aktuelle Themen zur Notariatspraxis

Ergänzende Anmerkung des Verlags: Die nachfolgenden Seiten zeigen einen Auszug aus dem neuen Buch „aktuelle Themen zur Notariatspraxis“. Das komplette Buch ist ab sofort unter www.cosmosbusiness.ch erhältlich. Der Tagungsband behandelt die wichtigsten erfolgten oder geplanten Neuerungen, lesen Sie die einzelnen Beiträge jetzt kurz an! Cosmos Verlag AG Steuern | Recht | Wirtschaft www.cosmosverlag.ch [email protected] Muri bei Bern, 2010

AktuelleThemen zur

Notariatspraxis

1. Schweizerischer Notarenkongress

1er Congrès des Notaires de Suisse

1o Congresso dei Notai Svizzeri

1. Congress dals Notars Svizzers

Alle Rechte vorbehalten © 2010 by Cosmos Verlag AG, 3074 Muri bei BernUmschlag: Atelier Otto Kunz, 3012 BernDruck: Schlaefli & Maurer AG, 3800 InterlakenBuchbinder: Schumacher AG, 3185 SchmittenISBN: 978-3-85621-197-4 www.cosmosverlag.ch

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Aktuelle Themen zur Notariatspraxis

Vorwort

Die im Vorfeld des Kongresses in den Räten diskutierte Sachenrechtsrevision im Allge-meinen und die damit verbundene Einführung der qualifizierten elektronischen Signa-tur für Urkundspersonen im Besonderen hat uns veranlasst, die geographischen und politischen Grenzen, die dem lateinischen Notariat herkömmlich gesetzt sind, zu über-schreiten, um gemeinsam mit den führenden Exponenten des Kantons Zürich an einer einheitlich anwendbaren Lösung des elektronischen Geschäftsverkehrs im Notariat zu arbeiten. Das ebenfalls gemeinsam betriebene Lobbying in den eidgenössischen Räten war bekanntlich äusserst erfolgreich und hat eine nennenswerte Stärkung des Institutes der öffentlichen Beurkundung zur Folge.

Diese Zusammenarbeit führte uns dazu, einen gesamtschweizerischen Kongress unter Einbezug der Amtsnotare und Grundbuchverwalter ins Leben zu rufen und fortan vom schweizerischen Notariat zu sprechen. Der Anlass ist auf breite Zustimmung gestossen; es soll am 23. November 2012 wiederholt werden.

Jean-Pierre Becher, Rechtsanwalt und Notar, Generalsekretär SNV • FSN

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Inhaltsübersicht

Vorwort . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 5

GrusswortBundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 8

Message de salutationMme la Conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 10

Accueil du président FSN · SNVPhilippe Bosset, notaire, Avenches . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 12

Die disziplinarische Verantwortlichkeit des Notars(im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung)Dr. iur. Lorenz Meyer, Bundesgerichtspräsident, Lausanne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 17

L’acte authentique executoire: Quels nouveaux devoirs ministeriels pour les notaires et officiers publics suisses?Prof. Dr. iur. Denis Piotet, Lausanne . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 37

La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaireProf. Dr. iur. Paul-Henri Steinauer, Fribourg . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 55

Aktuelles zur Gesetzgebung und RechtsprechungDr. iur. Roland Pfäffli, Notar, Grundbuchverwalter von Thun . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 73

«e-Sigillum» – Artikel 55bis Schlusstitel ZGB und die neue Verordnung über die elektronische öffentliche UrkundePD Dr. iur. Christina Schmid-Tschirren, Bern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 123

Der elektronische Geschäftsverkehr und die elektronische Archivierung in der PraxisJean-Pierre Becher, Rechtsanwalt und Notar, Muri-Bern . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 131

Die Zukunft des Amtsnotariates in der SchweizRené Biber, Notariatsinspektor, Zürich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 137

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Grusswort

Grusswort

Am 27. November 2009 findet in Bern erstmals ein gesamtschweizerischer Notariats-kongress des freien Notariats und des Amtsnotariats statt. Der Anlass wird sich insbe-sondere mit dem Eintritt des Notariats in die elektronische Welt befassen.

Sowohl im privaten Bereich wie auch im Geschäfts- und Behördenverkehr steigt das Bedürfnis nach elektronischer Abwicklung stetig. Alle bisher auf Papier ab ge wickelten Geschäftsprozesse werden über kurz oder lang elektronisch abgewickelt. Man ver-spricht sich davon grössere Geschwindigkeit, höhere Effizienz und tiefere Kosten. Diese Entwicklung wird vor dem Notariat nicht Halt machen.

