Mitschrift REP Buergerliches Recht Juni

Bürgerliches Recht

Mitschrift REPAspöck/Karner/Kehrer/Kogler/Liedermann/Mair/Perner/Reidinger/Riss/Rosenmayr/Rubin/Rudolf/

VonkilchJunitermin 2009

Autor: Alexander Taubenkorb

Version 1 vom 23.06.2009

Mitschrift REP Bürgerliches Recht1 Aspöck/Karner/Kehrer/Kogler/Liedermann/Mair/Junitermin 2009 Perner/Reidinger/Riss/Rosenmayr/Rubin/Rudolf/Vonkilch

VorwortIch habe diese Mitschrift nach bestem Gewissen zusammengestellt. Dies kann Fehler jedoch leider nicht vollständig ausschließen. Falls dir daher Fehler auffallen oder du Verbesserungsvorschläge hast, zögere bitte nicht mir diese unter meiner E-Mail [email protected] mitzuteilen.

Paragraphen ohne Bezeichnung eines bestimmten Gesetzes beziehen sich immer auf das ABGB.

Ein Fragezeichen bedeutet, dass ich an dieser Stelle nicht alles verstanden habe und die Aussage insofern unsicher ist.

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Alexander Taubenkorb

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InhaltsverzeichnisVorwort...................................................................................................................................2Inhaltsverzeichnis...................................................................................................................3Abkürzungsverzeichnis..........................................................................................................7

1. Allgemeiner Teil................................................................................................................91.1. Methodenlehre............................................................................................................9

1.1.1. Aufbau des Rechtssatzes....................................................................................91.1.2. Auslegung im engeren Sinn..............................................................................101.1.3. Ergänzende Rechtsfortbildung..........................................................................12

1.2. Vertragsrecht............................................................................................................141.2.1. Vertragsrechtslehre...........................................................................................141.2.2. Willenserklärung................................................................................................15

1.2.2.1. Tatbestand der Willenserklärung................................................................151.2.2.2. Mängel im inneren Tatbestand...................................................................161.2.2.3. Auslegung von Willenserklärungen............................................................17

1.2.3. Vertragsschluss.................................................................................................181.2.4. Fehlerhafte Willenserklärungen........................................................................20

1.2.4.1. Irrtum (§ 871).............................................................................................201.2.4.2. List und Drohung (§ 870)...........................................................................221.2.4.3. Wegfall der Geschäftsgrundlage................................................................231.2.4.4. Anfängliche Unmöglichkeit.........................................................................241.2.4.5. Gesetz- und Sittenwidrigkeit......................................................................251.2.4.6. Formmängel...............................................................................................26

1.3. Rechtsfähigkeit.........................................................................................................271.4. Handlungsfähigkeit...................................................................................................28

1.4.1. Geschäftsfähigkeit.............................................................................................281.4.2. Deliktsfähigkeit..................................................................................................30

1.5. Stellvertretung...........................................................................................................301.5.1. Voraussetzungen...............................................................................................301.5.2. Handeln unter fremden Namen.........................................................................311.5.3. Gesetzliche Vertretungsbefugnis......................................................................311.5.4. Rechtsgeschäftliche Vertretung........................................................................321.5.5. Fristen und Verjährung......................................................................................35

1.5.5.1. Frist............................................................................................................351.5.5.2. Verjährung..................................................................................................35

2. Schuldrecht: Allgemeiner Teil.......................................................................................382.1. Relativität des Schuldrechts.....................................................................................382.2. Einteilung der Rechtsgeschäfte................................................................................39

2.2.1. Dauerschuldverhältnis.......................................................................................402.2.2. Diverse Einteilungen.........................................................................................402.2.3. Versendungskauf...............................................................................................41

2.3. Leistungsstörungen..................................................................................................432.3.1. Verjährung.........................................................................................................432.3.2. Verzug...............................................................................................................442.3.3. Gewährleistung..................................................................................................47

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2.3.4. Laesio Enormis..................................................................................................512.3.5. Sicherungseinreden..........................................................................................52

2.4. Zession.....................................................................................................................542.5. Bürgschaft.................................................................................................................572.6. Sonstige Schuldverhältnisse....................................................................................57

3. Sachenrecht....................................................................................................................593.1. Pfandrecht.................................................................................................................59

