tionen ausdrücklich abgefragten Preise in andere Posi-tionen umzulagern oder als Aufschläge zu kalkulieren.Schließlich ist die Ausschreibung gem § 123 Abs 1BVergG Maßstab für die Prüfung der Angebote, wobeider AG gem § 123 Abs 2 Z 4 und 5 BVergG die Ange-messenheit der Preise und die Vollständigkeit des An-gebots prüfen muss. Damit wäre die ASt verpflichtetgewesen, einen Preis in Zeile 51 einzutragen.

Bei Zweifeln an der Angemessenheit der Preise odervon Teilpreisen (VwGH 28. 9. 2011, 2007/04/0102) mussder AG diese im Rahmen einer vertieften Angebotsprü-fung gem § 125 BVergG prüfen. [. . .] Insbesondere beiNullpositionen ist dieser Zweifel angebracht und kann– mangels Kennzeichnung wesentlicher Positionen –die Durchführung einer vertieften Angebotsprüfunggem § 125 Abs 3 Z 3 BVergG rechtfertigen. Das BVwGkann sich im Rahmen der Nachprüfung nicht darauf be-schränken, zu überprüfen, ob der AG die nötigen Schritteim Rahmen der vertieften Angebotsprüfung unternom-men hat, sondern muss vielmehr die strittigen Preise in-haltlich prüfen (VwGH 22. 6. 2011, 2007/04/0076). [. . .]

Da von den Bietern eine selbständige Lösung ge-fragt war, konnte die AG auch im Rahmen des Gesamt-projekts erwarten, dass ein Bieter die Kosten der Um-setzung dieses Projekts angibt. Dass sich die AG dabeieinen Teil der Ressourcenvorhaltung, nämlich die Ein-richtung und den Betrieb der Server, selbst vorbehaltenhat und von Bietern nur die Angabe, welche Hard- undSoftware erforderlich ist und wieviel sie kostet, verlangthat, liegt in ihrer Disposition. Da die Ausschreibungbestandsfest geworden ist, kann ein – wie in der Aus-schreibung gefordert – vollständiges Angebot nur da-rin bestehen, alle geforderten Angaben zu machen.

Unbestritten hat die ASt weder im Angebot noch inder Aufklärung die Zeile 51 ausgefüllt, obwohl sie spätes-tens in der Aufklärung angab, zusätzliche Server zu benö-tigen, sodass das Angebot unvollständig ist und inWider-spruch zur Ausschreibung steht. Es verwirklicht denAus-scheidensgrund des § 129 Abs 1 Z 7 BVergG. [. . .]

Die AG verlangte eine Erklärung der Preise iSd§ 125 BVergG. Dem kam die ASt nicht nach, da siekeine nachvollziehbare Aufklärung dafür gab, warumsie die Zeile 51 mit 0 ausgepreist hat, sondern im Ge-genteil angegeben hat, dass sie sehr wohl Serverkom-ponenten – ungeachtet ihrer technischen Umsetzung– benötigt. Dass diese Kosten im Rahmen des Gesamt-projekts verursachen, ist evident und bedarf keinerweiteren Erörterung. Daher ist der Preis nicht betriebs-wirtschaftlich nachvollziehbar zusammengesetzt underklärt. Damit ist auch der Ausscheidensgrund des§ 129 Abs 1 Z 3 BVergG verwirklicht. [. . .]

ZVB

22 Ü Unvollständiges Angebot durch Nullposition bei „Total Cost of Ownership“-Festlegung ZVB [2015] 01


ZVB [2015] 01 Ü Auch der Losentscheid kann zulässig sein 23

[LANDESVERGABERECHT]

Ü

Anmerkung:Indem die Bieterin eine Zeile des Preisblatts mit 0 aus-füllte und trotz Aufforderung keine nachvollziehbareErklärung dazu abgeben konnte, war das Ausscheidenihres Angebots rechtens. Denn aus der Zusammen-schau der Festlegungen dieser Ausschreibung ergabsich, dassÜ der Bieter eine Lösung erarbeiten musste,Ü alle Kosten erfassen musste, die bei der Umsetzung

dieser Lösung entstehen, undÜ sowohl die von ihm selbst erbrachten und verrech-

neten Kosten als auch die der AG bei der Umset-zung dieser Lösung entstehenden Kosten als Pro-jektkosten oder Kosten aufgrund einer TCO-Rech-nung angeben musste.

Praxistipp:Das BVwG stellte fest, dass bei (präkludierter) Festle-gung einer TCO-Rechnung in der Ausschreibung einBieter alle für die AG anfallenden Kosten anzugebenhat, ganz egal, ob die Kosten an die AN zu bezahlensind oder die AG diese auf eine andere Art zu tragenhat. Das kann für den Bieter in der Praxis einen erheb-lichen Mehraufwand bei Angebotserstellung bedeuten.So muss er „externe“ Kosten – sofern sie nicht in denAusschreibungsunterlagen angegeben sind – auf ei-gene Faust eruieren. Daher gilt hier einmal mehr, dassBieter so früh wie möglich ua entsprechende Anfragenan die AG stellen müssen, um rasch an die benötigtenInformationen zu gelangen und so rechtzeitig entwe-der ein vollständiges Angebot abgeben zu könnenoder gegebenenfalls die Festlegung einer TCO-Rech-nung in der Ausschreibungsunterlage mittels Nach-prüfungsantrag zu bekämpfen.

Dagmar Malin

Ü Auch der Losentscheid kann zulässig sein

1. § 2 Z 20 lit c BVergGEignungskriterien sind die vom Auftraggeber festge-legten, nicht diskriminierenden, auf den Leistungsin-halt abgestimmten Mindestanforderungen an denBewerber oder Bieter, die gemäß den Bestimmun-gen dieses Bundesgesetzes nachzuweisen sind.

2. § 2 Z 20 lit d BVergGBei der Zuschlagserteilung auf das Angebot mitdem niedrigsten Preis ist das einzig zulässige Zu-schlagskriterium der Preis.

3. § 231 Abs 1 BVergGDer Sektorenauftraggeber hat festzulegen, mit wel-chen Nachweisen Unternehmer, die an einem Ver-gabeverfahren teilnehmen, ihre berufliche Befug-

nis, berufliche Zuverlässigkeit, finanzielle und wirt-schaftliche Leistungsfähigkeit sowie technischeLeistungsfähigkeit zu belegen haben.

4. § 337 Abs 3 BVergGAlternativ zu dem Anspruch auf Ersatz der Kostender Angebotsstellung und der Kosten der Teil-nahme am Vergabeverfahren hat der übergangeneBieter, auf dessen Angebot der Zuschlag hätte er-teilt werden müssen, bei hinreichend qualifiziertemVerstoß gegen das BVergG oder die aufgrund desBVergG ergangenen Verordnungen durch Organedes Auftraggebers oder einer vergebenden Stellegegen den Auftraggeber, dem das Verhalten der Or-gane zuzurechnen ist, Anspruch auf Ersatz des Er-füllungsinteresses.

Sachverhalt:Die Antragsgegnerin, eine Sektorenauftraggeberin, lei-tete Mitte 2014 ein offenes Verfahren im USB ein. Auf-tragsgegenstand war ein Dienstleistungsauftrag (Be-trieb von Anrufsammeltaxis mit Kleinbussen auf be-stimmten Strecken). Der Zuschlag sollte auf das Ange-bot mit dem niedrigsten Gesamtpreis erteilt werden.

[Nachprüfungsantrag]Die Ausschreibung wurde von der ASt fristgerecht be-einsprucht.

[Vorbringen der Antragstellerin: UnzulässigeEignungsanforderungen]Die AG hatte festgelegt, dass keines der zum Einsatzkommenden Kraftfahrzeuge älter als Baujahr 2012sein dürfte. Diese Festlegung sei jedoch sachlich nichtgerechtfertigt. Die AG setze selbst oft Busse ein, die äl-ter als Baujahr 2012 sind.

Des Weiteren sei die Festlegung, wonach bei zweiidenten niedrigsten Gesamtpreisen der ZE per Los er-

mittelt werden sollte, sachlich nicht gerechtfertigt. Eswäre für die AG möglich gewesen, sachliche Kriterienin die Ausschreibung aufzunehmen.

Hinsichtlich der Widerrufsbestimmungen wurdevon der ASt vorgebracht, dass die Festlegung, wonachAnsprüche auf Kosten- bzw Schadenersatz im Zusam-menhang mit dem Widerruf ausgeschlossen sind,§ 337 BVergG widerspricht.

[Vorbringen der Antragsgegnerin]Die AG habe ein Fahrzeugalter festgelegt, um damit ei-nen Qualitätsstandard festzulegen. Das Erscheinungs-bild der Fahrzeuge wäre wichtig, da davon auch dieFahrgastzufriedenheit abhänge. Das Abstellen auf dasBaujahr sei auch in der Vertragsabwicklung leichtüberprüfbar und durchsetzbar. Die Argumentation,dass auch die Fahrzeuge der AG älter wären, sei inso-fern nicht zielführend, als es sich hier um Omnibusseund nicht um Kleinbusse handeln würde, die anderszu beurteilen wären.

Ü

ZVB 2015/8

§§ 1, 2 Abs 4,§ 7 Abs 2,§§ 11, 13, 15, 16Abs 1,§§ 20, 23, 24, 25,26 WVRG;§ 1 Abs 1,§ 2 Z 16 lit asublit aa,Z 20 lit c und d,§§ 163, 164, 165,187, 230, 231,235, 236, 245 f,337, 341 BVergG

LVwG Wien23. 9. 2014,VGW-123/074/28992/2014

Zulässigkeit desLosentscheidsbei Gleich-preisigkeit;

Abgrenzung vonAnforderung andie Eignung unddie Leistung

Zur Zuschlagsempfängerermittlung per Los beiGleichpreisigkeit brachte die AG vor, dass die Festle-gung von anderen Kriterien nicht möglich sei, da diesbei einer Ausschreibung nach Billigstbieterprinzipnicht zulässig wäre. Der Losentscheid sei die einzig zu-lässige Methode, sich für den Fall der Gleichpreisigkeitabzusichern und einen Widerruf zu verhindern.

Auch der Ausschluss von Schadenersatzansprüchenist nach Ansicht der AG rechtskonform. Der Widerrufwürde nur aus sachlichen Gründen erfolgen, eine Scha-denersatzklage nach dem BVergG sei insofern gar nichtzulässig, da hierfür festgestellt werden müsste, dass derWiderruf rechtswidrig gewesen sei. Eine Beschwer derASt durch diese Regelung sei nicht gegeben.

[Entscheidung desLandesverwaltungsgerichts Wien]Das LVwG Wien gab dem Nachprüfungsan-trag statt und erklärte die Zuschlagsentschei-dung für nichtig.

Aus den Entscheidungsgründen:[. . .]

[Sachverhalt; Beweiswürdigung]Nach Einsicht in den Vergabeakt, der im Verfahren ge-wechselten Schriftsätze, die der Gegenseite jeweils mitder Gelegenheit zur Äußerung zugestellt wurden, denals unbedenklich anzusehenden Urkunden und denErgebnissen der mündlichen Verhandlung steht nach-folgender Sachverhalt fest:

Die Antragsgegnerin ist Sektorenauftraggeberin undführt ein Vergabeverfahren nach den vergaberechtlichenBestimmungen für Sektorenauftraggeber zum Betriebvon Anrufsammeltaxis inWien, gegenständlich „Betriebder A [. . .]“, als offenes Verfahren und Dienstleistungs-auftrag im USB. Der Zuschlag soll dem Angebot mitdem niedrigsten Preis erteilt werden (Billigstbieterprin-zip). Die Ausführung dieser Dienstleistung soll mittelsKleinbussen mit acht Sitzplätzen (exklusive Fahrerplatz)erfolgen. Die Fahrzeuge müssen behindertengerechtsein. Wesentlich für die AG bei Leistungserbringungsind ein angenehmes und qualitativ angemessenes Er-scheinungsbild, da die A wie auch die Linienbusse einbestimmtes Licht auf die Antragsgegnerin werfen, sowiedie Fahrgastzufriedenheit. Ebenso ist der Antragsgegne-rin die Erreichung und Einhaltung geltender Abgasnor-men wichtig.

Die Antragsgegnerin hat in die Ausschreibung un-ter Pkt 1.2.3 WSTW 9310 Teil 1 (Seite 5) folgendeFestlegung aufgenommen:

„1.2.3 technische LeistungsfähigkeitKeine besonderen Anforderungen, sofern in der öf-

fentlichen Bekanntmachung oder in der Ausschreibungkeine anders lautenden Festlegungen getroffen sind

Als anders lautende Festlegung wird getroffen:Der Bieter hat folgende Nachweise zu erbringen und

nachstehende Eignungskriterien zu erfüllen:1.) Eignungskriterium und Nachweis:Schriftliche Erklärung, dass keines der zum Einsatz

kommenden Fahrzeuge älter als Baujahr 2012 sein wird.“

Die Antragsgegnerin legte zum Beweis dafür, dass dasfestgelegte Qualitätskriterium in dieser konkreten For-mulierung ausgestaltet wurde, weil es überprüfbar unddurchsetzbar sein soll, im Nachprüfungsverfahren denmit einem vertraglich verpflichteten Betreiber einerA-Route geführten Mail-Verkehr vor. In diesem wirdder dort genannte Betreiber zur Einhaltung des festgeleg-ten Qualitätsstandards aufgefordert. Der Senat sah darindie zum Ausdruck gebrachte Intention der Antragsgeg-nerin, mit dieser Anforderung ein im Erfüllungsstadiumdes Auftrags durchsetzbares Kriterium schaffen zu wol-len.

Den in der mündlichen Verhandlung seitens desAntragstellervertreters gemachten Ausführungen, dassdas Nichterfüllen eines Eignungskriteriums den Bieterbereits an der erfolgreichen Teilnahme am Vergabe-verfahren hindere, während eine Leistungsanforde-rung (erst) ein Thema der Vertragsabwicklung ist,war daher zu folgen, da aufgrund der in den Schriftsät-zen und in der mündlichen Verhandlung getätigtenAngaben der Antragsgegnerin an der Intention derAntragsgegnerin, mit der gewählten Formulierungeine Bestimmung für die (spätere) Auftragserfüllungfestlegen zu wollen, kein Zweifel übrig blieb.