An der Funktion der Urkundspersonen wird sich dadurch nichts Grundsätzliches ändern. Die Notarinnen und Notare werden nach wie vor bei vielen wichtigen Ge-schäften zwischen Privaten und Behörden eine bedeutende Rolle als Vertrauensper-sonen wahrnehmen. Im Verlaufe der Jahrhunderte hat sich überdies die zentrale Be-deutung des Notariats zunehmend vom blossen Schreiben auf die Beratungstätigkeit verlagert. Angesichts der immer komplizierter werdenden Rechtsverhältnisse hat die Notarin oder der Notar nicht nur dafür zu sorgen, dass der Wille der Urkundsparteien klar festgehalten wird, sondern auch dass die Beteiligten dabei umfassend beraten werden. Diese Rechtsberatung behält ihren Stellenwert unabhängig davon, auf wel-chem Medium – sei es Papier oder Datenträger – der Parteiwille festgehalten wird.Damit die wichtigen Funktionen des Notariats auch in einem sich wandelnden Umfeld

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zuverlässig wahrgenommen werden können, gilt es, den Weg zum elektronischen No-tariat nun sorgfältig und Schritt für Schritt zu gehen, sich aber den Entwicklungen und Herausforderungen namentlich im Bereich der öffentlichen Beurkundung auch offen und mutig zu stellen.

Der Bund wird in Zusammenarbeit mit dem Notariat und den Kantonen die rechtli-chen Rahmenbedingungen für die Neuerungen definieren. Ein erster Schritt ist für die elektronischen Ausfertigungen und die Beglaubigungen von Kopien und Unter-schriften bereits gemacht worden. Bewähren sich die elektronischen Ausfertigun-gen und Beglaubigungen in der Praxis, so wird es darum gehen, auch die Errichtung elektronischer Urschriften als Alternative zur Papierform zuzulassen. Die Schaffung ei-ner gesetzlichen Grundlage für die Erstellung elektronischer Urschriften könnte zum Anlass genommen werden, die bundesrechtlichen Minimalanforderungen an die öf-fentliche Beurkundung, die heute ungeschriebenes Bundesrecht darstellen, zu ko-difizieren. Ich bin überzeugt, dass die elektronische Beurkundung mit einem etap-penweisen und gut abgestützten Vorgehen bald zu einer Selbstverständlichkeit wird, die sowohl dem Notariat als auch dessen Klientschaft den Geschäftsverkehr erheb-lich vereinfachen wird, gleichzeitig aber volle Gewähr bietet, dass die öffentliche Be-urkundung sicher bleibt und ihren Zweck auch in Zukunft zuverlässig erfüllen kann.

In diesem Sinne wünsche ich dem ersten gesamtschweizerischen Notariatskongress vom 27. November 2009 gutes Gelingen und einen wohlüberlegten, aber beherzten Start in das elektronische Zeitalter.

Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf

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Message de salutation

Message de salutation

Pour la première fois a lieu, aujourd’hui 27 novembre 2009, à Berne un congrès natio-nal du notariat indépendant et du notariat officiel. Cette manifestation s’occupera en particulier de l’entrée du notariat dans l’ère électronique.

De nos jours, les besoins d’échanges par voie électronique ne cessent d’augmenter, cela tant dans les relations entre particuliers que dans le domaine professionnel ou encore avec les autorités. A plus ou moins long terme, tous les échanges que l’on faisait jusqu’à présent en utilisant le papier se feront par voie électronique. On espère ainsi gagner du temps, obtenir des résultats plus efficaces et à moindre coût. Ce développement ne s’arrêtera pas devant le notariat. Pour les officiers publics, cela ne changera rien de fondamental dans leur fonction. Les notaires continueront ainsi à assumer un rôle primordial en tant que personne de confiance dans les affaires importantes entre parti-culiers et autorités. Au demeurant, le rôle central du notaire a varié au cours des siècles et s’est toujours d’avantage rapproché de la simple rédaction des actes vers une activité de conseils. Compte tenu de l’augmentation de la complexité des questions juridiques à résoudre, le notaire n’a ainsi plus seulement pour tâche d’établir clairement la volonté des parties; il doit également conseiller les parties de manière complète. Ces conseils conservent leur valeur intrinsèque, indépendamment de la question de savoir sur quel support – papier ou données informatiques – la volonté des parties est consignée.

Pour que le notariat puisse également assumer ses importantes fonctions de manière fiable dans un environnement changeant, il est important d’avancer par étapes et avec précaution vers un notariat électronique, tout en maintenant une attitude ouverte et courageuse face aux développements récents et aux nouveaux défis, notamment au regard de l’acte authentique.