3.1.1. Afterpfandrecht..................................................................................................593.1.2. Gutgläubiger Pfandrechtserwerb......................................................................593.1.3. Übertragung des Pfandrechts...........................................................................603.1.4. Verhältnis Pfandgläubiger ↔ Pfandschuldner..................................................613.1.5. Verwertung........................................................................................................613.1.6. Schutz und Erlöschen des Pfandrechts............................................................63

3.2. Sonstige dingliche Sicherungsrechte.......................................................................633.2.1. Zurückbehaltungsrecht......................................................................................633.2.2. Sicherungseigentum..........................................................................................643.2.3. Sicherungsabtretung.........................................................................................643.2.4. Eigentumsvorbehalt...........................................................................................64

3.3. Dienstbarkeiten.........................................................................................................663.3.1. Persönliche Dienstbarkeiten..............................................................................673.3.2. Begründung.......................................................................................................673.3.3. Schutz und Erlöschen.......................................................................................67

4. Schuldrecht: Schadenersatzrecht................................................................................684.1. Schaden....................................................................................................................68

4.1.1. Begriffe..............................................................................................................684.1.1.1. Realer Schaden/Rechnerischer Schaden..................................................684.1.1.2. Vermögensschaden/Ideeller Schaden.......................................................684.1.1.3. Schockschaden/Trauerschaden................................................................694.1.1.4. Absolut geschütztes Rechtsgut/bloßer Vermögensschaden.....................694.1.1.5. Positiver Schaden/Entgangener Gewinn...................................................704.1.1.6. Wrongful Birth, Wrongful Conception.........................................................70

4.1.2. Schadensberechnung.......................................................................................714.2. Kausalität..................................................................................................................72

4.2.1. Mehrere Schädiger............................................................................................734.3. Rechtswidrigkeit........................................................................................................77

4.3.1. Verschuldenshaftung.........................................................................................774.3.1.1. Rechtfertigungsgründe...............................................................................79

4.4. Verschulden..............................................................................................................814.5. Art und Umfang des Schadenersatzes:....................................................................84

4.5.1. Mitverschulden..................................................................................................864.5.2. Vorteilsausgleich und Drittschaden...................................................................88

4.6. Produkthaftung.........................................................................................................884.7. Beweislastverteilung.................................................................................................904.8. Regress.....................................................................................................................904.9. Sondertatbestände...................................................................................................914.10. Gefährdungshaftung...............................................................................................91

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4.10.1. Allgemeines.....................................................................................................914.10.2. Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG)................................92

5. Schuldrecht: Vertragsverhältnisse..............................................................................935.1. Abgrenzungen zwischen den Vertragstypen............................................................935.2. Kaufvertrag...............................................................................................................94

5.2.1. Kaufrechtliche Nebenvereinbarungen...............................................................965.2.2. Abzahlungsgeschäft..........................................................................................975.2.3. Drittfinanzierter Kauf..........................................................................................985.2.4. Spezifikationskauf...........................................................................................100

5.3. Werkvertrag............................................................................................................1005.4. Schenkungsvertrag.................................................................................................1035.5. Auftrag.....................................................................................................................1045.6. Fernabsatz..............................................................................................................1045.7. Verwahrungsvertrag................................................................................................1065.8. Reiseveranstaltungsvertrag....................................................................................1065.9. Verbraucherschutzrecht..........................................................................................106

5.9.1. Anwendungsbereich........................................................................................1065.9.2. Rücktrittsrechte................................................................................................107

5.9.2.1. Gemeinsame Bestimmungen...................................................................1075.9.2.2. Rückabwicklung.......................................................................................107

5.9.3. Unzulässige Vertragsbestandteile...................................................................1085.9.4. Gewährleistungsrecht......................................................................................1085.9.5. Terminsverlust.................................................................................................1085.9.6. Verbraucherkredite..........................................................................................109

6. UN-Kaufrecht (UNK).....................................................................................................1106.1. Allgemeines.............................................................................................................1106.2. Anwendungsbereich................................................................................................110

6.2.1. Nichtanwendung des UNK..............................................................................1126.3. Vertragsabschluss...................................................................................................113

6.3.1. Verpflichtungen aus dem Kaufvertrag.............................................................1146.3.2. Gewährleistung................................................................................................1146.3.3. Untersuchungs- und Rügeobliegenheit...........................................................115

6.4. Leistungsstörungsrecht...........................................................................................116

7. Schuldrecht: Bereicherungsrecht..............................................................................1197.1. Leistungskondiktionen............................................................................................119

7.1.1. Begriff der Leistung..........................................................................................1197.1.2. Die einzelnen Kondiktionen.............................................................................120