Die Parteien des Nachprüfungsverfahrens stimm-ten in der mündlichen Verhandlung überein, dass imgegenständlichen Vergabeverfahren der Fall derGleichpreisigkeit unwahrscheinlich ist. Und obgleiches nach Kenntnisstand der Antragsgegnerin bisherkeine Fälle von Gleichpreisigkeit und Billigstbieter-prinzip bei der Antragsgegnerin gegeben hat, hat dieAntragsgegnerin für den Fall, dass Angebote mit identniedrigstem Gesamtpreis einlangen, folgende Regelungin ihrer Ausschreibung unter Pkt 1.9.4 WSTW 9310Teil 2 (Seite 6) vorgesehen:

„1.9 Prüfung der Angebote[. . .]1.9.4 Für den Fall, dass kein Angebot mit dem nied-

rigsten Preis ermittelt werden kann, weil Angebote mitident niedrigstem Gesamtpreis einlangen, entscheidetdas Los. Die Auslosung findet unter Teilnahme der be-troffenen Bieter statt.“

In der mündlichen Verhandlung konkretisierte dieAG zu diesem Punkt, dass der Zuschlag dann auf dasmittels Los gezogene Angebot lauten soll.

Pkt 3 WSTW 9310 Teil 2 (Seite 7) der Ausschrei-bung lautet:

„Die Ausschreibung kann widerrufen werden, wenndafür sachliche Gründe sprechen. Sachliche Gründe,die einen Widerruf rechtfertigen, sind jedenfalls eine we-sentliche Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedin-gungen (zB eine massive Einschränkung der aus derzei-tiger Sicht vorliegenden Mittel), Versagung bzw ver-spätete Erlangung der für die ausgeschriebenen Arbeitenerforderlichen behördlichen Genehmigung(en), nach-trägliche Unmöglichkeit der Umsetzung der ausgeschrie-benen Leistung (zB Nichtvorliegen der erforderlichen sa-chenrechtlichen bzw schuldrechtlichen Rechte der L.), zuteure Angebote (das billigste Angebot übersteigt die in-terne Kostenschätzung erheblich) und eine berechtigteBeschwerde eines Bieters, die eine Neuausschreibung er-forderlich macht. Ansprüche der Bieter (Bietergemein-schaften) auf Kosten-/Schadenersatz im Zusammen-

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24 Ü Auch der Losentscheid kann zulässig sein ZVB [2015] 01


Leistungsanforderungensind klar von Eignungsan-forderungen abzugrenzen.Bei Gleichpreisigkeit istder Losentscheid, wennnicht anders möglich, zu-lässig.

hang mit dem Widerruf des vorliegenden Vergabever-fahrens sind ausgeschlossen.“

Die Widerrufsgründe sind unstrittig nicht abschlie-ßend aufgezählt. Aus Sicht der Antragsgegnerin warendiese zunächst zwar sachlich gerechtfertigt, doch tratdie Antragsgegnerin im Schriftsatz v 19. 9. 2014 undin der mündlichen Verhandlung der Anfechtung die-sem Punkt im Nichtigerklärungsantrag der ASt nichtmehr entgegen, womit für den Senat die Rechtswidrig-keit als gegeben angesehen wurde und sich ein weiteresEingehen auf diesen Anfechtungspunkt hinsichtlichdes Vorbringens in den Schriftsätzen erübrigt.

Gegen diese Bestimmungen der Ausschreibungrichtete die ASt rechtzeitig ihren Antrag auf Einleitungeines Nachprüfungsverfahrens, Durchführung einermündlichen Verhandlung, Nichtigerklärung der Aus-schreibung, in eventu im Antrag genannter Festlegun-gen in der Ausschreibung sowie Pauschalgebührener-satz. Die beantragte einstweilige Verfügung wurdemit Beschluss v 8. 8. 2014 erlassen.

[Rechtliche Würdigung][. . .]

Bei der Antragsgegnerin handelt es sich um eineSektorenauftraggeberin gem § 165 BVergG, die einVergabeverfahren im offenen Verfahren als Dienstleis-tungsauftrag im USB führt. Der Zuschlag soll auf dasAngebot mit dem niedrigsten Preis lauten. Der recht-zeitig eingebrachte (§ 24 Abs 4 WVRG) Nichtigerklä-rungsantrag richtet sich gegen eine gesondert anfecht-bare Entscheidung gem § 2 Abs 1 Z 16 lit a sublit aaBVergG und weist auch sonst die nach § 23 Abs 1WVRG erforderlichen Inhalte auf. Die Pauschalgebüh-ren wurden entrichtet.

I. Zur Festlegung in der Ausschreibung in Pkt 1.2.3WSTW 9310 Teil 1 mit dem Wortlaut:

„Eignungskriterium und NachweisSchriftliche Erklärung, dass keines der zum Einsatz

kommenden Kraftfahrzeuge älter als Baujahr 2012 seinwird.“

Die ASt meint zunächst in ihrem Nichtigerklärungs-antrag, dass diese Altersvorgabe entgegen § 231 BVergGsei, da Eignungsnachweise nur so weit festgelegt werdendürften, als es durch den Auftragsgegenstand gerechtfer-tigt sei, sowie diese den Grundsätzen des § 187 BVergGentsprechen müssten. Zudem handle es sich bei der Al-tersvorgabe um kein Eignungskriterium, sondern umeine Leistungsbeschreibung,und werde aus dem allge-meinen Erfordernis einer neutralen Leistungsbeschrei-bung (§ 246 Abs 1 BVergG) die für AG einschränkendeVorgabe abgeleitet, bei Verwendung technischer Spezifi-kationendenWettbewerb nur soweit einzuschränken, alsdies aus dem Auftragsgegenstand heraus gerechtfertigtsei. Die Altersvorgabe widerspreche jedoch diesenGrundsätzen, sei überschießend und nicht geeignet, dievon der AG erläuterten Ziele zu erreichen.

[Zur Altersvorgabe „nicht älter als Baujahr 2012“]Aus Sicht des Senates istmit der konkret zu beurteilendenFestlegung, „Schriftliche Erklärung, dass keines der zumEinsatz kommenden Kraftfahrzeuge älter als Baujahr2012 sein wird“, eine Mindestanforderung im Leistungs-gegenstand geschaffen. Diese steht im Einklang mit den

vergaberechtlichen Grundsätzen. Gem § 246 Abs 4BVergG haben Leistungs- und Funktionsanforderungen,soweit dies aufgrund der Aufgabenstellung möglich ist,Anforderungen an die Umweltgerechtheit der Leistungzu beinhalten. § 187 Abs 5 BVergG normiert, dass imVergabeverfahren nach Möglichkeit auf die Umweltge-rechtheit der Leistung Bedacht zu nehmen ist. Die An-tragsgegnerin argumentierte im Nachprüfungsverfahrenzusammengefasst, dass sie bestrebt sei, Abgasnormeneinzuhalten bzw zu erreichen und ihrer Vorreiterrolleim Umweltbereich gerecht zu werden. Dem Einwandder ASt in der mündlichen Verhandlung, dass mit derVorgabe „nicht älter als Baujahr 2012“ diese technischenZiele nicht erreicht werden könnten, wozu ein Auszugaus Wikipedia v 23. 9. 2014 zur Abgasnorm und Euro-klassen vorgelegt wurde, konnte nicht gefolgt werden.Der Auszug gibt in Tabellen wieder, ab wann welcheEuro-Normen gelten, zB „Emissionsgrenzwerte fürPKW mit Ottomotor“, „Norm Euro 5“: Typprüfung: ab1. 9. 2009 und Erstzulassung: ab 1. 1. 2011 oder „NormEuro 6“: Typprüfung: ab 1. 9. 2014 und Erstzulassung:ab 1. 9. 2015. Die Ausschreibung verlangt weder einenbestimmten Motortyp noch eine bestimmte Abgasnorm,sondern stellt auf ein bestimmtes Baujahr ab. Der Senatging daher davon aus, dass mit der Anforderung, keinFahrzeug älter als Baujahr 2012 einzusetzen, ein techni-scher Standard festgeschrieben werden sollte, den dieAG bei Durchführung des Auftrags verlangt undmit wel-chem bestimmte technische Werte als Stand der Technikzu einembestimmtenZeitpunkt, gegenständlich das Bau-jahr, einhergehen.

Die im Nichtigerklärungsantrag vorgebrachte Un-gleichbehandlung aller Bieter oder Wettbewerbsbe-schränkung durch die Vorgabe eines bestimmten Bau-jahrs in der Ausschreibung konnte vom Senat im Grund-satz aus folgenden Erwägungen ebenso nicht nach-vollzogen werden: Der AG ist bei Festlegung seinesLeistungsgegenstandes grundsätzlich frei, soweit das Dis-kriminierungsverbot sowie die Grundsätze der Waren-und Dienstleistungsfreiheit beachtet werden (Heid/Presl-mayr, Handbuch Vergaberecht3 Rz 990). Auch ist esgrundsätzlich Sache des AG, die Mindestanforderungender Leistung, die er beschaffen will, festzulegen (VwGH20. 12. 2005, 2003/04/0149). Auch der EuGH erblickteim Urteil v 17. 9. 2002, C-513/99, Concordia Bus, keineDiskriminierung, wenn von der AG ausgeschriebene gas-betriebene Busse nur von einer sehr kleinen Zahl vonUn-ternehmern geliefert werden konnten. Im Ergebnis lagdaher in der Anforderung der Ausschreibung, dass keinFahrzeug älter als Baujahr 2012 eingesetzt werde, unterder Voraussetzung, dass diese entweder als Eignungs-oder Leistungsanforderung ausgestaltet und diese Ein-ordnung auch durchgehalten wird, keine vergaberecht-lich bedenkliche Festlegung der AG. Außerdem gab dieASt in der mündlichen Verhandlung an, Fahrzeuge nichtälter als Baujahr 2012 anbieten zu können. Eine Wettbe-werbsbeschränkung ist damit vorliegend nicht gegeben.

[Zur Vermengung Eignungskriterium undLeistungsanforderung]Der Senat sah hingegen in der konkreten Umsetzung die-ser Anforderung, wonach eine „Schriftliche Erklärung,dass keines der zum Einsatz kommenden Kraftfahrzeuge



älter als Baujahr 2012 sein wird“, vom Bieter verlangtwird, aus nachstehenden Erwägungen eine unzulässigeVermengung zwischen Eignungskriterium und Leis-tungsbeschreibung. Die AG gab in der mündlichen Ver-handlung an, hiermit eine Eigenerklärung iSd § 231Abs 2 BVergG festgelegt zu haben. § 231 Abs 2 BVergGnormiert, dass die Bieter durch „die Vorlage einer Erklä-rung belegen, dass sie die vom Sektorenauftraggeber ver-langten Eignungskriterien erfüllen und die festgelegtenNachweise auf Aufforderung unverzüglich beibringenkönnen“. Nach § 231 Abs 3 BVergG kann der Sektoren-auftraggeber bei der Vergabe von Aufträgen die Vorlagebestimmter Nachweise von bestimmten Bewerbern oderBietern verlangen, sofern dies nach Auffassung des Sek-torenauftraggebers erforderlich ist. Gem § 248 Abs 6BVergG sind in die Ausschreibungsunterlagen die als er-forderlich erachteten oder die auf Aufforderung durchden Sektorenauftraggeber nachzureichenden Nachweisegem § 231 BVergG aufzunehmen.

In der mündlichen Verhandlung nannte der An-tragsgegnervertreter Nachweise, welche auf Verlangenvom Bieter als Beleg seiner Eignung vorzulegen seinwürden, wie zB Zulassungsschein, Kauf- oder Leasing-vertrag oder Vorvertrag. Eine solche Aufzählung erfor-derlicher und vorzulegender Nachweise findet sichentgegen der Bestimmung des § 248 Abs 6 BVergGin der Ausschreibung nicht, weshalb die Festlegungdieser technischen Anforderung in der Ausschreibungals Eignungskriterium aus Sicht des Senates unvoll-ständig und inkonsequent erscheint.

Eignungskriterien betreffen die Prüfung bzw dieAuswahl der Bieter selbst und nicht deren Angebot(VwGH 26. 6. 2009, 2009/04/0024). Sie stellen einMusskriterium im Vergabeverfahren dar, welches mitZuschlagserteilung und Abschluss des Leistungsver-trags endet. Eignungskriterien sind nach der Legaldefi-nition des § 2 Z 20 lit c BVergG in Verbindungmit denGesetzesmaterialien streng unternehmensbezogen, siebeziehen sich auf die grundsätzlichen Kenntnisse undFähigkeiten der Bieter (sog subjektive Kriterien) undsind in die Vergangenheit gerichtet. Bei der Eignungs-prüfung hat die AG die Leistungen und das Verhaltender Bieter bei bisherigen Auftragserfüllungen in derVergangenheit zu prüfen (Heid/Preslmayr, HandbuchVergaberecht3 Rz 1259). Die Eignung muss im offenenVerfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung vorlie-gen. Die Bieter können ihre Befugnis, Zuverlässigkeitund Leistungsfähigkeit gem § 231 Abs 2 BVergG durchVorlage einer Erklärung belegen (Eigenerklärung).Stellt sich die Eigenerklärung im Verlauf des Vergabe-verfahrens als gänzlich oder teilweise unrichtig heraus,so kann dies den Ausschluss des Unternehmens nach§ 229 Abs 1 Z 5 oder 7 BVergG nach sich ziehen. Stelltsich die Unrichtigkeit erst nach Zuschlagserteilung he-raus, ist die AG zur Anfechtung des Vertrages grund-sätzlich gem § 871 ABGB berechtigt.

Leistungsanforderungen sind per se auftragsbezo-gen und haben neutral und hinreichend genau formu-liert zu sein. Die Leistung kann gem § 245 Abs 1BVergG wahlweise funktional oder konstruktiv be-schrieben werden. Leistungsanforderungen sind indie Zukunft gerichtet, da sie die Erfüllung des erst zuvergebenden Auftrags determinieren.