En collaboration avec les notaires et les cantons, la Confédération va définir le cadre légal de ces nouveautés. Un premier pas a déjà été accompli en ce qui concerne les expéditions ainsi que les certificats conformes de copies et de signatures effectués par voie électronique. Si, dans la pratique, ces expéditions et certificats électroniques font leur preuve, il conviendra alors de permettre la création électronique des actes origi-naux comme alternative au papier. La création d’une base légale pour la constitution électronique des minutes pourrait être l’occasion de codifier des exigences minimales de droit fédéral posées à l’acte authentique, et qui relèvent actuellement du droit fédé-ral non écrit.

Je suis convaincue que l’acte authentique électronique ira bientôt de soi si ce projet a lieu par étapes et qu’il est bien soutenu. Il simplifiera les affaires tant pour les notaires que pour sa clientèle, tout en pouvant offrir une garantie de sécurité et remplir son but de manière fiable également dans le futur.

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Je souhaite donc plein succès au premier congrès national du notariat du 27 novem bre 2009 et espère qu’il s’engagera de manière réfléchie mais résolue dans l’ère électro-nique.

Mme la Conseillère fédérale Eveline Widmer-Schlumpf

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Accueil du président FSN · SNV

Accueil du président FSN · SNV

Philippe Bosset, notaire, Avenches

Mes chers consoeurs et confrères,

J’aimerais saisir l’occasion de ce congrès pour vous faire part de quelques réflexions.

L’actualité politique et les projets de révision du droit privé initiés par le Département fédéral de Justice et Police nous ont mis face à des responsabilités. Les notaires n’étaient pas directement impliqués dans la procédure en cours. Les enjeux pour la profession nous sont rapidement apparus essentiels. La forme authentique de certains actes pouvait être fragilisée, voire supprimée, et sans acte authentique pas de notaires.

Il fallait s’impliquer dans la démarche. Nous avons sollicité une entrevue avec les res-ponsables de l’Office fédéral de justice. L’accueil fut très chaleureux. Les notaires sortai-ent du bois, ils offraient leurs services et leur compétence. Mandat nous fut donné de nous préoccuper de la forme authentique électronique. Le projet allait directement être influencé par le notariat: extraordinaire ! Nous devenions des interlocuteurs privilégiés, mais aussi des acteurs de réformes du droit privé et des moyens de communication électronique.

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Bundesgerichtspräsident Dr. iur. Lorenz Meyer, Lausanne

Dr. iur. Lorenz Meyer wurde am 3. Januar 1948 in Bern geboren, verbrachte seine Studienzeit in Bern und Paris und schloss diese mit dem Fürsprecherpatent und der Dissertation ab. Nach einigen Jahren als Assistent am Seminar für öffentliches Recht in Bern und als Gerichtssekretär am Bundesgericht in Lausanne trat er 1981 als Direkti-onssekretär in die Justizdirektion des Kantons Bern ein. Im Jahre 1987 wurde er zum Richter am Verwaltungsgericht des Kantons Bern gewählt, dem er bis 2000 angehörte und das er während vier Jahren präsidierte. Seit 1988 ist er nebenamtlicher und seit 2000 hauptamtlicher Bundesrichter in Lausanne. Auf den 1. Januar 2009 ist er zum Bundesgerichtspräsidenten gewählt worden. Er lebt in Bern und Lausanne.

Grussbotschaft aus dem BundesgerichtDie disziplinarische Verantwortlichkeit

Freiberufliche wie auch staatlich beamtete Notare üben im Bereich der Beurkun-dungstätigkeit ein öffentliches Amt aus und unterstehen diesbezüglich der staatlichen Aufsicht. Teil davon ist das Disziplinarwesen, das die Ahndung von Ver stössen gegen Amts-, Berufs- und Standespflichten bezweckt. Das Referat erläutert Einzelfragen der disziplinarischen Aufsicht im Lichte der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung.

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Inhaltsverzeichnis

1. Ausgangslage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.1 Gesetzgebungszuständigkeit . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 19 1.2 Zweck . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20 1.3 Begriff und Abgrenzungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 20

2. Geltungsbereich . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22

3. Disziplinartatbestände . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3.1 Gesetzesgrundlage . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 22 3.2 Beurkundungsrechtliche Vorschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 23 3.3 Vorschriften betreffend Berufsausübung und Amtsführung. . . . . . . . . . . 25

4. Disziplinarmassnahmen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4.1 Arten . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4.2 Voraussetzungen der Anordnung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 27 4.3 Zumessungskriterien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 29

5. Disziplinarverfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 5.1 Überblick über das kantonale Verfahren . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 31 5.2 Verfahrensgarantien . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32 5.3 Beschwerde an das Bundesgericht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 32

Literatur (Auswahl) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 33

Abkürzungen zitierter Zeitschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 35

Die disziplinarische Verantwortlichkeit des Notars

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Prof. Dr. iur. Denis Piotet, Université de Lausanne

Le Prof. Dr. iur. Denis Piotet, né le 5 novembre 1958 à Lausanne, a achevé ses études à l’Université de Lausanne en 1982 par une thèse de doctorat. Il a acquis le brevet d’avocat en 1984. En 1987, il a été appelé à la faculté de droit de l’université de Lau-sanne où il est professeur ordinaire de droit civil et notarial depuis 1990 et où il dirige le centre d’études correspondant.