7.1.2.1. § 1431 condictio indebiti..........................................................................1207.1.2.2. § 877 condictio sine causa.......................................................................1217.1.2.3. § 1435 condictio causa finita....................................................................1217.1.2.4. § 1435 analog condictio causa data causa non secuta...........................1217.1.2.5. Kondiktionen bei Unmöglichkeit und Unerlaubtheit.................................122

7.1.3. Rückabwicklung im Dreiecksverhältnis...........................................................1237.1.3.1. Anweisung................................................................................................1237.1.3.2. Vertrag zugunsten Dritter (§ 881)............................................................1257.1.3.3. Bürgschaft und Garantie..........................................................................125

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7.1.3.4. Zession.....................................................................................................1267.1.3.5. Leistung an den Scheinvertreter..............................................................126

7.2. Bereicherung in sonstiger Weise............................................................................1267.2.1. Verwendungsanspruch (§ 1041).....................................................................1277.2.2. Aufwand für einen Anderen (§ 1042)...............................................................128

7.2.2.1. Tatbestand und Ausschlussgründe..........................................................1287.2.2.2. Voreilige Selbstverbesserung..................................................................129

7.3. Inhalt des Anspruches............................................................................................130

8. Mietrecht.......................................................................................................................1328.1. Geschichte..............................................................................................................1328.2. Anwendungsbereich...............................................................................................133

8.2.1. Geltungsbereich (§ 1 Abs 1)............................................................................1338.2.2. Vollausnahmen (§ 1 Abs 2).............................................................................1348.2.3. Teilausnahme (§ 1 Abs 4, 5)............................................................................134

8.3. Haupt- und Untermieter..........................................................................................1358.4. Erhaltung des Bestandobjektes..............................................................................1358.5. Umfang von Veränderungen (§§ 8,9,10)................................................................1368.6. Änderungen auf Mieterseite (§ 12).........................................................................1378.7. Kündigungsschutz..................................................................................................138

9. Familienrecht................................................................................................................1399.1. Verlöbnis.................................................................................................................1399.2. Nichteheliche Lebensgemeinschaft........................................................................1409.3. Ehe..........................................................................................................................141

9.3.1. Der Ehevertrag................................................................................................1429.3.1.1. Ehefähigkeit.............................................................................................1429.3.1.2. Formvorschriften......................................................................................1439.3.1.3. Eheverbote im engeren Sinn...................................................................143

9.3.2. Die mangelhafte Ehe.......................................................................................1449.3.2.1. Schlichte Eheverbote...............................................................................1449.3.2.2. Nichtehe...................................................................................................1449.3.2.3. Nichtige Ehe.............................................................................................1449.3.2.4. Aufhebung................................................................................................146

9.3.3. Rechte und Pflichten aus der Ehe...................................................................1479.3.3.1. Ehename..................................................................................................1489.3.3.2. Ehelicher Unterhalt...................................................................................1499.3.3.3. Gemeinsames Wohnen............................................................................1519.3.3.4. Erhaltung der Wohnmöglichkeit...............................................................1519.3.3.5. Mitwirkung im Erwerb...............................................................................1519.3.3.6. Schlüsselgewalt.......................................................................................1529.3.3.7. Ehegüterrecht...........................................................................................152

9.4. Ehescheidung.........................................................................................................1539.4.1. Ehescheidung aus Verschulden......................................................................1549.4.2. §§ 50-52 Krankheiten......................................................................................155

10. Internationales Privatrecht (IPR)..............................................................................15610.1. Schuldvertragsrecht: EVÜ....................................................................................156

10.1.1. Zur Rechtswahl und wenn keine Art. 4 EVÜ:................................................157

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10.1.2. Zur Form gem. Art. 9 EVÜ:............................................................................16010.1.3. Verbraucherverträge Art. 5 EVÜ, § 13a KSchG............................................16110.1.4. § 13a KSchG.................................................................................................162

10.2. Sachenrecht..........................................................................................................16310.3. Deliktsrecht...........................................................................................................164

11. Erbrecht.......................................................................................................................16511.1. Allgemeines...........................................................................................................165

11.1.1. Zäsuren des Erbschaftserwerbs....................................................................16511.1.2. Fälle...............................................................................................................167

11.2. Gesetzliches Erbrecht...........................................................................................17211.2.1. Gesetzliches Erbrecht zwischen Verwandten...............................................17211.2.2. Gesetzliches Erbrecht des Ehegatten...........................................................17311.2.3. Gesetzliches Erbrecht der Legatare..............................................................175