In der angefochtenen Bestimmung der Ausschrei-bung wird mittels einer formell als Eigenerklärung inder Ausschreibung festgelegten Anforderung zumNachweis der technischen Leistungsfähigkeit im Zeit-punkt der Angebotsöffnung eine schriftliche Erklärungvom Bieter (Eigenerklärung) verlangt. Diese schriftli-che Erklärung ist jedoch inhaltlich als auftragsbezo-gene Verpflichtungserklärung für eine zum Zeitpunktder Auftragserfüllung, somit in der Zukunft liegendeLeistungsbereitschaft ausgestaltet. Die AG hat in denAusschreibungsunterlagen jedoch streng zwischen un-ternehmensbezogenen und auftragsbezogenen Anfor-derungen zu unterscheiden. Da durch die formelle Ein-ordnung als Eignungskriterium und inhaltliche Ausge-staltung als Leistungsanforderung ein Eignungskrite-rium und eine Leistungsanforderung vermengtwurden, war die Bestimmung als vergaberechtswidrigfür nichtig zu erklären.

II. Zur Festlegung in der Ausschreibung in Pkt 1.9.4WSTW 9310 Teil 2 mit dem Wortlaut:

„Für den Fall, dass kein Angebot mit dem niedrigstenPreis ermittelt werden kann, weil Angebote mit identniedrigstem Gesamtpreis einlangen, entscheidet dasLos. Die Auslosung findet unter Teilnahme der betroffe-nen Bieter statt.“

Die Sektorenauftraggeberin kann frei wählen, obBilligst- oder Bestbieterprinzip zur Anwendung gelan-gen soll. An diese Festlegung ist die AG für die Dauerdes Vergabeverfahrens gebunden. In der mündlichenVerhandlung hat der Antragsgegnervertreter für denSenat nachvollziehbar darlegen können, warum fürden gegenständlichen Leistungsgegenstand das Bil-ligstbieterprinzip gewählt wurde. Gem § 271 Abs 1Z 2 BVergG ist unbeschadet anderer Rechtsvorschrif-ten über die Vergütung bestimmter Dienstleistungender Zuschlag dem Angebot mit dem niedrigsten Preiszu erteilen. Unbestritten ist, dass die in den Schriftsät-zen herangezogene Judikatur des VwGH (28. 3. 2008,2005/04/0013) auf einen ganz konkreten Fall abstellt,welcher gegenständlich nicht vorliegt. Im gegenständ-lichen Fall ist ebenso unbestritten geblieben, dass derLosentscheid bei Gleichpreisigkeit bei Anwendungdes Billigstbieterprinzips ein letztes Mittel darstellt,um das Vergabeverfahren nicht widerrufen und neuausschreiben zu müssen.

Nicht gefolgt werden konnte der Argumentationder ASt, wonach die Losentscheidung ein Zuschlags-kriterium darstelle. Gem § 2 Z 20 lit d BVergG sindZuschlagskriterien nicht diskriminierende und mitdem Auftragsgegenstand zusammenhängende Krite-rien und ist bei der Wahl des Angebots mit dem nied-rigsten Preis einziges Kriterium der Preis. Das Los beiGleichpreisigkeit lässt keinen Zusammenhang mit demAuftragsgegenstand erkennen. Beim Billigstbieterprin-zip ist einzig der Preis ausschlaggebend und sind keineweiteren Zuschlagskriterien zulässig. Darin erblickt derSenat auch den wesentlichen Unterschied zu der vonder ASt als einschlägig erachteten Entscheidung desVKS Wien 4. 11. 2010, VKS-10236/10, in welcher ne-ben ein Zuschlagskriterium, nämlich das längere Zah-lungsziel, als letztes Mittel die Losentscheidung getre-ten ist. Das dort zitierte Zuschlagskriterium des länge-ren Zahlungsziels wurde daher als im Zusammenhang

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26 Ü Auch der Losentscheid kann zulässig sein ZVB [2015] 01




mit dem Auftragsgegenstand stehend angesehen, wäh-rend im vorliegenden Fall beim Billigstbieterprinzipneben der Losentscheidung kein weiteres auftragsbezo-genes Kriterium in der Ausschreibung genannt wurde.Damit schließt sich der Senat im vorliegenden Fall derin der vergaberechtlichen Literatur überwiegend zumAusdruck gebrachten Rechtsansicht an, dass bei ver-gleichbaren Angeboten und Gleichpreisigkeit sowie ge-wähltem Billigstbieterprinzip der Losentscheid vertret-bar ist (vgl Hackl, Nochmals: Billigstbieterprinzip –Rien ne va plus? ZVB 2012/43; Lehner/Oppel, Gleich-preisigkeit im Billigstbieterprinzip, ZVB 2011/73).

Die Losentscheidung unter Teilnahme der betroffe-nen Bieter war als ausreichend transparent anzusehen,weil die betroffenen Bieter dem Losvorgang beiwohnenkönnen und diesen unmittelbar beobachten können.

Die Entscheidung durch Los war entgegen demVorbringen der ASt auch nicht als diskriminierendim Sinn einer Ungleichbehandlung der Bieter anzuse-hen, da dem Wesen der Losentscheidung der Zufallimmanent ist.

Im Ergebnis war daher die beantragte Nichtigerklä-rung dieser Festlegung abzuweisen.

III. Zur Festlegung in der Ausschreibung in Pkt 3WSTW 9310 Teil 2 mit dem Wortlaut:

„Die Ausschreibung kann widerrufen werden, wenndafür sachliche Gründe sprechen. Sachliche Gründe, dieeinen Widerruf rechtfertigen, sind jedenfalls eine wesent-liche Änderung der wirtschaftlichen Rahmenbedingungen(zB eine massive Einschränkung der aus derzeitiger Sichtvorliegenden Mittel), Versagung bzw verspätete Erlan-gung der für die ausgeschriebenen Arbeiten erforderlichenbehördlichen Genehmigung(en), nachträgliche Unmög-lichkeit der Umsetzung der ausgeschriebenen Leistung(zB Nichtvorliegen der erforderlichen sachenrechtlichen

bzw schuldrechtlichen Rechte der L.), zu teure Angebote(das billigste Angebot übersteigt die interne Kostenschät-zung erheblich) und eine berechtigte Beschwerde einesBieters, die eine Neuausschreibung erforderlich macht.Ansprüche der Bieter (Bietergemeinschaften) auf Kos-ten-/Schadenersatz im Zusammenhang mit dem Wider-ruf des vorliegenden Vergabeverfahrens sind ausgeschlos-sen.“

Aus Sicht des Senats indizieren die angeführtenWi-derrufsgründe lediglich eine sachliche Rechtfertigung,welche im konkreten Anlassfall seitens der Vergabe-kontrollbehörde in einem Feststellungsverfahren zuprüfen wäre. Da § 337 Abs 1 und 3 BVergG bei hinrei-chend qualifiziertem Verstoß gegen vergaberechtlicheBestimmungen einen Anspruch auf Ersatz der Kostender Angebotsstellung und Kosten der Teilnahme amVergabeverfahren, alternativ den Ersatz des Erfül-lungsinteresses vorsehen, steht die Festlegung des Aus-schlusses von Kosten- und Schadenersatzansprüchenin der Ausschreibung der zitierten gesetzlichen Be-stimmung entgegen, weshalb dem Standpunkt derASt zu folgen und der letzte Satz dieses Punktes nichtigzu erklären war. Auf das weitere Vorbringen zu dieserFestlegung in den erstatteten Schriftsätzen war in An-betracht des Zugestehens der Antragsgegnerin nichtweiter einzugehen.

Die seitens der ASt in ihren Schriftsätzen beantrag-ten Beweise waren ob des in der mündlichen Verhand-lung geklärten Sachverhalts sowie der unbestrittenenFeststellungen nicht durchzuführen.

Die Kostenentscheidung gründet sich auf § 16Abs 1 WVRG, wonach die auch nur teilweise obsie-gende ASt Anspruch auf Ersatz der von ihr entrichte-ten Pauschalgebühren hat.

[. . .]

Ü

Anmerkung:Zur Festlegung eines Baujahrs

Die AG hat mit der Festlegung, dass die Bieterin sich imVerfahren verpflichten solle, bei der Leistungserbrin-gung nur Fahrzeuge mit Baujahr 2012 einzusetzen, eineAusführungsbestimmung aufgenommen. Es handeltsich hier somit um einen Teil der Leistungsanforderung.

Die AG selbst sieht hier jedoch eine Eignungsanforde-rung. Die schriftliche Erklärung, welche die Bieter abzu-geben haben, wird als Eigenerklärung qualifiziert. AlsEignungsnachweise sollten in der Folge Unterlagen wieVorverträge oder Zulassungsscheine vorgelegt werden.Derartige Festlegungen fehlen aber in derAusschreibung.Damitwäre eineAnforderung dieserUnterlagen und eineEignungsprüfung anhand dieser Nachweise unzulässig.

Gerade bei der Festlegung von Kriterien und Leis-tungsanforderungen ist besonders auf eine klare Tren-nung und Ausformulierung zu achten. Den Unterneh-mern muss klar sein, welche Anforderungen an dieEignung gestellt werden, nach welchen Kriterien ihreAngebote beurteilt werden und welche Anforderungenbei der Leistungserbringung zu erfüllen sind. Diesemüssen letztlich auch bei der Kalkulation des Ange-botspreises berücksichtigt werden. Der Senat erklärte

die angefochtene Bestimmung aufgrund der unzulässi-gen Vermengung von Eignungs- und Leistungsanfor-derung für nichtig.

Grundsätzlich hätte der erkSen die Festlegung bei or-dentlicher Ausgestaltung zugelassen. Die Argumenta-tion, wonach die AG bestimmte Umweltstandards habesicherstellen wollen und daher festgelegt habe, dass kei-ner der Kleinbusse älter sein darf als Baujahr 2012, istmE jedoch nicht konsistent. Es bleibt selbstverständlichdem AG überlassen, festzulegen, dass konkrete Emis-sionswerte nicht überschritten werden sollen. Aber hier-für gäbe es durchaus geeignetere Festlegungen als dasBaujahr. Gänzlich ungerechtfertigt erscheint die Festle-gung im Ergebnis aber jedoch keineswegs. Der AG istdas Erscheinungsbild der Busse auch aufgrund der eige-nen Reputation wichtig, es wäre aber mit erheblichemAufwand verbunden, wenn der Zustand jedes einzelnenFahrzeugs kontrolliert werden müsste. Eine Festlegungwie „guter Zustand“ wäre vermutlich auch aufgrunddes unklar definierten Kriteriums anfechtbar und würdespätestens bei der Leistungserbringung zu Streitigkeitenführen. Insofern hat die AG mit dem Abstellen auf einBaujahr sicher eine für sie praktikable Regelung getrof-fen, mit der sowohl Umweltgedanken als auch ein gewis-

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28 Ü Dem Angebot sind die Angaben der Ausschreibung zugrunde zu legen ZVB [2015] 01


Ü

ser Anspruch an den Zustand der Fahrzeuge umgesetztwerden können.

Fraglich bliebe bei einer solchen Leistungsanforde-rung (inhaltlich sollte es wohl eine solche sein) aber,wie die AG ihre Ansprüche umsetzen könnte, wenn einFahrzeug zum Einsatz kommen soll, das zwar nicht älterals Baujahr 2012, aber schonmassiv abgenutzt ist und so-mit nicht mehr den Qualitätsansprüchen genügt. EineHandhabe hätte sie hier – soweit sich die Bestimmungender Entscheidung entnehmen lassen – jedenfalls nicht.

Zur Festlegung des Losentscheids

Es ist zutreffend, dass der VwGH in einer Entschei-dung des Jahres 2005 die Auswahl von Bietern in ei-nem Verhandlungsverfahren durch Losentscheid alszulässig erachtet hat.1) Wie das erkennende Gericht al-lerdings zutreffend ausführt, ging der VwGH in derEntscheidung davon aus, dass es keine Alternativezum Losentscheid gegeben hatte. Im damaligen Fallhandelte es sich um ein Verhandlungsverfahren undstanden sich nicht vergleichbare Angebote gegenüber.

Der VKSWien hat 2010 die Heranziehung des Losent-scheids als unzulässig erachtet.2) Damals hatte die AG dasBestbieterprinzip gewählt und ein Qualitätskriterium(Zahlungsziel) festgelegt. Bei Gleichstand sollte auch hierder Losentscheid zum Einsatz kommen. Der VKS Wienmeinte vollkommen zu Recht, dass es der AG möglich ge-wesen wäre, weitere Kriterien festzulegen, und der Losent-scheid somit nicht sachlich gerechtfertigt wäre.

Grundsätzlich ist dem erkSen beizupflichten, dasseine Benachteiligung eines Bieters durch den Losent-scheid nicht eintreten kann, umso mehr als die Trans-parenz des Vorgangs gewährleistet sein soll. Allerdingsbleibt die Frage offen, ob es für die AG nicht zumutbarwäre – und diese auch entsprechend dazu anzuhaltenwäre –, die Ausschreibung eben nicht nach dem Bil-

ligstbieterprinzip, sondern nach dem Bestbieterprinzipdurchzuführen. ME ist es nicht auszuschließen, dassein Gericht bei ähnlichem Sachverhalt nicht zu einemanderen Ergebnis kommen könnte. Besser wäre es je-denfalls, ohne Losentscheid zu einem Ergebnis zukommen.

Zum Ausschluss von Schadenersatzansprüchen

Wie sich aus der Begründung ergibt, dürfte die AG inder mündlichen Verhandlung selbst zugestanden ha-ben, dass die Bestimmung, mit der Schadenersatzan-sprüche ausgeschlossen wurden, rechtswidrig ist. Nurweil in der Ausschreibung nur sachliche Gründe fürdenWiderruf genannt sind, heißt das noch lange nicht,dass sie in der Folge nicht doch vergaberechtswidrigwiderruft. Des Weiteren kann die AG die Streichungder Bestimmung ohnehin gelassen sehen: wenn sie sichrechtskonform verhält, sind Schadenersatzansprücheja schon dem Grunde nach ausgeschlossen.

Praxistipp:Ü Es ist auf eine klare Abgrenzung von Eignung und

Leistungsanforderung zu achten.Ü In der Ausschreibung sind die Nachweise zu nen-

nen, die vom Bieter zumNachweis der Eignung ver-langt werden.

Ü Sofern Gleichpreisigkeit befürchtet wird, sollte einzusätzliches Kriterium gefunden werden.

Ü Kann kein Kriterium gefunden werden, ist der Los-entscheid bei entsprechender Transparenz zulässig.