Quels nouveaux devoirs d’instrumentation pour l’acte authentique exécutoire?

Alors qu’il est connu depuis longtemps dans les pays à notariat latin qui nous entourent, l’acte authentique exécutoire vient seulement d’être introduit en Suisse à l’occasion de l’unification de la procédure civile. Dès lors, de nombreuses questions se posent, no-tamment touchant la forme de ce nouvel acte authentique et les devoirs d’information du notaire instrumentant, questions qui sont du ressort des législatifs cantonaux. Que faut-il changer dans les systèmes et les pratiques existants, par exemple pour que le notaire puisse établir un acte authentique exécutoire valable et reconnu?

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L’acte authentique exécutoire

Sommaire

I. L’acte authentique exécutoire: «Eine (schöne) Ausländerin vor der Einbürgerung»? . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 39

II. Le contenu minimal et la forme de l’acte authentique exécutoire . . . . . . . . . 43 II/1 L’obligation susceptible d’être stipulée exécutoire . . . . . . . . . . . . . . . . . 43 II/2 La cause juridique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 46 II/3 La clause exécutoire et ses éléments . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 47 II/4 La forme authentique . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 49 III. La notification par le notaire lui-même. . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 50 IV. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 54

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Prof. Dr. iur. Paul-Henri Steinauer, Université de Fribourg

Prof. Dr. iur. Paul-Henri Steinauer est né à Fribourg le 26 novembre 1948. Il a obtenu sa licence en droit à l’Université de Fribourg en 1972, a présenté sa thèse de doctorat en 1975 et s’est ensuite consacré à une carrière académique qui a débuté à Genève en tant qu’assistant et s’est poursuivie à Michigan USA et à Vienne.Depuis 1978, il est professeur ordinaire à l’Université de Fribourg. Accessoirement, il est juge suppléant au Tribunal cantonal de Fribourg depuis 1987.

La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire

La révision des droits réels récemment approuvée par Parlement introduira, à côté de l’actuelle cédule hypothécaire (sur papier), une «cédule hypothécaire de registre». La révision prévoit aussi, pour les deux types de cédules, la modification de certains prin-cipes de la réglementation actuelle. L’exposé analysera les grandes lignes de la révision, en montrant quelles en sont les nouveautés et quels aspects sont, pour l’essentiel, repris du droit en vigueur. Il présentera également le droit transitoire.

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La nouvelle réglementation de la cédule hypothécaire

Sommaire

I. Introduction . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 57

II. Les étapes de la révision . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 1. La motion SCHIESSER . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 58 2. L’élaboration du Projet . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 59 3. Les débats parlementaires . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 60

III. La cédule de registre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 1. La notion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 61 2. La constitution de la cédule de registre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 62 3. Le transfert de la cédule de registre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 63 4. Le nantissement de la cédule de registre . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64 5. Le droit transitoire . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 64

IV. Les dispositions générales sur les cédules hypothécaires. . . . . . . . . . . . . . . . . 65 1. L’abolition des compétences législatives cantonales . . . . . . . . . . . . . . . 65 2. La suppression de la présomption de novation . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 66 3. Les exceptions du débiteur . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 68

V. Conclusion . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 69

Bibliographie . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 70

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Dr. iur. Roland Pfäffli, Notar, Grundbuchverwalter von Thun

Dr. iur. Roland Pfäffli wurde 1949 in Burgdorf geboren. Seine Studien durchlief er an den Universitäten Bern, Lausanne und St. Gallen. 1977 absolvierte er das Staatsexa-men als bernischer Notar und promovierte 1999 in St. Gallen zum Dr. iur. Seit 1978 führt er das Grundbuchamt Thun. Als Mitglied der Redaktionskommission der Zeitschrift «Der bernische Notar» kommentiert er seit 1982 die notarielle Praxis und ist hiefür schweizweit anerkannt. Seit 2000 ist er überdies Präsident der bernischen Notariats-prüfungskommission.