11.3. Rechtsgeschäfte von Todes wegen......................................................................17511.3.1. Abgrenzung Schuldrecht ↔ Erbrecht............................................................17511.3.2. Willensmängel...............................................................................................17711.3.3. Formvorschriften............................................................................................17811.3.4. Widerruf und Aufhebung................................................................................179

11.4. Pflichtteilsrecht......................................................................................................18111.5. Anrechnung von Zuwendungen und Schenkungen..............................................186

11.5.1. Anrechnung auf den Erbteil...........................................................................18611.5.2. Nachlasspflichtteil..........................................................................................18711.5.3. Schenkungsanrechnung................................................................................187

AbkürzungsverzeichnisaA anderer AnsichtAbs AbsatzaE am EndeaF alte FassungAG AktiengesellschaftAGB Allgemeine

GeschäftsbedingungenAHG AmtshaftungsgesetzAnm Anmerkungarg argumentoArt ArtikelASVG Allgemeines Sozialversicherungs

gesetzbetr betreffendBGBl BundesgesetzblattBGH (deutscher) BundesgerichtshofBPräs Bundespräsident

BR BundesratBReg BundesregierungBsp Beispielbzw beziehungsweiseca circacic culpa in contrahendocsqn conditio sine qua nonD Dokumentdh das heißtDHG DienstnehmerhaftpflichtgesetzDNHG DienstnehmerhaftpflichtgesetzDV DeckungsverhältnisEB Erläuternde BemerkungenECG E-Commerce GesetzEG Europäische GemeinschaftEGMR Europäischer Gerichtshof für

Menschenrechte

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EGV Europäischer Gemeinschafts-vertrag

EheG EhegesetzEKHG Eisenbahn- und

KraftfahrzeughaftpflichtgesetzEO Exekutionsordnungetc et ceteraEU Europäische UnionEuGH Europäischer GerichtshofEV EinlösungsverhältnisEVÜ Europäisches Schuldvertrags

übereinkommenFN FußnoteG GesetzGBG GrundbuchsgesetzGesbR Gesellschaft bürgerlichen

RechtsGewO GewerbeordnungGmbH Gesellschaft mit beschränkter

HaftunghA herrschende AnsichtHaRÄG Handelsrechtsänderungs

gesetzhM herrschende MeinungidF in der FassungidR in der RegelidZ in diesem ZusammenhangieS im engeren SinnIGH Internationaler Gerichtshofinsb insbesondereIO Internationale OrganisationIPRG Internationales Privatrechts

gesetziSd im Sinne des/deriVm in Verbindung mitiwS im weiteren SinniZw im ZweifelJud JudikaturKO KonkursordnungKSchG Konsumentenschutzgesetz

lit literaMRG MietrechtsgesetzNO NotariatsordnungNotAktG NotariatsaktsgesetzNR NationalratNWG NotewegegesetzOGH Oberster GerichtshofPHG ProdukthaftungsgesetzRL RichtlinieRs RechtssacheRsp RechtsprechungRV Regierungsvorlagesog so genanntSPG SicherheitspolizeigesetzStGB StrafgesetzbuchStGB StrafgesetzbuchstRsp ständige RechtsprechungStVO StraßenverkehrsordnungStVO StraßenverkehrsordnungTEG TodeserklärungsgesetzTNG Teilzeitnutzungsgesetzua unter anderemUGB UnternehmensgesetzbuchUNK UN-Kaufrechtusw und so weiteruU unter UmständenUVS Unabhängiger Verwaltungs

senatVersVG VersicherungsvertragsgesetzVfGH VerfassungsgerichtshofVGR VölkergewohnheitsrechtVStG VerwaltungsstrafgesetzVV ValutaverhältnisVwGH VerwaltungsgerichtshofWEG WohungseigentumsgesetzZ ZifferzB zum BeispielZMR Zentrales MelderegisterZPO Zivilprozessordnung

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Liedermann: Montag: 27. April 2009

1. Allgemeiner Teil

1.1. Methodenlehre

1.1.1. Aufbau des RechtssatzesEin Rechtssatz hat zwei Elemente: Tatbestand und Rechtsfolge. Im Strafrecht hat man zB § 75 StGB: Wer einen anderen tötet (Tatbestand), ist mit 10-20 Jahren Freiheitsstrafe zu bestrafen. (Rechtsfolge). Für den Schadenersatz (§ 1295) ist dies nicht mehr so eindeu-tig. Daraus muss man Schaden, Kausalität und Verschulden herauslesen. Im Tatbestand selber hat man daher schon das Fallprüfungsschema.