Beatrix Lehner

Ü Dem Angebot sind die Angaben der Ausschreibung zugrunde zu legen

1. §§ 125, 129 Abs 1 Z 7 BVergGGeht der Bieter in seinem Angebot, wenn auch aufsein Risiko, von einer geringeren Kontaminationdes Aushubmaterials und damit von geringerenEntsorgungskosten aus als in der Ausschreibungangegeben, so ist sein Angebot ausschreibungs-widrig.

2. §§ 125, 129 Abs 1 Z 3 BVergGGeht der Bieter in seinem Angebot, wenn auch aufsein Risiko, von einer geringeren Kontaminationdes Aushubmaterials und damit von geringerenEntsorgungskosten aus als in der Ausschreibungangegeben, so stellt dies eine Form von Spekula-tion dar und der Angebotspreis ist spekulativ.

Sachverhalt:[Ausschreibung]Ausgeschrieben war ein Bauauftrag im USB im offenenVerfahren, und zwar Straßenbauarbeiten mit einemAuftragswert von rund 1 Mio Euro. Diese Straßenbau-arbeiten umfassten ua die Entsorgung der im Baulos-bereich befindlichen makadamisierten Packlage.

Laut Ausschreibung wurde die unter der alten Fahr-bahn befindliche Packlagemittels einer Kernbohrung un-tersucht, weist an der untersuchten Stelle einen PAK-Ge-halt („Teergehalt“) von 355 auf und muss – soweit sieauch an anderen Stellen einen derartigen PAK-Gehaltaufweisen sollte – auf einer Reststoffdeponie anstatt bloßauf einer Bodenaushubdeponie entsorgt werden.

Der AG nahm daher für den Fall, dass das Stra-ßenstück in einem solchen Ausmaß kontaminiert ist(was er aber nicht sicher wusste), in die Ausschrei-bung eine Zusatzposition auf, welche die Entsorgungder Packlage auf einer Reststoffdeponie, soweit diesaufgrund der Kontamination erforderlich sein sollte,beinhaltete.

[Angebot des ASt]Der ASt ging jedoch aufgrund einer günstigeren Ein-schätzung davon aus, dass die Packlage den Grenzwertfür die Entsorgung auf einer Bodenaushubdeponienicht überschreitet und daher auf einer solchen ent-sorgt werden kann.

1) VwGH 28. 3. 2008, 2005/04/0013 RPA-Slg 2012/40 = RPA-Slg2012/41 = RPA-Slg 2012/42.

2) VKS Wien 4. 11. 2010, VKS-10236/10 RPA-Slg 2011/52.

ZVB 2015/9

§§ 125, 129 Abs 1Z 3 und 7 BVergG

LVwG Vlbg21. 8. 2014,

LVwG-314–004/R3–2014

vorgegebeneRisiko-

einschätzung

Der ASt kalkulierte daher sein Angebot unter der An-nahme, dass er die Packlage auf einer Bodenaushubde-ponie entsorgen könne. Im K-7-Blatt merkte er an, dassdas gesamte Bodenaushubmaterial auf einer solchen De-ponie entsorgt werden könne, weshalb der Aufpreis fürdie Entsorgung auf einer ReststoffdeponieE 0,– betrage.

[Ausscheidensentscheidung]Nach einer vertieften Angebotsprüfung erließ die AGeine Ausscheidensentscheidung. Das Angebot derASt widerspreche den Ausschreibungsbestimmungen,weil die Ausschreibungsbestimmungen die Kalkula-tion einer Entsorgung auf einer Reststoffdeponie vor-gesehen hätten, der ASt stattdessen aber die – kosten-günstigere – Entsorgung auf einer Bodenaushubdepo-nie kalkuliert habe.

[Argumentation des ASt]Der ASt argumentierte in seinem NachprüfungsantragiW, es würde sich lediglich um seine internen Kalkula-tionsannahmen handeln, die ausschließlich sein unter-nehmerisches Risiko wären.

Die Ausschreibung habe ergänzend zu Pkt 7.2.2ÖNORM B 2110 vorgesehen, dass die kalkulatorischenAnsätze des Bieters in keinem Fall Vertragsbestandteilund somit auch nicht für den zu erbringenden Leis-tungsumfang (Bau-Soll) herangezogen werden. Dahergehe eine etwaige Fehleinschätzung ausschließlich zu-lasten des ASt.

Aus den Entscheidungsgründen:1)

[Keine Deckung in der Ausschreibung]Die Annahme des ASt, dass die gesamte Tragschichtmangels Grenzwertüberschreitung auf einer Boden-aushubdeponie deponiert werden kann und nicht aufeiner Reststoffdeponie deponiert werden muss, findetnunmehr aber in den Ausschreibungsunterlagen keineDeckung. Der AG wollte sich gerade für den Fall einenPreis anbieten lassen, dass Material auf einer Reststoff-deponie gelagert werden muss.

[Irrtum des ASt]Der ASt hat sich auf den Beurteilungsnachweis der FaWgestützt, der sich aber nach den Ausführungen des AGnicht auf die Fahrbahn bezieht. Auch aus den Ausschrei-bungsunterlagen ergibt sich, dass der Beurteilungsnach-weis W sich auf das Aushubmaterial bezieht, das auf ei-ner dafür genehmigten Bodenaushubdeponie abgelagertwerden kann, wohingegen sich der Prüfbericht M aufden Fahrbahnbereich bezieht, dessen verunreinigte Ma-kadamschicht auf einer geeigneten Deponie entsorgtwerden soll. Im Übrigen ergibt sich auch aus diesem Be-urteilungsnachweis W selbst, dass Gegenstand der Un-tersuchung ua nicht eine Packlage, sondern lediglichein Frostkoffer ist. Auch aus den Angaben des Vertretersdes ASt in dermündlichen Verhandlung ergibt sich, dassder ASt nicht davon ausgegangen ist, der Beurteilungs-nachweis W betreffe die Makadamschicht.

[Wenn man vom Irrtum absieht]Selbst wenn man davon ausgehen würde, dass dem Be-urteilungsnachweis der W teilweise auch die Fahr-

bahn-Tragschicht zugrunde liegen würde, hätte derASt nicht zu Recht die Annahme treffen können, dassdie gesamte Tragschicht auf eine Bodenaushubdeponieverbracht werden kann. In den Ausschreibungsunter-lagen wird nämlich auf die oberwähnte Un-tersuchung der Makadamschicht (Prüfbe-richt M) verwiesen, wonach diese aufgrundderen Teergehalts nicht den Anforderungendes Anhangs „G“ für mineralische Baurest-massen aus dem Tiefbau des Österreichi-schen Baustoff Recycling Verbandes ent-spricht; der AG hat den Bietern innerhalb der Ange-botsfrist diesen Prüfbericht M übermittelt, aus wel-chem sich ergibt, dass der PAK-Wert 355 beträgt.

Der ASt hätte somit insgesamt bei Erstellung seinesAngebots nicht davon ausgehen dürfen, dass er die ge-samte Tragschicht auf einer Bodenaushubdeponie de-ponieren darf.

[Ausschreibungswidriges Angebot]Nach Ansicht des LVwG verstößt das Angebot des AStgegen die Kalkulationsvorschriften und ist dieses An-gebot daher als ein den Ausschreibungsbestimmungenwidersprechendes Angebot iSd § 129 Abs 1 Z 7BVergG zu qualifizieren.

[Einheitspreisvertrag]Im vorliegenden Fall hat der AG hinsichtlich der Posi-tionsnummerXXeinenEinheitspreisvertrag ausgeschrie-ben. Die Angebotsbewertung erfolgt somit zu den vomAG im Leistungsverzeichnis vorgegebenen Mengen, dieAbrechnung des Einheitsvertrags aber aufgrund der tat-sächlich erbrachten Mengen. Beim Einheitspreisvertragsind nämlich lediglich der Einheitspreis, nicht aber dieMengen verbindlich. Folge davon ist aber, dass der Ab-rechnungspreis vomAngebotspreis differieren kann; diesje nachdem, ob die vorgegebenen Mengen im Leistungs-verzeichnis auch tatsächlich im vorgegebenen Umfangoder eben in geringerem oder größerem Umfang zu er-bringen und abzurechnen sind.

[Spekulative Preisgestaltung]Die spekulative Preisgestaltung ist ein Sonderfall desbetriebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollzieh-baren Angebotspreises. Es sind aber nur derartigePreisgestaltungen von der Ausscheidungssanktion er-fasst, die den Grundsätzen eines ordentlichen Unter-nehmers widersprechen.

Die vom ASt vorgenommene Kalkulation in der ge-nannten Positionsnummer XX widerspricht deshalbden Grundsätzen eines ordentlichen Unternehmers,weil der ASt davon ausgegangen ist, dass die gesamteTragschicht mangels Grenzwertüberschreitung auf ei-ner Bodenaushubdeponie (PAK-Grenzwert: 20) abge-lagert werden kann, obwohl zumindest der PrüfberichtM vorgelegen ist, nach welchem die Tragschicht einenPAK-Wert von 355 aufgewiesen hat. Der ASt konntesomit nach dem vorliegenden Sachverhalt nichtausschließen, dass eine nicht unbeträchtliche Mengean entsprechend kontaminiertem Material auftreten

ZVB [2015] 01 Ü Dem Angebot sind die Angaben der Ausschreibung zugrunde zu legen 29


1) Das Zitat ist in der Fußnote.

Nicht durch die Ausschrei-bung gedeckte günstigereAnnahmen durch den Bie-ter können Spekulationendarstellen.

ZVB

30 ZVB [2015] 01


werde. Diesen Umstand hat der ASt aber bei seinerKalkulation vollkommen außer Acht gelassen.

Der ASt hat somit insgesamt damit spekuliert, dassunter der Positionsnummer XX keine Menge abzu-rechnen bzw kein Material auf eine Reststoffdeponiezu verbringen sein werde. Dazu kommt, dass es im Fallder Zugrundelegung eines fiktiven, auf Grundlage der

spekulativen Annahme des ASt errechneten Angebots-preises des zweitbilligsten Bieters zu einem Bietersturzkommen würde. Insgesamt war daher das Angebot desASt wegen Verstoßes gegen die Kalkulationsvorschrif-ten auszuscheiden.2)

Ü

Anmerkung:Ausschreibungswidriges Angebot

Angebote müssen miteinander vergleichbar sein. An-dernfalls ist ein fairer Vergabewettbewerb nicht mög-lich. Damit korrespondiert die Verpflichtung des AG,Ausschreibungsunterlagen so auszuarbeiten, dass dieVergleichbarkeit der Angebote sichergestellt ist unddie Preise ohne Übernahme unkalkulierbarer Risikenermittelt werden können.

Einerseits war daher der AG wohl verpflichtet, denPAK-Gehalt des abzutragenden Fahrbahnuntergrun-des zu untersuchen und das Ergebnis in den Ausschrei-bungsunterlagen anzugeben, um den Bietern keine un-kalkulierbaren Risiken zu übertragen. Das hat der AGauch getan.

Andererseits ist der Bieter dann aber auch ver-pflichtet, sein Angebot auf der Grundlage dieser Anga-ben auszuarbeiten. Tut er das nicht, dann führt er dieAngaben des AG ad absurdum und sein Angebot istmit den anderen Angeboten nicht vergleichbar. Es istdaher mE nur konsequent, wenn das LVwG insoweitvon einem nicht ausschreibungskonformen Angebotausgegangen ist und die auf § 129 Abs 1 Z 7 BVergGgestützte Ausscheidensentscheidung bestätigt hat.

Spekulative Preisgestaltung

Dem Erkenntnis zufolge hat der ASt spekuliert. Es liegespekulative Preisgestaltung als Sonderfall eines be-triebswirtschaftlich nicht erklär- und nachvollziehba-

ren Angebotspreises und damit auch der Ausschei-densgrund gem § 129 Abs 1 Z 3 BVergG vor.

Dazu ist anzumerken, dass zweifelsohne eine man-gelhafte Kalkulation vorliegt, weil die der Ausschrei-bung zufolge anfallenden Entsorgungskosten nichtkostendeckend kalkuliert worden sind. Zu einer Spe-kulation wird die nicht kostendeckende Kalkulationdadurch, dass der Bieter den Eintritt von Umständenerwartet – also spekuliert –, unter denen sich seine Kal-kulation ausgehen würde. Kalkulationsfehler, Unteran-gebot und Spekulation liegen somit nahe beisammen.

Praxistipp:

Ü Legt der AG in seiner Ausschreibung zugrunde,dass das zu entsorgende Material eine bestimmteKontamination aufweist, dann darf der Bieter sei-nem Angebot nicht die Annahme einer geringerenals der angegebenen Kontamination zugrunde le-gen.

Ü Geht der Bieter von günstigeren Annahmen aus alsin der Ausschreibung angegeben, so liegt grund-sätzlich ein ausschreibungswidriges Angebot vor.

Ü Die Spekulation des Bieters mit günstigeren Ver-hältnissen als angegeben wird gegebenenfalls auchals spekulative Preisgestaltung gewertet.

Albert Oppel3)

[SERVICETEIL]

Eignung und EignungsnachweiseTeil 2: Bewerberauswahl bzwAngebotslegung1)

Betreut von Albert Oppel

A. AllgemeinesBei der Bewerberauswahl bzw Angebotslegung habenBieter ihre Eignung nachzuweisen. Der zweite Teildes Beitrags zu Eignung und Eignungsnachweisen be-handelt einige dabei auftretende grundsätzliche Fra-gen, nämlich die Eigenerklärung, die Eintragung inein einschlägiges Verzeichnis und die Frage der Ver-besserbarkeit von Mängeln.

B. Eigenerklärung

1. Abgabe der EigenerklärungBewerber und Bieter (im Folgenden: Bieter) haben dasRecht, ihre Eignung anstatt durch Vorlage der vom AG

2) Vgl zB VwGH 13. 6. 2005, 2005/04/0001.

3) Der Beitrag gibt lediglich die persönliche Ansicht des Autors wieder.

1) Der Beitrag gibt ausschließlich die persönliche Ansicht des Autorswieder.

ZVB 2015/10

festgesetzten Nachweise vorerst durch eine Eigener-klärung nachzuweisen. In einer solchen Eigenerklä-rung haben die Bieter zu erklären, dass sie die vomAG verlangten Eignungskriterien erfüllen und die fest-gelegten Nachweise auf Aufforderung unverzüglichbeibringen können. Außerdem haben sie die Befug-nisse, über die sie verfügen, anzugeben.