Aktuelles zur Gesetzgebung und Rechtssprechung

Dieses Referat beinhaltet eine adressatengerechte Zusammenfassung der Rechtspre-chung des vergangenen Jahres in Bezug auf das Notariat und die Grundbuchführung. Es geht dabei vor allem um die Verbindung zwischen der Theorie und der Praxis. Gleich-zeitig werden die wichtigsten Gesetzesänderungen vorgestellt, wobei auch die aktuelle Revision des Immobiliarsachenrechts angemessen berücksichtigt wird, soweit diese nicht Gegenstand der anderen Referate ist.

Aktuelles zur Gesetzgebung und Rechtsprechung

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Inhaltsverzeichnis

I. Gesetzgebung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 A. Revision des Immobiliarsachenrechts . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 75 B. Kataster für öffentlich-rechtliche Eigentumsbeschränkungen . . . . . . . . . . . 76 C. Ausländerbestimmungen (Lex Koller) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 76 D. Eigentumsänderungen: Rechtswirkungen auf den Versicherungsvertrag . . 77 E. Vormundschaftsrecht (Erwachsenenschutzrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 F. Ehescheidung (Abschaffung der Bedenkfrist) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 G. Unterhaltskosten am Gebäude (Dumont-Praxis) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 H. Mehrwertsteuer (neues Gesetz) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 78 I. Prozessrecht (Vereinheitlichung) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79 K. Unternehmensjuristen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 79

II. Rechtsprechung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 A. Notariatsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 80 B. Familienrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 82 C. Erbrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 85 D. Sachenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 88 E. Landwirtschaftliches Bodenrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 99 F. Grundbuchrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 102 G. Obligationenrecht (inkl. Handelsrecht) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 108 H. Öffentliches Baurecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 113 I. Bundesgericht (allgemein) . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 115 K. Anwaltsrecht . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 118 L. Neue Literatur und neue Zeitschriften . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 119

III. Schlussbemerkungen . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 A. Zum Notariat . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 121 B. Zur Grundbuchführung . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . . 122

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PD Dr. iur. Christina Schmid-Tschirren, Bundesamt für Justiz

Frau PD Dr. iur. Christina Schmid-Tschirren ist 1959 geboren. Ihre Studien durchlief sie an der Universität in Bern, wo sie 1988 zur bernischen Fürsprecherin patentiert wurde. 1996 promovierte sie als Dr. iur. und 2006 erging die Habilitation mit der venia docen-di für Privatrecht, schweizerische Verfassungsgeschichte und Staatskirchenrecht. Nach einer Assistenzzeit am rechtshistorischen Seminar der Universität Bern ist sie seit 1994 beim Bundesamt für Justiz tätig, seit 2001 als Vorsteherin des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht im Bundesamt für Justiz. Seit 1999 ist sie überdies Lehr-beauftragte für Immobiliarsachenrecht und Grundbuchrecht an der Universität Bern.

e-Sigillum – Art. 55bis SchlT ZGB und die Verordnung über die elektronische öffentliche Urkunde

Im Rahmen der laufenden Teilrevision des Schweizerischen Zivilgesetzbuches im Be-reich des Immobiliarsachenrechts ist ein neuer Artikel 55bis SchlT ZGB vorgesehen. Mit dieser Bestimmung werden die Kantone ermächtigt, in ihrem Beurkundungsrecht vorzusehen, dass die Urkundspersonen elektronische Ausfertigungen der von ihnen errichteten öffentlichen Urkunden sowie elektronische Beglaubigungen von Kopien oder Unterschriften erstellen dürfen. Dem Bundesrat kommt dabei die Aufgabe zu, in einer Verordnung Ausführungsbestimmungen zu erlassen und die Standards für diese elektronischen Ausfertigungen und Beglaubigungen zu setzen. In einem zweiten Schritt wird es darum gehen, die elektronische öffentliche Urkunde, die Urschrift selbst, zu regeln. So soll mit einem schrittweisen Vorgehen der Weg zum elektronischen Notariat vorbereitet werden.

«e-Sigillum» – Die neue Verordnung über die elektronische öffentliche Urkunde

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«e-Sigillum» – Artikel 55bis Schlusstitel ZGB und

die neue Verordnung über die elektronische

öffentliche Urkunde1

PD Dr. Christina Schmid-Tschirren, Vorsteherin des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, Bundesamt für Justiz Bern