Im Zivilrecht sind die Normen interessant, die eine Rechtsmacht, dh ein subjektives Recht, geben. Gem § 1061 ist der Verkäufer schuldig dem Käufer die Sache zu übergeben. Der Käufer hat daher ein subjektives Recht (Anspruch) auf Herausgabe der Sache. Andere subjektive Rechte sind Gestaltungsrechte, mit denen man die Rechtslage beeinflussen kann (zB Vertrag zerstören) oder Herrschaftsrechte wie das Eigentum. Man hat Eigentum an der Sache und kann es mit Ansprüchen verteidigen. Die wichtigsten sind jedoch die An-sprüche. Nach § 93 StVO sind Gehsteige zB sauber zu halten. Man kännte daraus ableiten, dass man einen Anspruch hat, dass der Nachbar den Schnee wegräumen muss. Es gibt je-doch nur Verwaltungsstrafen. Es gibt bei einem Unfall jedoch nach § 1319a einen Schaden-ersatz. Für die Auslegung des ordnungsgemäßen Zustands ist aber die StVO erforderlich.

In § 922 Abs 1 haftet unter bestimmten Voraussetzungen der Verkäufer. Die Voraussetzun-gen sind noch nicht konkret genug für einen Anspruch. Die konkreten Rechtsfolgen fin-den sich in § 932. Er dient für die Auslegung des „Mangels“ in § 932. Weitere Bausteine be-nötigt man für die Entgeltlichkeit, Übergabe (§ 924), Verjährung (§ 933) (Mängelrüge § 377 UGB). Preisminderung und Wandlung in § 932 sind Gestaltungsrechte, Verbesse-rung und Austausch sind Ansprüche. Man kann direkt darauf klagen. Es bringt nichts dar-auf zu klagen, dass der Vertrag aufgehoben wird. Das ist aber egal. Es geht darum, dass Geld zurückzubekommen. Dafür benötigt man die Aufhebung des Vertrages. Man klagt da-her auf Rückzahlung des Geldes und benötigt dafür die Aufhebung des Vertrages. Es gibt daher keinen Anspruch auf Wandlung, da man es nicht einklagen kann.

Wie findet man eine Anspruchsgrundlage? Anna kauft eine Stereoanlage und bezahlt sie, bekommt sie aber nicht. Anna will die Stereoanlage haben. Es stellt sich nur die Frage warum. Man geht nach folgenden Fallprüfungsschema1 vor:

1. Vertrag

2. Primäre vertragliche Ansprüche

3. Vertraglicher Schadenersatz

4. Geschäftsführung ohne Auftrag

5. Dingliche Rechte

6. Gesetzliche Schuldverhältnisse

7. Sonstige Ansprüche

1 Perner/Spitzer, Bürgerliches Recht1, 628

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Man findet hier etwas in den primären vertraglichen Ansprüchen: § 1061.

Bsp: Anton kauft einen neuen Pullover. Er bemerkt später, dass der Pullover ein Loch hat. Gem § 932 wird darauf gehaftet, dass die Sache die bedungenen Eigenschaften hat.

„Der Pullover hat ein Loch“ ist keine Subsumption, sondern nur eine Wiedergabe des Sachverhalts. „Der Verkäufer haftet für die bedungenen Eigenschaften“ ist nur der Tatbe-stand. „Der Pullover ist mangelhaft“ ist das Ergebnis. Man könnte in etwa so sumsumie-ren: „Frei von Löchern zu sein ist eine gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaft von Pull-overn. Weil der Pullover diese Eigenschaften nicht hat, liegt ein Mangel vor.“ Man müsste weiter prüfen ob nach der Übergabe geleistet wurde, etc.

1.1.2. Auslegung im engeren SinnDie Auslegung fragt nur ob ein konkreter Lebenssachverhalt unter einen Tatbestand fällt.

Die Wortinterpretation beschäftigt sich mit den Begriffen, dh ob der Tatbestand den Sachverhalt begrifflich erfasst. Es gibt drei Bereiche: Kern (sicher), Hof (vielleicht), Außen-bereich (sicher nicht).

Bsp: Gewöhnlich vorausgesetzte Eigenschaften eines Pullovers: ohne Löcher (Kern), kugelsicher (Außenbereich), maschinenwaschbar (Hof).