Die Erläuternden Regierungsvorlagen2) geben fol-genden Text als Beispiel einer ausreichenden Eigener-klärung an:

„Ich, (Name des Unternehmers), erkläre hiermit,dass ich die vom Auftraggeber (Name des Auftraggebers)in der Ausschreibung (Zl. der Ausschreibung) verlangtenEignungskriterien erfülle und die darin festgelegtenNachweise auf Aufforderung unverzüglich nachbringenkann. Ich verfüge über folgende Befugnis(se): (Es folgteine Aufzählung der Befugnisse).“

2. Detailfragen

Nach dem ursprünglichen Konzept des § 70 Abs 2BVergG umfasste die Eigenerklärung auch dieSubunter-nehmer.3) Der Bieter hatte also gegebenenfalls auch zu er-klären, dass der von ihm eingesetzte Subunternehmer dieEignungskriterien erfüllt, sowie dessen Befugnisse anzu-geben, andernfalls die den Subunternehmer betreffendenNachweise bereits vorzulegen waren. Durch die NovelleBGBl I 2012/10 wurde jedoch in § 83 Abs 3 BVergG dieMöglichkeit geschaffen, dass auch Subunternehmer eineEigenerklärung abgeben können. Es ist somit nicht mehrnotwendig, dass Bieter ihre Eigenerklärung auch für ihreSubunternehmer abgeben.

Problematisch erscheint die Eigenerklärung dann,wenn der Bieter iSd § 70Abs 5 BVergG aus gerechtfertig-ten Gründen die vom AG festgesetzten Nachweise nichtvorlegen kann, jedoch über andere gleichwertige Nach-weise verfügt. Eine etwaige Erklärung, dass er die festge-legten Nachweise auf Aufforderung unverzüglich bei-bringen kann, wäre in diesem Fall wahrheitswidrig unddaher nicht zulässig. EinewahrheitsgemäßeAngabe, dassder Bieter über einzelne Nachweise aus anzugebendenGründen nicht verfügt und stattdessen über anzuge-bende andere, gleichwertige Nachweise verfügt, dürftezulässig sein, zumal der AG ohnedies im Bedarfsfall dieVorlage der entsprechenden Nachweise verlangen kann.

Die Aufzählung der Befugnisse, über die der Bieterverfügt, dürfte trotz des weiter gehenden Wortlautsnur in dem Ausmaß erforderlich sein, in dem die Be-fugnisse für den zu vergebenden Auftrag relevant sind.Es wäre nämlich wenig sinnvoll, würde man bei derAusschreibung beispielsweise von Bewachungsdienst-leistungen von den Bietern verlangen, dass sie außerder einschlägigen Befugnis für etwa das Bewachungs-gewerbe auch alle allenfalls vorhandenen nicht ein-schlägigen Befugnisse von Gastgewerbe über Gärtnerbis zu winterlicher Straßenreinigung auflisten sollen.Es spricht aber auch nichts dagegen, dass der Bieterden Gesetzeswortlaut wörtlich nimmt und auch sämt-liche Befugnisse, die keinerlei Bezug zur ausgeschriebe-nen Leistung haben, auflistet, zumal dies keinen Man-gel der Eigenerklärung darstellt.

Der Frage, ob eine mangelhafte Eigenerklärung ei-nem Verbesserungsauftrag iS einer Aufforderung zur

Vorlage einer mangelfreien Eigenerklärung zugänglichist oder der Bieter stattdessen gleich zur Vorlage derNachweise aufzufordern ist, wurde in der Literatur relativausführlich behandelt.4) Den von Schramm5) und Lehner6)

abgeleiteten Ergebnissen kann wohl gefolgt und idR dieVorlage der Nachweise verlangt werden. Fordert jedochder AG stattdessen eine Verbesserung der Eigenerklä-rung, so dürfte – weil das Gesetz dies wohl nicht aus-schließt – darin auch keine rechtswidrige Vorgangsweiseliegen. In einem solchen Fall wird also der Bieter denMangel durchVorlage einer verbesserten Eigenerklärungbeheben können. Wird er jedoch wegen des Mangels derEigenerklärung sogleich zur Vorlage der Nachweise auf-gefordert, so wird er gut beraten sein, die gefordertenNachweise auch vorzulegen und nicht stattdessen zu ver-suchen, eine verbesserte Eigenerklärung vorzulegen.

3. Aufforderung zur Vorlage der Nachweise

Verlangt der AG schließlich die Vorlage der Nachweise,so muss der Bieter diese unverzüglich vorlegen können.Schließlich hat er ja in der Eigenerklärung auch angege-ben, dass er die Nachweise auf Aufforderung unverzüg-lich vorlegen kann. Der AG ist daher regelmäßig berech-tigt, dem Bieter eine kurze Frist von idRwenigen Tagenfür die Vorlage der Nachweise zu setzen.

Ein Erkenntnis des LVwG Stmk7) scheint auf denersten Blick den Eindruck zu erwecken, es sei unzuläs-sig, auf die Aufforderung zur Abgabe von Nachweiseneinen Nachweis vorzulegen, der nach dem für das Vor-liegen der Eignung relevanten Zeitpunkt (im Anlass-fall nach der Aufforderung zur Abgabe des Erstange-bots) datiert ist. Das LVwG Stmk stützt seine Ansichtauf zwei Erkenntnisse des VwGH,8) in denen derVwGH jeweils einen Nachweis der technischen bzw fi-nanziellen Leistungsfähigkeit, der nach dem für dieEignung relevanten Zeitpunkt datiert war, nicht akzep-tiert hat.

Bei genauem Lesen dieser drei Erkenntnisse wird je-doch eine feine Differenzierung sichtbar: Entschei-dend ist, dass die Eignung zu dem in § 69 BVergG ge-nannten Zeitpunkt vorliegen muss, also zB beim offe-nen Verfahren zum Zeitpunkt der Angebotsöffnung.Der nachgereichte Nachweis muss belegen, dass zu die-sem Zeitpunkt die Eignung vorgelegen ist. In den Fäl-len, die den drei Erkenntnissen zugrunde gelegen sind,wurden jeweils Nachweise vorgelegt, die nicht nur zueinem späteren Zeitpunkt datiert waren, sondern vorallem das Vorliegen der Eignungsvoraussetzungen fürden Zeitpunkt der Ausstellung des Nachweises belegthaben. Sie stellten daher jeweils keinen Nachweis fürdas Vorliegen der Eignung zum eignungsrelevantenZeitpunkt dar.9) Ü

ZVB [2015] 01 31

[SERVICETEIL]

2) ErläutRV 2009 zu § 70 Abs 1 und 2.3) Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 § 70 Rz 27.4) Schramm, Einzelfragen zu Eignungsnachweisen und zur Eignungs-

prüfung nach der BVergG-Novelle 2009, ZVB 2010/133; Lehner inSchwartz, BVergG2 § 70 Rz 9.

5) Schramm, ZVB 2010/133.6) Lehner in Schwartz, BVergG2 § 70 Rz 9.7) LVwG Stmk 8. 1. 2014, 44.7–351/2014 ZVB 2014/89 (Schlama-

dinger/Gföhler).8) VwGH 11. 11. 2009, 2009/04/0203; 24. 2. 2010, 2005/04/0253.9) Vgl auch Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2

§ 70 Rz 38.

ZVB

32 Ü Hans Gölles und Walter Reckerzügl Ü Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu Festpreisen mit veränderlichen Preisen ZVB [2015] 01

[SERVICETEIL]

Bieter werden daher gut beraten sein, ihre Eignungmöglichst nicht mit Nachweisen zu belegen, die erstauf die Aufforderung des AG, solche Nachweise vorzu-legen, ausgestellt werden und demnach ein Ausstel-lungsdatum aufweisen, das nach dem in § 69 BVergGgenannten Zeitpunkt liegt.

Zu erwähnen ist schließlich, dass die Aufforderungzur Vorlage von Nachweisen kein Mangelbehebungs-auftrag ist und daher im Fall der Vorlage von mangel-haften Nachweisen grundsätzlich ein Verbesserungs-auftrag zu ergehen hat.10)

C. Allgemein zugängliches VerzeichnisBieter haben unter bestimmten Voraussetzungen auchdie Möglichkeit, ihre Eignung durch die Eintragung inein allgemein zugängliches Verzeichnis nachzuwei-sen. Die Gesetzesmaterialien geben als Beispiel denAuftragnehmerkataster Österreich (ANKÖ)11) an.

Voraussetzung ist zunächst, dass die Eignungsnach-weise im Verzeichnis in der vom AG verlangten Aktuali-tät und mit den vom AG verlangten Inhalten12) vorhan-den sind. Erfüllen die im Verzeichnis bereitgehaltenenNachweise diese Anforderungen nicht, so genügt es,wenn sie auf Aufforderung durch denAG innerhalb einerangemessenen Frist aktualisiert bzw ergänzt werden.13)

Voraussetzung ist weiters, dass der AG die im Ver-zeichnis hinterlegten Unterlagen unmittelbar abrufen

kann. Der AG ist nicht verpflichtet, eine solche unmittel-bare Zugriffsmöglichkeit selbst aktiv herbeizuführen.14)

D. Nachweismängel sindgrundsätzlich verbesserbar

Die Eignung selbst muss ab dem in § 69 BVergG ange-führten Zeitpunkt vorliegen, also zB beim offenen Ver-fahren ab dem Zeitpunkt der Angebotsöffnung, beimVerhandlungsverfahren ab dem Zeitpunkt der Auffor-derung zur Angebotsabgabe.

Der Nachweis der Eignungmuss sich auf den obenangeführten Zeitpunkt beziehen, also zB beim offenenVerfahren auf den Zeitpunkt der Angebotsöffnung. ImIdealfall liegen die Nachweise zu diesem Zeitpunkt be-reits vor.

Mängel der Eignung sind nicht behebbar. Mängeldes Nachweises der Eignung sind hingegen grund-sätzlich behebbar. Die dahinter stehende Idee ist, dassEignungsnachweise nur Hilfsmittel sind, mit derenHilfe das Vorliegen oder Nichtvorliegen der Eignungermittelt wird.15)

[BAUVERTRAGSRECHT]

Öffentliche Bauaufträge:Kalkulierbarkeit einer Kombinationvon Entgelt zu Festpreisen mitveränderlichen PreisenDie ÖNORMB 21111) enthält für die Anpassung von „veränderlichen Preisen“ 2) einesBauauftrags an Kostenveränderungen (plus oder minus) ausgewogene Regelungen.Die Alternative zu veränderlichen Preisen sind Festpreise.3) Im BVergG ist der Fest-preis definiert als „der Preis, der auch beim Eintreten von Änderungen der Preis-grundlagen (wie insbesondere Kollektivvertragslöhne, Materialpreise, soziale Auf-wendungen) für den vereinbarten Zeitraum unveränderlich bleibt“. Der Auftraggeberhat eine – allerdings beschränkte – Wahlfreiheit zwischen diesen beiden Preisarten,wofür § 24 Abs 7 BVergG4) Maßgaben enthält.Von Hans Gölles und Walter Reckerzügl

Inhaltsübersicht:

A. Regelung der ÖNORM B 2111B. OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13gC. Vergabe- und zivilrechtliche Überlegung

1. Unzulässige Vertragsklausel gem § 99 BVergG?

10) Lehner in Schwartz, BVergG2 § 70 Rz 12.11) https://www.ankoe.at (abgefragt am 26. 11. 2014).12) Der AG hat zB bestimmte Anforderungen an Referenznachweise

festgelegt.13) Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 § 70 Rz 44.14) Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 § 70 Rz 50.15) Mayr in Schramm/Aicher/Fruhmann/Thienel, BVergG2 § 70 Rz 38.

1) Umrechnung veränderlicher Preise von Bauleistungen – Werkver-tragsnorm, Ausgabe 2007.

2) Siehe § 2 Z 26 lit g BVergG.3) Siehe § 2 Z 26 lit c BVergG.4) „Zu Festpreisen ist auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen,

wenn den Vertragspartnern nicht durch preisbestimmende Kosten-anteile, die einer starken Preisschwankung unterworfen sind, unzu-mutbare Unsicherheiten entstehen. In diesem Fall ist zu veränderli-chen Preisen auszuschreiben, anzubieten und zuzuschlagen. DerZeitraum für die Geltung fester Preise darf grundsätzlich die Dauervon zwölf Monaten nicht übersteigen.“

ZVB 2015/11

§ 24 Abs 7,§ 78 Abs 3

BVergG;§ 871 Abs 1 und 3

ABGB

OGH 24. 10. 2013,6 Ob 70/13g

Kalkulierbarkeitvon Festpreisen;

Unkalkulierbar-keitsrisiko bei

Baukosten-veränderungen;

Bauvertrag mitEinheitspreisen

2. Unzulässige Vertragsklausel wegenUnkalkulierbarkeit?

3. Kalkulierbarkeit einer Aneinanderreihung vonFestpreis und veränderlichem Preis?

A. Regelung der ÖNORM B 2111Nach Pkt 4.1.3. ÖNORM B 2111 ist eine Festlegung,dass für Leistungen eine gewisse Zeit Festpreise gelten,welche in der Folge zu veränderlichen Preisen werden,unzulässig.

Diese Einschränkung ist aus bauwirtschaftlich kal-kulatorischer Sicht jedenfalls sinnvoll und angemessen.Unabhängig davon stehen dem AG bei der Ausschrei-bung grundsätzlich zwei Möglichkeiten zur Berück-sichtigung der steigenden Kosten während der Bauzeit(Leistungsfrist) zur Verfügung:Ü Vertrag mit Festpreisen: Festpreise gelten grund-

sätzlich nur, wenn sie ausdrücklich vereinbart sind.In diesem Fall übernimmt der AN das Risiko für dieKostenveränderung und berücksichtigt dieses Ri-siko in Form eines Festpreiszuschlags auf die Preise,die vom Bieter per Ende der Angebotsfrist ermitteltworden sind.

Ü Vertrag mit veränderlichen Preisen: Wenn der Bau-vertrag auf Basis veränderlicher Preise vereinbartist, gilt „automatisch“ mit der Vereinbarung derÖNORM B 2110 auch die ÖNORM B 2111 als mit-vereinbart (Pkt 5.1.3 Z 9 ÖNORM B 2110). GemPkt 6.3.1.1 ÖNORM B 2110 gilt als Zweifelsrege-lung, wenn also im Vertrag keine Festlegung erfolgtist, dass bei einer Leistungsfrist von mehr als sechsMonaten nach Ende der Angebotsfrist veränderli-che Preise zugrunde liegen (dies für die gesamteLeistungsfrist).

B. OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13gSachverhalt: Abweichend von der Vorgabe derÖNORM B 2111 vereinbarten die Vertragspartner auf-grund der Ausschreibungsunterlagen, dass die im An-gebot und/oder Auftrag ausgepreisten EinheitspreiseFestpreise bis zwölf Monate nach Ende der Angebots-frist seien; danach erfolge eine Valorisierung.

Entscheidung: Die Aufteilung der Preisrisikotra-gung in der Weise, dass Änderungen des allgemeinenPreisgefüges bis zu einem Zeitpunkt (zulasten des Un-ternehmers) für die Entgeltbestimmung unbeachtlichseien, Preisänderungen nach diesem Zeitpunkt aber(zulasten des Bestellers) bei der Entgeltbestimmungberücksichtigt werden sollen, beurteilte der OGH alsgedankliches Zwischenmodell zwischen Festpreisver-einbarungen und Preisgleitklauseln, das als solches we-der im Verdacht schwerwiegender inhaltlicher Unaus-gewogenheit noch auch bei Aufnahme in Formularer-klärungen im Verdacht der Unüblichkeit steht; derVereinbarung längerer Festpreisfristen ist dabei imZweifel eine bewusste Risikoaufteilung zu unterstellen(OGH 6 Ob 662/86 wbl 1987, 38).5)

C. Vergabe- und zivilrechtliche ÜberlegungOb die Vertragsklausel „12 Monate Festpreise undanschließend veränderliche Preise gemäß ÖNORM

B 2111“ allenfalls eine sittenwidrige (§ 879 Abs 1ABGB) oder eine ungewöhnliche Vertragsklausel inAGB (§ 879 Abs 3 ABGB) ist, kann man aus unter-schiedlichen Blickwinkeln untersuchen.

1. Unzulässige Vertragsklauselgem § 99 BVergG?

In dem vomOGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13 g, entschie-denen Fall wurde bloß die Frage der Sittenwidrigkeitwegen Überschreitung der (beschränkten) Gestal-tungsfreiheit des AG im Rahmen des § 99 BVergGvon der Kl releviert. In diesem Zusammenhang ver-neinte der OGH eine Sittenwidrigkeit.

2. Unzulässige Vertragsklausel wegenUnkalkulierbarkeit?

Ein weiterer Anknüpfungspunkt ergibt sich aus § 24Abs 7 und § 78 Abs 3 BVergG. In § 78 Abs 3 leg cit istnormiert: „Die Ausschreibungsunterlagen sind so aus-zuarbeiten, dass [. . .] die Preise ohne Übernahme nichtkalkulierbarer Risken [. . .] ermittelt werden können.“6)

Die Regelung der ÖNORM B 2111, dass Preisbasiseiner Umrechnung veränderlicher Preise das Datumdes Endes der Angebotsfrist ist und eben nicht das Da-tum des Endes einer Festpreisfrist von zwölf Monaten,stellt eine Bestimmung dar, die die Kalkulierbarkeit ge-währleisten soll.

Ob eine „Kombi-Regelung“ des öffentlichen AG(wie im vom OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13g judizier-ten Fall) noch nicht gegen das Gebot in § 78 Abs 3BVergG verstößt, wäre im jeweiligen Einzelfall konkretzu prüfen. Im vom OGH judizierten Fall wurde diesvon der Kl aber nicht releviert.

Vom BKA-VD wurde in einem InterpretierendenRundschreiben v 11. 11. 20087) an öffentliche AG(Bund, Länder sowie Gemeinden) mitgeteilt, dass einevergaberechtliche Unzulässigkeit wegen Unkalkulier-barkeit vorliegt, wenn eine Hintereinanderreihung ei-ner Festlegung von Festpreisen und veränderlichenPreisen erfolgt. Für zulässig erachtet der BKA-VD eineKonstellation, nach der ein Teil der (Einheits-)Preiseals Festpreise für zwölf Monate und die restlichenPreise mit stark schwankenden Kostenbestandteilenals veränderliche Preise schon während der Festpreis-frist (also parallel nebeneinander) festgelegt werden.Dem BKA-VD ist uE zuzustimmen.

3. Kalkulierbarkeit einer Aneinanderreihungvon Festpreis und veränderlichem Preis?

Wie sieht die Kalkulierbarkeit iSd § 78 Abs 3 iVm § 24Abs 7 BVergG iZm dem Thema Preisumrechnung aus?

Für die Einheitspreise wird nach der Praxis in derersten Stufe ein Preis mit Wert zum Ende der Ange-botsfrist kalkuliert und in der nächsten Stufe hierzuein „Festpreiszuschlag“ für die voraussichtlich zu er-wartenden Kostensteigerungen für den Anteil der Leis-

ZVB [2015] 01 Ü Hans Gölles und Walter Reckerzügl Ü Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu Festpreisen mit veränderlichen Preisen 33

[BAUVERTRAGSRECHT]

5) Siehe Gölles, Öffentliche Bauaufträge: Abweichung von geeignetenLeitlinien wie ÖNORMEN zulässig? ecolex 2014, 954.

6) Siehe Fruhmann/Gölles/Pachner/Steiner, BVergG 20063 485.7) Siehe Fruhmann/Gölles/Pachner/Steiner, BVergG 20063 342.

ZVB

34 Ü Hans Gölles und Walter Reckerzügl Ü Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu Festpreisen mit veränderlichen Preisen ZVB [2015] 01

[BAUVERTRAGSRECHT]

Stichtag für die Preisbildung

Ende der Angebotsfrist Baubeginn Bauende SOLL

Festpreiszeitraum

Schwerpunkt

tL

Kosten-steigerung

Unterdeckung Überdeckung

Festpreiszuschlag

Abbildung 1: Festpreis für gesamte Leistungsfrist


Ende der Angebotsfrist Baubeginn Bauende SOLLSchwerpunkt

Festpreiszeitraum Veränderl. Preise

Kosten-steigerung

Überdeckung Unterdeckung

Unterdeckung

Festpreiszuschlag

Ansteigende Vergütung

Abbildung 2: permanente Unterdeckung nach Ende der Festpreisfrist durch Aneinanderreihung

tungen innerhalb der Festpreisfrist als Prognose ermit-telt und auf die Einheitspreise per Ende der Angebots-frist aufgeschlagen. Damit ist die sich von Monat zuMonat entwickelnde Gesamt-Kostensteigerung fürden Anteil der Leistungen innerhalb der Festpreisfristim Festpreiszuschlag abgebildet. Somit geben die Fest-preise grundsätzlich den Wert zum Zeitpunkt des Leis-tungsschwerpunkts8) innerhalb der Festpreisfrist wie-der, aber nicht den Wert zum Ende der Festpreisfrist.

Im Idealfall kann sich die Überdeckung vor demLeistungsschwerpunkt mit der Unterdeckung nachdem Leistungsschwerpunkt aufheben (s Abbildung 1).

Bedenklich ist es nun, wenn die Valorisierung derder Festpreisperiode folgenden Phase von veränderli-chen Preisen nicht auf den (kalkulierten) Wert zum

8) Vereinfacht zB auch per Mitte des Festpreiszeitraums – vglPkt 6.3.1.2 ÖNORM B 2110.

ZVB [2015] 01 Ü Hans Gölles und Walter Reckerzügl Ü Kalkulierbarkeit einer Kombination von Entgelt zu Festpreisen mit veränderlichen Preisen 35

[BAUVERTRAGSRECHT]

Leistungsschwerpunkt innerhalb der Festpreisfrist,sondern auf den Wert zum Ende der Festpreisfrist ab-gestellt wird – wie es in OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13g vorliegt. Damit wird nämlich für die Phase derveränderlichen Preise beim Entgelt idR von vornehe-rein eine Unterdeckung der Kostensteigerung bewirkt.

Die nächste Grafik zeigt diese Problematik auf, wo-bei hier noch gar nicht berücksichtigt ist, dass infolgeder Schwellenwertregelung der ÖNORM B 2111 dieSteigerung der Vergütung in der Phase der veränderli-chen Preise natürlich nicht linear der Kostensteigerungfolgen wird (s Abbildung 2).

Eine „rein mathematische Kalkulierbarkeit“ desFestpreiszuschlags mit Preisbasis per Ende der Fest-preisfrist scheint zwar möglich zu sein, aber nicht eine„kostennahe Kalkulierbarkeit“. Voraussetzung für einemöglichst kostennahe Kalkulation der Preisbasis perEnde der Festpreisfrist wäre die Abschätzung der Kos-tenentwicklung über den Festpreiszeitraum hinaus be-reits zum Zeitpunkt des Endes der Angebotsfrist; ge-rade zur Vermeidung dieses idR unkalkulierbaren –nämlich über einen längeren Zeitraum unsicherer ab-schätzbaren – Kostensteigerungsrisikos werden Ver-träge mit veränderlichen Preisen abgeschlossen, wenndie Leistungsfrist einen mit einigermaßen geringemRisiko überschaubaren Zeitraum überschreitet.

Für den Bieter (den späteren Werkunternehmer/AN) besteht bei einem Festpreisvertrag eine mehr oderweniger große Unsicherheit hinsichtlich des Abwei-chens der tatsächlichen Kostensteigerung von der imFestpreiszuschlag kalkulierten Kostensteigerung. Da-raus ergibt sich aber im Fall dieser Kombination vonFestpreisphase mit anschließender Phase mit veränder-lichen Preisen der Effekt, dass eine eventuelle Abwei-chung von der De-facto-Kostensteigerung innerhalb

der Festpreisfrist sich in die darauf folgende Phase ver-änderlicher Preise fortschreibt, also die Abweichung(plus oder minus) noch größer wird – dies umso mehrbei einer Konstellation wie beim vom OGH 24. 10.2013, 6 Ob 70/13g, judizierten Fall.

Die Kalkulation des Festpreiszuschlags liegt idR inder Sphäre des Bieters – hierfür wohl vorausgesetzt,dass der AG nicht das Kostensteigerungsrisiko überGebühr verschärft.

Je nach den Umständen des konkreten Einzelfallswird uE zu prüfen sein, ob eine Vertragsklausel, dieFestpreise mit veränderlichen Preisen kombiniert, ver-gaberechtlich noch zulässig ist oder eben nicht mehr,wenn ursächlich der öffentliche AG eine Sorgfalts-pflicht verletzt hat – einerseits bei der Erstellung derAusschreibungsunterlagen (§ 24 Abs 7 und § 78BVergG) sowie andererseits bei der Festlegung der„Bestimmungen über den Leistungsvertrag“ (§ 99BVergG).

Eine bauwirtschaftlich korrekte Kalkulation beidem hier beschriebenen Fall einer Kombination vonFestpreis für zwölf Monate und anschließend verän-derlichen Preisen für die restliche Bauzeit ist ohneÜbernahme unkalkulierbarer Risken nur dann mög-lich, wenn in den Ausschreibungsunterlagen als Preis-basis für die Phase der veränderlichen Preise der Zeit-punkt des Leistungsschwerpunkts jener Leistungenfestgelegt wird, die innerhalb der Festpreisfrist zu er-bringen sind. Die folgende Abbildung zeigt diese Situa-tion auf. Hier müsste sich allerdings zwangsläufig mitdem Ende der Festpreisfrist ein Preissprung ergeben,um am Beginn des Zeitraums der veränderlichenPreise mit einer korrekten Basis für die weitere Um-rechnung zu starten.


Ende der Angebotsfrist Baubeginn Bauende SOLLSchwerpunkt

Festpreiszeitraum Veränderl. Preise

Kosten-steigerung

Überdeckung Unterdeckung

Festpreiszuschlag

Ansteigende Vergütung

Abbildung 3: Sprunghaft ansteigende Vergütung zum Ende der Festpreisfrist bei Zugrundelegung des Leistungsschwerpunkts alsPreisbasis für die „angehängten“ veränderlichen Preise Ü

ZVB

36 Ü Personenidentität zwischen Vermieterin und Vertreterin der Mieterin vermindert die Publizität des Superädifikats ZVB [2015] 01

[BAUVERTRAGSRECHT]

Ü

Ü In KürzeDie Festlegung der ÖNORM B 2111, die eine Kombinationeines Festpreises mit anschließenden veränderlichenPreisen für unzulässig erklärt, ist im Sinne der Kalkulier-barkeit von Preisveränderungen während der Bauzeit(Leistungsfrist) vernünftig und stellt eine Regelung derAngemessenheit dar.Im Fall des OGH 24. 10. 2013, 6 Ob 70/13g, in dem diePreisbasis für die Periode der veränderlichen Preise mitdem Zeitpunkt des Endes der Festpreisperiode bauwirt-schaftlich falsch gewählt ist, ergibt sich für den Bieterzwangsläufig ein unkalkulierbares Risiko, weil die hell-seherische Fähigkeit des Bieters überfordert wird.Es ist somit jeweils Frage einer Einzelfallprüfung, ob durcheine kombinierte Aneinanderreihung einer Periode mitfesten Preisen und einer Periode mit veränderlichen Prei-sen unkalkulierbare Risken auf den Bieter (den späterenAN) übertragen werden.

Ü Zum ThemaÜber die Autoren:Dr. Hans Gölles ist gerichtlich zertifizierter Sachverständiger,Autor von Fachpublikationen zum Bauvertrag und zum Ver-gabewesen, Schiedsrichter im Bauvertragsbereich und in derUnternehmensberatung tätig. E-Mail: [email protected]. Walter Reckerzügl ist gerichtlich zertifizierter Sachverstän-diger, tätig als bauwirtschaftlicher Gutachter für die Auftrag-nehmer- und Auftraggeberseite, Autor zahlreicher bauwirt-schaftlicher Publikationen. E-Mail: [email protected]

RechtsprechungÜ Personenidentität zwischen Vermieterin und Vertreterin der Mieterin vermindertdie Publizität des Superädifikats

1. § 435 ABGBDie Parteieneinigung, dass ein Gebäude ein Super-ädifikat sein soll, muss vor Baubeginn erfolgen.