E-Mail, E-Commerce, E-Government – die «E-Wörter» sind seit einiger Zeit allgegen-wärtig. «Und jetzt auch noch ‹e-Sigillum› und elektronisches Notariat!» mag sich der geneigte Leser nach Lektüre der Überschrift dieses Beitrags denken. Dieser Titel soll aber die Urkundspersonen nicht in Ratlosigkeit oder gar in Angst versetzen. Anlass zur Sorge besteht nämlich keiner. Das Projekt «e-Sigillum» und das elektronische Notariat sind keine neue virtuelle Welt im Stil von «Second Life», und die Urkundspersonen werden auch nicht umgehend ihr Notariats-Siegel gegen eine digitale Signatur2 umtau-schen müssen. Elektronisch ist auch in Zukunft nicht der Notar oder die Notarin – es soll keinen «Cybernotar» geben –, sondern höchstens seine oder ihre Unterschrift und allenfalls die entsprechende Urkunde. Notarinnen und Notare werden Juristinnen und Juristen bleiben, ein Nachdiplomstudium in Informatik wird wohl weiterhin nicht zu den Voraussetzungen für die Berufszulassung gehören.

Im Folgenden geht es darum, zum Thema der elektronischen öffentlichen Urkunde einige Überlegungen anzustellen und dabei einen Blick in die Zukunft des schweizeri-schen Beurkundungswesens zu werfen.Beginnen wir mit unseren Überlegungen ganz von vorne. Notarinnen und Notare ge-hören zu jener Gattung von Schriftstellern, deren Werke keine Eintagsfliegen sind, son-dern ihre Bedeutung und ihre Wirkung vielfach über Jahrzehnte hinweg behalten und

1 Dieser Kurzbeitrag stellt nicht eine wissenschaftliche Abhandlung dar, sondern entwickelt Vorstellungen zur Zukunft des schweizeri-schen Beurkundungswesens, unter spezieller Berücksichtigung der im Bundesamt für Justiz im Entstehen befindlichen Verordnung über die elektronische öffentliche Urkunde (VeöB). Die Vortragsform wurde bewusst beibehalten und der Fussnotenapparat auf ein Minimum beschränkt. Die Autorin dankt ihren Mitarbeitenden für ihre wertvollen Beiträge.

2 Was eine digitale Signatur ist, welche Eigenschaften ihr zukommen, wie sie erstellt, übermittelt, gelesen und geprüft wird, ist im Bundesgesetz vom 19. Dezember 2003 über Zertifizierungsdienste im Bereich der elektronischen Signatur (Bundesgesetz über die elektronische Signatur, ZertES; SR 943.03) geregelt. Die digitale Unterschrift stellt eine kleine Datei dar, die entweder separat neben der signierten Datei existiert oder mit dieser verbunden oder in diese integriert ist; sie enthält alle für die elektronische Signatur rele-vanten Daten.

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Jean-Pierre Becher, Notar und Rechtsanwalt, Generalsekretär Schweizerischer Notarenverband SNV · FSN, Muri bei Bern

Jean-Pierre Becher wurde am 18. September 1950 in Bern geboren. Seine Studien absolvierte er an der Universität Bern. 1975 erwarb er das bernische Fürsprecherpa-tent, 1977 das bernische Notariatspatent. 1978 eröffnete er seine eigene Kanzlei und ist seither in beiden Berufen forensisch tätig. Seine Tätigkeit fokussierte er auf das allgemeine Verwaltungsrecht und das öffentliche und private Baurecht sowie auf das Immobiliarsachenrecht und das Handelsrecht. Seit 2006 führt er im Nebenamt das Generalsekretariat des Schweizerischen Notaren-verbandes SNV · FSN. Er gehört der Arbeitsgruppe des Bundes an, welche die Umsetzung der elektronisch übermittelten Urkunde und der elektronischen Beglaubigung ordnen soll (Art. 55bis

SchlT ZGB/Verordnung über die elektronische öffentliche Beurkundung VeöB).

Der elektronische Geschäftsverkehr und die elektronische Archivierungin der Praxis

Welche Erfordernisse an die notarielle elektronische Kommunikation mit Register-ämtern zu stellen sind, kann insbesondere im Umfeld der landesübergreifenden Ge-schäftstätigkeit nicht allein Sache der Kantone bleiben. Ein Blick auf die politischen Abläufe und die damit in Aussicht genommene Lösung der anstehenden Fragen soll Klarheit schaffen, wohin die Reise geht. Aufgezeigt wird auch ein neues Konzept der elektronischen Langzeitarchivierung.

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René Biber, Notariatsinspektor des Kantons Zürich

René Biber ist am 2. September 1951 in Näfels geboren. Seine Studien absolvierte er an der Universität Zürich, die er 1976 mit dem Erwerb des zürcherischen Wahlfä-higkeitszeugnisses als Notar, welches vom Obergericht des Kantons Zürich verliehen wird, abschloss. Bis 1980 war er als Notar-Stellvertreter im Amt Schlieren in Funktion und wurde 1980 Adjunkt des Notariatsinspektorates des Kantons Zürich. Seit 1987 ist er Notariatsinspektor und seit 2008 geschäftsleitender Notariats inspektor des Kantons Zürich. Das Notariatsinspektorat ist dem Obergericht unterstellt und übt die unmittelbare Auf-sicht und Verwaltung über die 44 Notariate, Grundbuch- und Konkursämter im Kanton Zürich mit insgesamt 600 Mitarbeitenden aus.

Die Zukunft des Amtsnotariates in der Schweiz

In der Schweiz kennt nur eine Minderheit der Kantone das Amtsnotariat. Die Organi-sationsformen sind förderalistisch geprägt und dadurch sehr unterschiedlich, weshalb aufgrund der historischen Entwicklung kein Kanton die gleiche Struktur aufweist. Ist das Amtsnotariat deshalb im Zeitalter der Globalisierung und digitalen Vernetzung ein Zukunfts- oder eher ein Auslaufmodell? Der Referent geht am Beispiel der Verhältnisse im Kanton Zürich auf die sich dem Amtsnotariat stellenden Probleme und die entspre-chenden Lösungsvorschläge mit Blick in die Zukunft ein und zeigt die Vorzüge und Nachteile auf, welche dieses System mit sich bringt.

Zusatzinformationen - Buchbesprechung

Zusatzinformationen Buchbesprechung Aktuelle Themen zur Notariatspraxis, 1. Schweizerischer Notarenkongress, herausgegeben vom Schweizerischen Notarenverband SNV-FSN, 150 Seiten, broschiert, Muri bei Bern 2010 (Cosmos-Verlag), CHF 54.--, ISBN 978-3-85621-197-4. Der Schweizerische Notarenverband organisiert seit vielen Jahren Weiterbildungsveranstaltungen für seine Mitglieder. Am 27. November 2009 fand im Zentrum Paul Klee1 in Bern im Rahmen des 1. Schweizerischen Notarenkongresses eine Weiterbildungstagung statt, welche sich vorwiegend mit der Aktualität, beinhaltend die Revision des Immobiliarsachenrechts, die vollstreckbare öffentliche Urkunde und die elektronische Signatur für Urkundspersonen, befasste. Im Nachgang zu diesem Kongress ist der vorliegende Tagungsband erschienen, welcher in ergänzter und erweiterter Form die Tagungsreferate enthält. Das Grusswort stammt aus der Feder von Bundesrätin Eveline Widmer-Schlumpf. Anschliessend folgen die einleitenden Bemerkungen des Verbandspräsidenten, Philippe Bosset. Im ersten Aufsatz von Lorenz Meyer, Präsident des Schweizerischen Bundesgerichts, befasst sich der Autor mit der disziplinarischen Verantwortlichkeit des Notars. Sowohl freiberufliche wie auch staatlich beamtete Notare üben im Bereich der Beurkundungstätigkeit eine hoheitliche Funktion (öffentliches Amt) aus und unterstehen diesbezüglich der Aufsicht durch den Staat. Das Disziplinarwesen, als Teil der staatlichen Aufsicht, bezweckt die Ahndung von Verstössen gegen Amts-, Berufs- und Standespflichten. Damit soll das einwandfreie Funktionieren der Beurkundung, das Ansehen des Berufsstandes und der Schutz der öffentlichen Interessen gewährleistet werden. Der Autor beschäftigt sich eingehend mit den Disziplinartatbeständen, den Disziplinarmassnahmen und dem Disziplinarverfahren - selbstverständlich stets im Lichte der bundesgerichtlichen Rechtsprechung. Im Zusammenhang mit der vollstreckbaren öffentlichen Urkunde befasst sich Denis Piotet, ordentlicher Professor an der Universität Lausanne, mit den neuen Beurkundungs- und Berufspflichten des Notars. In unseren Nachbarländern mit dem freien (lateinischen) Notariat ist die vollstreckbare öffentliche Urkunde längst bekannt. In der Schweiz wird sie erst zusammen mit der Vereinheitlichung der Zivilprozessordnung2, d.h. ab 1. Januar 20113, eingeführt. Die sich stellenden Fragen, insbesondere was die Form der Beurkundung und die Rechtsbelehrungspflicht der Urkundsperson betrifft, sind Gegenstand seiner Ausführungen im Tagungsband.