2. § 435 ABGBBei der Parteieneinigung, dass ein Gebäude ein Su-perädifikat sein soll, steht eine Personenidentitätzwischen der Vermieterin und der Vertreterin der

Mieterin der für die Begründung eines Superädifi-kats erforderlichen Publizität entgegen.

3. § 456 ABGBIst ein Bauwerk kein Superädifikat, so kann an ei-nem solchen ein Pfandrecht auch nicht gutgläubigerworben werden.

Sachverhalt:[„Zwischenschaltung“ einer GmbH]Mag. S (Gesellschafterin) war einerseits Liegenschafts-eigentümerin und andererseits Alleingesellschafterinund Geschäftsführerin der W GmbH (Schuldnerin).Die Gesellschafterin schloss mit der Schuldnerin, ver-

treten durch dieGesellschafterin, einenMiet-vertrag für die Dauer von 50 Jahren ab, demzufolge die Schuldnerin die Liegenschaftmietete, um auf ihr ein Miet-, Wohn- undGeschäftshaus als Superädifikat zu errichten.

[Errichtung des „Superädifikats“ und„Pfandbestellung“]Die Schuldnerin errichtete dieses Gebäude. Dafürnahm sie bei der Kl, einer Bank, einen Kredit aufund räumte der Kl als Sicherheit ein Pfandrecht andem „Superädifikat“ ein. Die Pfandbestellungsurkundewurde bei Gericht hinterlegt. Eine Eintragung des Ge-bäudes als Superädifikat im Grundbuch erfolgte aller-dings nicht.

[Insolvenz und Verkauf der Liegenschaftmit Gebäude]In der Folge wurde über die Schuldnerin das Insol-venzverfahren eröffnet. Die Gesellschafterin verkauftedie Liegenschaft samt dem darauf befindlichen „Super-ädifikat“ bzw Gebäude an die Nebenintervenientin.

[Klage der Bank]Die Bank ging davon aus, dass ihre noch offene Forde-rung aus dem Kredit durch ihr Pfandrecht am „Super-ädifikat“ besichert sei, und klagte bei sonstiger Exeku-tion in das „Superädifikat“.

[Zum Gerichtsverfahren]Die für den OGH entscheidende Frage war, ob das „be-sicherte“ Gebäude ein Superädifikat ist. Im erstenRechtsgang hatte der OGH den Vorinstanzen ergän-zende Feststellungen zum Sachverhalt aufgetragen.Diese lagen nun vor. Im zweiten Rechtsgang verneinteder OGH das Vorliegen eines Superädifikats und wiesdas Klagebegehren ab.

Aus den Entscheidungsgründen:1)

[Die Parteieneinigung muss vor Baubeginnerfolgt sein]Der OGH hat bereits in seinem Aufhebungsbeschluss2)

klargestellt, dass Superädifikate (Überbauten) Bauwerkesind, die auf fremdem Grund in der Absicht aufgeführtsind, dass sie nicht stets darauf bleiben sollen (sofern sienicht Zugehör eines Baurechts sind). Sie sind damitnicht Bestandteil der Liegenschaft, auf der sie errichtet

Die Eigenschaft als Super-ädifikat erfordert ein Min-destmaß an Publizität.

1) Der Text enthält Judikatur- und Literaturzitate. Diese werden im Fol-genden in den Fußnoten wiedergegeben.

2) 13. 9. 2012, 6 Ob 108/12v.

ZVB 2015/12

§§ 435, 456 ABGB

OGH 17. 9. 2014,6 Ob 38/14b

Publizitäts-erfordernis bei

Superädifikaten

wurden, sondern sonderrechtsfähig. Das Fehlen dieserBelassungsabsicht muss zwar grundsätzlich äußerlicherkennbar sein, also durch das äußere Erscheinungsbilddes Bauwerks, was im vorliegenden Fall nicht gegebenist; die fehlende Belassungsabsicht kann aber auch ausanderen Umständen erschlossen werden, so etwa ausden Rechtsverhältnissen, die zwischen dem Liegen-schaftseigentümer und dem Erbauer bestehen. Es kanndaher auch durch Parteieneinigung sonderrechtsfähigeBauwerke geben. Diese Parteieneinigung muss aber je-denfalls vor Entstehung des Bauwerks, also vor Baube-ginn, erfolgt sein, wird doch das Bauwerkmit Baubeginnindividualisiert. Eine nachträgliche Vereinbarung ist so-mit nicht mehr geeignet, aus einer rechtlich unselbst-ständigen eine rechtlich selbstständige Sache zumachen.Sind Bauwerke durch ihre Aufführung bereits Bestand-teil des Grundstücks geworden, können sie später auchnicht einvernehmlich zu sonderrechtsfähigen Superädi-fikaten gemacht werden; maßgeblicher Zeitpunkt ist derBeginn der Arbeiten am Bauwerk. Die Beweislast für diefehlende Belassungsabsicht trifft denjenigen, der sich aufdie Superädifikatseigenschaft eines in fester und soliderBauweise ausgeführten Gebäudes beruft; dies ist im vor-liegenden Verfahren die Kl als Pfandgläubigerin derSchuldnerin.

Die im ersten Rechtsgang offengebliebene Frage derReihenfolge von Mietvertragsabschluss und Baubeginnist nun dahin geklärt, dass der Baubeginn erst nach Ab-schluss des Mietvertrags stattfand. Dies würde für eineSuperädifikatseigenschaft des errichteten Gebäudessprechen, womit dem Klagebegehren tatsächlich statt-zugeben wäre.

[Die Personenidentität schadet]Im zweiten Rechtsgang hat sich der Fokus der rechtli-chen Beurteilung allerdings auf den Umstand verla-gert, dass bei Abschluss des Mietvertrags insofern Per-sonenidentität von Vermieterin und Mieterin vorlag,als die Gesellschafterin zum einen Alleingesellschafte-rin und Geschäftsführerin der Mieterin und zum ande-ren Vermieterin war, und dass sich diese Personen-identität auch auf die Frage der (fehlenden) Belas-sungsabsicht auswirken müsse. Die Vorinstanzen nah-men zu dieser Frage zwar nicht ausdrücklich Stellung,die Nebenintervenientin berief sich aber darauf, dass„betreffend das Vorliegen der fehlenden Belassungsab-sicht nicht auf die (unkontrollierbare) innere Absichtdes Erbauers abzustellen [sei], sondern [dass] es aufdie objektiv erkennbaren Umstände an[komme]“.Dem ist zu folgen:

Der OGH3) hat darauf abgestellt, dass „Gesellschaf-ter- beziehungsweise Geschäftsführeridentität bereitsim Zeitpunkt des Abschlusses des [dort abgeschlosse-nen] Pachtvertrags und der Einräumung der Möglich-keit der Errichtung von Superädifikaten auf der Liegen-schaft bestand“; daher sei „die fehlende Belassungsab-sicht deshalb zu verneinen, weil die Eigentümerin allfäl-liger Superädifikate aufgrund der Personenidentitätquasi ‚sich selbst‘ das Grundbenutzungsverhältnis hätteverlängern können beziehungsweise beenden müssen“.

Diese Auffassung lässt sich durchaus mit der hA inEinklang bringen, wonach es bei der Belassungsabsichtnicht auf die unkontrollierbare innere Absicht des Er-

bauers, sondern auf objektiv erkennbare Umstände an-kommt. Das Fehlen der Belassungsabsicht muss in äu-ßerlich kundbarer Weise zutage treten, weil auch imRecht der Superädifikate ein Mindestmaß an Publizitätgewahrt bleiben soll.4) Die erforderliche Absicht dernicht ständigen Belassung des Gebäudes muss sich ob-jektivieren lassen, nämlich durch ein von vornhereinzeitlich begrenztes, vom Grundeigentümer eingeräum-tes Grundbenutzungsrecht.5) Entscheidend ist, dass dasGebäude nur so lange bleiben darf, wie der Grund-stückseigentümer das Grundstück zur Verfügung stellt.6)

[Ein jederzeit „mit sich selbst“veränderbarer Mietvertrag]Gerade solche Umstände liegen hier aber nicht vor.Aufgrund der Personenidentität der Liegenschaftsei-gentümerin mit der Alleingesellschafterin und Ge-schäftsführerin der Erbauerin kann nämlich dasGrundbenutzungsrecht der Erbauerin allein durch de-ren Willensentschluss verlängert werden. Damit hängtnach den zugrundeliegenden Rechtsverhältnissen dieBelassung des Gebäudes allein vomWillen einer natür-lichen Person ab, die die erbauende Gesellschaft be-herrscht und allein vertritt. Der Abschluss eines sol-chen, jederzeit durch die Erbauerin „mit sich selbst“veränderbaren Mietvertrags macht ein Fehlen der Be-lassungsabsicht nach außen nicht erkennbar.7)

[Zum Pfandrecht]Auch wenn die Kl im Revisionsverfahren auf ihre Be-hauptung eines gutgläubigen Erwerbs des Pfandrechtsam Bauwerk gem § 456 ABGB nicht mehr zurück-kommt, ist der Vollständigkeit halber auf die Ausfüh-rungen des erkSen im Aufhebungsbeschluss zu verwei-sen. Dort wurde bereits klargestellt, dass die Annahmeeiner Gutgläubigkeit der klagenden Bank dahin, dass essich beim Bauwerk tatsächlich um ein rechtswirksambegründetes Superädifikat handelte, „einer besonderenBegründung“ bedürfte, sei die Bank damals doch maß-geblich in die Ausgestaltung der konkreten rechtlichenKonstruktion, die offensichtlich der Steuerersparnisgedient haben dürfte, (zumindest) eingebunden gewe-sen. Eine solche besondere Begründung findet sich inden Ausführungen der Vorinstanzen nicht, abgesehendavon, dass der gute Glaube im Sachenrecht nur dasVorhandensein des Eigentums des Vormanns ersetzen,nicht aber sonstige rechtliche Defizite ausgleichenkann.8) Liegt kein Superädifikat vor, ist weder ein deri-vativer noch ein gutgläubiger Pfandrechtserwerb mög-lich. Ü

ZVB [2015] 01 Ü Personenidentität zwischen Vermieterin und Vertreterin der Mieterin vermindert die Publizität des Superädifikats 37

[BAUVERTRAGSRECHT]

3) 8. 3. 2007, 2 Ob 242/05k.4) RIS-Justiz RS0009865; Hinteregger in Schwimann/Kodek, ABGB

II4 (2012) § 435 Rz 2; Mader in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02

§ 435 Rz 5 (Stand Februar 2014, www.rdb.at); Rechberger/Ober-hammer in Kletečka/Rechberger/Zitta, Bauten auf fremdem Grund2

93.5) 3 Ob 516/90 SZ 63/100.6) 28. 5. 1991, 5 Ob 98/90; Hinteregger in Schwimann/Kodek, ABGB

II4 § 435 Rz 2.7) So auch Eliskases, Kreditbesicherung durch Superädifikate, ecolex

2014, 74.8) Klicka/Reidinger in Schwimann/Kodek, ABGB II4 § 367 Rz 1; Graf,

Das nur scheinbare Superädifikat als Kreditsicherheit, ecolex2014, 78.

ZVB

38 Ü Personenidentität zwischen Vermieterin und Vertreterin der Mieterin vermindert die Publizität des Superädifikats ZVB [2015] 01

[BAUVERTRAGSRECHT]

Ü

Anmerkung:Ausnahmen vom Grundsatz „superficies solo cedit“

In Österreich gilt der Grundsatz, dass Bauwerke auf ei-ner Liegenschaft dem Eigentümer der Liegenschaft ge-hören („superficies solo cedit“). Dieser Grundsatz istdurch vier Ausnahmen durchbrochen:

Diese Ausnahmen sind das gesonderte Eigentuman unterirdischen Bauwerken („Kellereigentum“, zBan einer Tiefgarage),9) das gesonderte Eigentum anMaschinen (etwa ein Backofen oder eine Kühlan-lage),10) das Baurecht11) und eben das Superädifikat.12)

Die erforderliche Publizität erfolgt grundsätzlichbeim „Kellereigentum“ durch Eröffnung einer Grund-buchseinlage,13) bei Maschinen durch Anmerkung imGutsbestandsblatt (A2-Blatt),14) beim Baurecht sowohldurch eine Grundbuchseinlage für das Baurecht alsauch durch Eintragung im Lastenblatt der Liegen-schaft15) und beim Superädifikat durch Urkundenhin-terlegung nach dem Urkundenhinterlegungsgesetz.

Im Gegensatz zu den drei erstgenannten Ausnah-men ist das Superädifikat nicht Gegenstand desGrundbuchs. Die Urkundenhinterlegung ist in derBauwerksdatei einzutragen, wobei für jedes Bauwerkeine eigene Karteikarte angelegt wird.16) Darüber hi-naus erfolgt jedoch eine Ersichtlichmachung imGrundbuch (Gutsbestandsblatt).

Originäre Begründung von Eigentumam Superädifikat

Ein Superädifikat entsteht mit seiner Errichtung. Diessetzt einen Vertrag zwischen dem Liegenschaftseigen-tümer und dem Errichter voraus, dem zufolge das zuerrichtende Superädifikat nur vorübergehend als Su-perädifikat auf der Liegenschaft verbleiben soll. DieserVertrag muss vor Baubeginn abgeschlossen sein, daandernfalls das unfertige Bauwerk bereits Zubehörder Liegenschaft geworden ist und dies nicht reversibelim Sinne der Errichtung eines Superädifikats ist.17)

Die Publizität tritt oft durch eine „labile Bauweise“in Erscheinung, zB bei einer Schrebergartenhütte.18)

Wie im Anlassfall können jedoch derzeit auch festgemauerte Bauwerke, die nicht ohne Zerstörung derSubstanz entfernt werden können, ein Superädifikatsein. Für die Publizität muss in diesen Fällen oft derVertrag zwischen Liegenschaftseigentümer und Er-richter ausreichen, zumal Urkundenhinterlegung undErsichtlichmachung im Grundbuch nicht rechtsbe-gründend sind. Es bestehen jedoch Bestrebungen, Su-perädifikate auf Bauwerke mit „labiler Bauweise“ ein-zuschränken, wodurch Bauwerke in massiver Bauweisenur mehr mit einem Baurecht oder als „Kellereigen-tum“ verselbständigt werden könnten.19)

Derivativer Erwerb von Rechten an Superädifikaten

Ein derivativer Erwerb von Rechten an Superädifikatenist grundsätzlich nur durch Urkundenhinterlegungmöglich. Die Urkundenhinterlegung ist regelmäßigder Modus für den Erwerb des dinglichen Rechts.