Zusatzinformationen Mit der Motion von Ständerat Fritz Schiesser (Glarus) vom 19. März 19984 wurde der Bundesrat beauftragt, dem Parlament eine Vorlage über die Änderung des ZGB zu unterbreiten, mit welcher der Schuldbrief als (papierloses) Registerpfand ausgestaltet wird. Am 11. Dezember 2009 wurde die Vorlage vom Parlament verabschiedet5; die Gesetzesänderung wird voraussichtlich am 1. Januar 2012 in Kraft treten. Die Ausgestaltung des neuen Schuldbriefrechts mit besonderer Berücksichtigung des Register-Schuldbriefs (Begriff, Errichtung, Übertragung, Faustpfandrecht, Übergangsrecht) ist Gegenstand der Ausführungen von Paul-Henri Steinauer, ordentlicher Professor an der Universität Freiburg i.Ue. Einen ausführlichen Überblick zu aktuellen Gesetzesänderungen sowie zur Rechtsprechung des abgelaufenen Jahres 2009 vermittelt Roland Pfäffli, Grundbuchverwalter von Thun. Er behandelt im Besonderen die Rechtsbereiche, welche der Notar im täglichen Geschäft antrifft. Er legt den Urkundspersonen ans Herz, die Vertragsberatung und Vertragsredaktion als Massarbeit zu betrachten, bei welcher sich die unbesehene Übernahme stereotyper Formeln aus alten Vorlagen und Musterbüchern verbietet. Den Grundbuchverwaltern empfiehlt er bei der Registerführung eine praxisorientierte, flexible Sturheit. Im Beitrag von Christina Schmid-Tschirren, Vorsteherin des Eidg. Amtes für Grundbuch- und Bodenrecht, geht es um die im Rahmen der Revision des Immobiliarsachenrechts eingefügte neue Bestimmung von Art. 55bis SchlT ZGB. Darin werden die Kantone ermächtigt in ihrem Beurkundungsrecht Normen vorzusehen, die den Urkundspersonen erlauben, elektronische Ausfertigungen der von ihnen errichteten öffentlichen Urkunden sowie elektronische Beglaubigungen von Kopien oder Unterschriften zu erstellen. Die Entwicklung geht dahin, dass alle bisher auf Papier durchgeführten Geschäftsprozesse elektronisch abgewickelt werden. An der Funktion der Urkundspersonen wird sich dadurch jedoch nichts Grundsätzliches ändern. Wie der elektronische Geschäftsverkehr zwischen den Urkundspersonen und Registerämtern (Grundbuch, Handelsregister) künftig aussehen könnte, berichtet Jean-Pierre Becher, Generalsekretär des Schweizerischen Notarenverbandes, in seinem Beitrag. Zudem gibt er Denkanstösse für eine elektronische Archivierung der öffentlichen (notariellen) Urkunden. Im abschliessenden Beitrag stellt René Biber, Notariatsinspektor des Kantons Zürich, die Zukunft des Amtsnotariats in der Schweiz vor. Er erläutert nebst den drei Formen des Notariats (freiberufliches Notariat, Amtsnotariat, Mischformen) die sich stellenden Probleme beim Amtsnotariat am Beispiel des Kantons Zürich. Zudem zeigt er die Vorzüge und Nachteile auf, welche dieses System mit sich bringt.

Zusatzinformationen Praxis und Wissenschaft erhalten durch die wertvollen und instruktiven Beiträge ein brandaktuelles Werk, welches uneingeschränkt empfehlenswert ist. Die gegenwärtigen Entwicklungen in Gesetzgebung und Rechtsprechung sowie die unmittelbar bevorstehenden Änderungen und möglichen Entwicklungen finden in diesem Buch ihren Niederschlag und werden eingehend erörtert und beleuchtet. In formeller Hinsicht sind besonders der benutzerfreundliche Einband mit grain-laminierter Prägung sowie ein Inhaltsverzeichnis am Anfang jedes Beitrages hervorzuheben. Im Anhang zum Buch wird bereits auf die Zukunft und damit den nächsten Notarenkongress vom 23. November 2012 hingewiesen; daraus erwächst bereits die Vorfreude auf den nächsten Tagungsband!

Daniela Byland 1 Am 20. Juni 2005 wurde das Zentrum Paul Klee eröffnet. Es handelt sich um ein Kompetenzzentrum für die Erforschung, Vermittlung und Präsentation der Person, des Lebens und Werks von Paul Klee (1879 bis 1940) sowie dessen Rezeption. 2 Schweizerische Zivilprozessordnung (Zivilprozessordnung, ZPO / SR 272). 3 Die Inkraftsetzung wurde vom Bundesrat am 31. März 2010 beschlossen (vgl. AS 2010 S. 1739 ff.). 4 Motion Nr. 98.3131 (Änderung des ZGB/Ausgestaltung des Schuldbriefes als Registerpfandrecht). Vgl. dazu die Beratungen im Ständerat: Amtliches Bulletin der Bundesversammlung, Ständerat 1998 S. 575 f. 5 Vgl. Bundesblatt 2009 S. 8779 ff.

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