Eigentum an einem Superädifikat kann also nichtdurch Kauf und Übergabe erworben werden. Für den Ei-gentumsübergang sind vielmehr der Abschluss des Kauf-vertrags und die Urkundenhinterlegung erforderlich.

Auch die Verpfändung eines Superädifikats istnicht durch Pfandbestellungsvertrag und Übergabemöglich. Erforderlich sind Pfandbestellungsvertragund Urkundenhinterlegung.

Ein strenger Maßstab

Bei formaljuristischer Betrachtung scheinen die Par-teien alles richtig gemacht zu haben, um ein Superädi-fikat zu errichten und an diesem ein Pfandrecht zu be-gründen:

Ein zeitlich befristeter Mietvertrag über die Liegen-schaft wurde vor Baubeginn geschlossen. Vermieterund Mieter waren verschiedene Parteien, woran dieStellung der Vermieterin als Alleingesellschafterinund Geschäftsführerin der als Mieterin auftretendenGmbH nichts ändert. Und auch das Pfandrecht am Su-perädifikat scheint durch Urkundenhinterlegung kor-rekt begründet zu sein.

Der OGH hat den zeitlich befristeten Mietvertragjedoch nicht als ausreichende Grundlage für die Er-richtung eines Superädifikats anerkannt. Die Vermie-terin hat als Alleingesellschafterin und Geschäftsführe-rin die Mieterin beherrscht, weshalb die zeitliche Be-fristung nicht ausreichend war. Der Vermieterin wärees nämlich auf diese Weise offengestanden, den Miet-vertrag jederzeit zu verlängern. Damit fiel die Basisweg, auf der die Begründung eines Superädifikats be-ruhte.

Wäre das Bauwerk nicht in massiver Bauweise er-richtet worden, sondern in labiler Bauweise, also bei-spielsweise als Schrebergartenhäuschen, so hätte beisonst gleichem Sachverhalt durchaus ein Superädifikatvorliegen können. Die mangelnde Belassungsabsichtwäre in diesem Fall weniger aus der Befristung desMietvertrags, sondern hauptsächlich aus der labilenBauweise hervorgegangen.20) Bei massiver Bauweiseist jedoch der Maßstab strenger, die Verflechtungvon Vermieterin und Mieterin schadet.

Wird der Mietvertrag als Grundlage für die Errich-tung eines Superädifikats nicht anerkannt, so ergibtsich alles Weitere von selbst. Das Bauwerk ist Zubehörder Liegenschaft. Ein Pfandrechtserwerb am Superädi-fikat ist auch nicht gutgläubig möglich, weil es kein Su-perädifikat gibt. Der Hinweis auf den sachenrechtli-chen Gutglaubenserwerb geht ins Leere, weil man

9) § 300 ABGB; weiterführend zB Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 199.10) § 297a ABGB; weiterführend zB Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 189;

Kodek in Schwimann, ABGB Taschenkommentar2 § 297a.11) BauRG; weiterführend zB Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 329 ff.12) § 435 ABGB, weiterführend zB Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 342 ff.13) Näher Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 199.14) Näher Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 189.15) Näher Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 335.16) Näher Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 349.17) Rassi, Grundbuchsrecht2 Rz 344 unter Hinweis auf RIS-Justiz

RS0012258.18) Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 797; Rassi,

Grundbuchsrecht2 Rz 345.19) Koziol – Welser/Kletečka, Bürgerliches Recht I14 Rz 798.20) Nach Mader in Kletečka/Schauer, ABGB-ON1.02 § 435 Rz 6 mwN,

kann sich die mangelnde Belassungsabsicht nämlich auch in derBauweise bzw dem äußeren Erscheinungsbild des Bauwerks aus-drücken. Bauwerke in massiver Bauweise sind insoweit für eine et-waige Eigenschaft als Superädifikat besonders kritisch.

ZVB [2015] 01 39

[BAUVERTRAGSRECHT]

Ünicht gutgläubig Rechte an einer Sache erwerben kann,wenn es die Sache nicht gibt.

Praxistipp:

Ü Superädifikate entstehen mit ihrer Errichtung.Ü Grundlage für die Errichtung eines Superädifikats

ist ein Vertrag zwischen Liegenschaftseigentümerund Errichter, der vor Baubeginn abgeschlossensein und eine deutliche Befristung enthalten muss.

Ü Bei Superädifikaten in massiver Bauweise könnenpersonelle Verflechtungen zwischen Vermieterund Mieter bewirken, dass die Befristung des Ver-trages nicht anerkannt wird und somit die Grund-lage für die Errichtung eines Superädifikats fehlt.

Albert Oppel21)

[MUSTERSERIE]

Übernahmefiktion wegen Übernahmein die Verfügungsmacht des AG(Mitteilung des AN)Von Johannes Bousek

ZVB 2015/13

Bei Bauwerkverträgen wird eine förmliche Übernahme die Regelsein. Entweder wurde sie ohnedies vertraglich vereinbart oder de-ren Notwendigkeit ergibt sich aus Art und Umfang der Leistung.Ansonsten ist auch eine formlose Übernahme möglich bzw wird

eine solche in verschiedenen Fällen „fingiert“. Als übernommengilt eine Leistung etwa dann, wenn sie seitens des AG bereits inseine Verfügungsmacht übernommen wurde.

Übernahmefiktion wegen Übernahme in VerfügungsmachtBriefkopf

B (Auftragnehmer, AN)A (Bauherr, BH)Postvermerk [EINSCHREIBEN]1)Ort, Datum

BetreffBauvorhaben [BEZEICHNUNG], [ADRESSE]Übernahme vom [DATUM]

HinweisNachdem wir Ihnen mit Schreiben vom [DATUM] die Fertigstellung unserer Leistung angezeigt2) haben, konnten wir nun auch feststellen, dass bereitsseit dem [DATUM] die Arbeiten, die auf unserer Leistung aufbauen, durchgeführt werden.3)Da Sie somit unsere Leistung in Ihre Verfügungsmacht übernommen haben, halten wir der Ordnung halber das Datum der Übernahme mit [DATUMwie oben] fest.

FolgenMit diesem Tag sind alle mit der Übernahme verbundenen Rechtsfolgen, wie Beginn der Gewährleistungsfrist4) und Gefahrenübergang,5) verbunden.Unsere Schlussrechnung6) übermitteln wir Ihnen mit gesonderter Post. Ü

21) Der Beitrag gibt lediglich die persönliche Ansicht des Autors wieder.

1) Mit der Übernahme sind wesentliche Rechtsfolgen verbunden. Sofern es daher keinen einvernehmlich abgestimmten Übernahmetermin oder -zeitpunkt geben sollte oder einEreignis eintritt, aufgrund dessen von einer davon abweichenden Übernahme auszugehen ist, muss allein aus Gründen der Rechtssicherheit das Ereignis, das den Eintritt derRechtsfolgen auslöst, bestimmt und dem Vertragspartner gegenüber festgehalten werden.

2) Eine Verpflichtung des AN, die Fertigstellung seiner Leistung dem AG schriftlich mitzuteilen, gibt es ausdrücklich nur im Anwendungsbereich der ÖNORMB 2110 und auch dortnur dann, wenn eine förmliche Übernahme vereinbart oder nach Art und Umfang der Leistung üblich ist (Pkt 10.3.1). Es empfiehlt sich dennoch in allen Fällen, also selbst dann,wenn die Fertigstellung der Leistung unmittelbar auch seitens des AG wahrgenommen wurde, eine Fertigstellungsmitteilung zu erstellen, um zu dokumentieren, dass Vertrags-fristen eingehalten wurden, das Gewerk nun zur Übernahme (etwa durch Übernahme in die Verfügungsmacht des AG) bereit steht etc.

3) Mangels förmlicher Übernahme bedarf es anderer „Zeichen“, dass das Gewerk vollendet ist. Zur Vollendung genügt es nicht, dass die Leistung des AN abgeschlossen ist,sondern muss dies der AG auch hinreichend bestimmt zur Kenntnis nehmen. Dies kann ausdrücklich erfolgen (etwa durch eine entsprechende Bestätigung) oder auch schlüs-sig. In Betracht kommen hier verschiedenste Verhaltensweisen, wie etwa unter Umständen die Bezahlung des Werklohns, eine Inbetriebnahme, die Beauftragung eines Folge-gewerks (zB des Bodenlegers, nachdem der AN den Estrich hergestellt hat) etc.

4) Die Gewährleistungsfrist beginnt mit der Übernahme der Leistung (Pkt 10.6.1 ÖNORM B 2110; § 933 ABGB).5) Mit der Übernahme erfolgt der Gefahrenübergang der Leistung (Pkt 10.6.1 ÖNORM B 2110; § 1168a ABGB).6) Die Gesamtleistung ist in der Schlussrechnung abzurechnen (Pkt 8.3.4 ÖNORM B 2110), welche – sofern im Vertrag keine andere Frist vereinbart wurde – spätestens zwei

Monate nach der vertragsgemäßen Erbringung der Leistung vorzulegen ist (Pkt 8.3.6.2 ÖNORMB 2110). Im Anwendungsbereich der ÖNORM ist ein Werklohnanspruch daherjedenfalls nicht sofort mit Fertigstellung und/oder Übergabe fällig. Nach § 1170 ABGB ist das Entgelt (bereits) nach vollendetemWerk zu entrichten, es kann aber auch hier zur„Vollendung“ noch eine Übergabe (oder gegebenenfalls eine entsprechende Fiktion) erforderlich sein – was bei Bauleistungen der Regelfall sein wird – bzw auch eine Rech-nungslegung innerhalb einer verkehrsüblichen Frist.

ZVB[MUSTERSERIE]

40 ZVB [2015] 01

ÜÜ Über den AutorMag. Johannes Bousek ist Rechtsanwalt in der KanzleiLattenmayer, Luks, Enzinger Rechtsanwälte GmbH in Wien.Kontaktadresse: Lattenmayer, Luks, Enzinger RechtsanwälteGmbH, Mahlerstraße 11, 1010 Wien.Tel: +43 (0)1 513 17 84, Fax: +43 (0)1 513 75 94E-Mail: [email protected]: www.lleanwaelte.at

[LITERATUR IM ÜBERBLICK]

BuchbesprechungStarke Bauherren – Komplexe Bauprojekte effizient und er-folgreich managen.Von Friedrich Prem. Frankfurter Allgemeine Buch, Frankfurt amMain 2013. 136 Seiten, gebunden, E 49,90.

Die Durchführung erfolgreicher Bauprojekte erfordert ein hohesMaß an Organisationsgeschick sowie die Formulierung klarerStrategien und Ziele. Friedrich Prem weiß aus seiner beruflichenLaufbahn, die ihm ua als Prüfer von Bauprojekten viele Jahre Ein-blick in die österreichische Baupraxis ermöglicht hat, dass die Zieledes Bauherren in der Realität oft nicht erreicht werden: Der er-hoffte Mehrwert bleibt aus, Kosten erhöhen und Projekte verzö-gern sich. Um diese Schwierigkeiten zu meiden, analysiert Fried-rich Prem die tradierten und üblichen Vorgangsweisen im Bauma-nagement und stellt diesen ein von ihm entwickeltes Manage-mentsystem gegenüber.

Ziel dieses Managementsystems ist es, dem Bauherren dabei zuhelfen, mit minimalem Aufwand maximale Wirkung zu erzielen.Primäres Merkmal ist die Einführung einer neuen Organisations-einheit, des „Bauherrenmanagements“. Diese Organisation steht

auf Seiten des Bauherren und ist auf seine Bedürfnisse ausgerich-tet, dennoch ist sie von der Stammorganisation des Bauherrenstrikt getrennt. Als Weiterentwicklung des Leistungsbilds „Pro-jektsteuerung“ steht dem Bauherrenmanagement – ebenso striktgetrennt – das „Bauprojektmanagement“, nämlich die operativeManagementeinheit auf der Ebene der Planung und Errichtung,gegenüber.

Das Buch beschränkt sich nicht darauf, die vorgeschlagene Pro-jektorganisation darzustellen, sondern erklärt auch alle wesentli-chen Managementinstrumente und den Projektablauf. Schließlichwerden die Leistungsbilder und Grundzüge der Beschaffung desBauherren- und des Bauprojektmanagements beschrieben.

Friedrich Prem richtet sich vor allem an Führungskräfte vonUnternehmen, die vor einer komplexen Bauherrenaufgabe stehen.Sein Managementsystem soll gerade jene unterstützen, die nichtroutinemäßig und vorrangig Bauherrenaufgaben wahrnehmen.Ihnen, aber auch jenen „Baumanagementprofis“, die Interesse anneuen Wegen haben, sei die Lektüre ans Herz gelegt.

Gregor Stickler

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wwwPfiel (Hrsg)

MietSlg Band 65

Mietrechtliche Entscheidungen

WohnrechtlicheJudikatur des Jahres2013 auf einen Griff!

2014. 722 Seiten.Ln. EUR 212,–ISBN 978-3-214-05729-9

Der unverzichtbare Arbeitsbehelf für alle mit miet- und wohnrechtli-chen Fragen befassten Rechtsanwender steht auch heuer wieder in ge-wohnter Qualität zur Verfügung!

Band 65 enthält:• Mietrechtliche Judikatur des OGH, VfGH, VwGH und der Unterinstanzen

aus dem Jahr 2013• 926 Leitsätze, 19 Entscheidungen im Volltext• Rasche Übersicht durch Zuordnung der Entscheidungen zu den jeweili-

gen gesetzlichen Bestimmungen• Fundstellenangabe bei bereits veröffentlichten Entscheidungen• Umfangreiche Register

Der Herausgeber: Dr. Franz Pfi el, Hofrat des VwGHDie Bearbeiter: Mag. Manfred Feiel, Hofrat des VwGH, Dr. Ernst Gall, Se-natspräsident des VwGH i.R., Mag. Fritz Iby, Richter des OLG Wien,Dr. Anneliese Kodek, Richterin des OLG Wien, Dr. Maria Reden, Richterin des OLG Wien.

MANZ’sche Verlags- und Universitätsbuchhandlung GmbHtel +43 1 531 61 100 fax +43 1 531 61 455 [email protected] 16 ∙ 1014 Wien www.manz.at

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ZVB 01/2015