Kinder gem § 762: Söhne und Töchter (Kern), Geschwister (Außenbereich), Kindeskin-der, Adoptivkinder (Hof).

Grundsätzlich sind Gesetze für die Bevölkerung geschrieben. Daher ist auch der allgemeine Sprachgebrauch beachtlich. Spezielle Gesetze wie zB Jagdgregeln können einen speziellen Wortschatz haben. Das ABGB ist 1811 entstanden, dh die Begriffe sind teilweise alt (zB § 1247: „zum Putze“).

Wenn man aus der Wortinterpretation nichts herauslesen kann, kommt man zur syste-matischen Interpretation. Man unterscheidet grundsätzlich öffentliches Recht und Privatrecht. Die herrschende Ansicht unterscheidet nach der Subjektstheorie (Hoheitsge-walt). Das Privatrecht unterfällt in das allgemeine Privatrecht und das Sonderprivatrecht (speziellere Regelungen). Man kann zB den Schadenersatz im Unternehmensrecht durch das allgemeine Privatrecht ergänzen. Im ABGB findet sich nicht das Pandektensystem, da es vor diesem System geschrieben wurde. Es gibt auch zahlreiche Nebenregeln. Die Regeln sollen so interpretiert werden, dass sie selbst oder andere nicht überflüssig werden.

Bsp: § 879 Abs 2 Z4 (Wucher) verlangt ein auffallendes Missverhältnis. Es stellt sich die Frage, wie groß dies ist. Nach der Wortinterpretation hat man bei 50% den Kern, bei 5% den Außenbereich. Fraglich ist zB 70%. § 934 regelt die laesio enormis (Verkürzung über die Hälfte). Man stellt eine Hypothese auf: Ein auffallendes Missverhältnis besteht bei 50%. Es bedarf aber auch eines Leichtsinns, Zwangslage, oder ähnliches. Die laesio enormis fordert dies nicht und wäre leichter geltend zu machen. Daher besteht ein auf-fallendes Missverhältnis auch schon vorher. Die gehäuften Voraussetzungen ermöglichen ein geringeres Missverhältnis.

Wenn sich die Probleme nicht lösen lassen, kommt es zur Normenkollision.

• Lassen sich die Rechtsfolgen vereinbaren passt es. Man kommt zu einer alternati-ven oder kumulativen Anwendung.

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• Widersprechen sich die Rechtsfolgen muss man schauen, welche Rechtsnorm vor-geht:

◦ Konsumption

◦ lex spezialis

◦ lex posterior

Lex Specialis: Eine Norm A hat einen Anwendungsbereich. Norm B befindet sich als kleinerer Kreis komplett im Kreis A. Die Norm B ist daher spezieller.

Bsp: Zinsen sind gem § 1000 4%. Nach § 352 UGB sind es 8 Prozentpunkte über Basis-zinssatz. Die Rechtsfolgen widersprechen sich (4%, 8 Prozentpunkte über Basiszinssatz). Die UGB-Vorschrift ist spezieller, da alle Fälle auch dem UGB fallen, aber nicht umge-kehrt. Diese Subsidiarität ist sogar normiert, da § 1000 ABGB anderen Normen den Vor-rang explizit einräumt.

Lex Posterior: Bei zwei deckungsgleichen Normen geht dies nicht. Man schaut dann darauf, welche Norm jünger ist. Die neuere Norm derogiert der älteren Norm.

§ 943 normiert die Schenkungen ohne tatsächliche Übergabe. § 1 NotAktG Abs lit d enthält die Schenkungsverträge ohne wirkliche Übergabe. Die Spezialität hilft aufgrund des gleichen Anwendungsbereiches nicht mehr weiter. Man kommt daher zur lex posteri-or-Regelung. Das NotAktG geht vor, da es jünger ist (Man schaut auf die Datumsangabe unter den Paragraphen).

Wenn sich die Rechtsfolgen ergänzen gibt es einen Fall der Anspruchshäufung.

Bsp: Ein Dieb stiehlt ein Auto. Man kann das Auto herausverlangen (§ 366), Scha-denersatz für die Beschädigung (§§ 1293 ff), ein Benützungsentgelt (§ 1041), uU auch Un-terlassung (bei Wiederholung: § 523) verlangen. Wenn das Auto zerstört wird, kann man auf Wertersatz gem §§ 1293 ff

Bei der historischen Interpretation schaut man darauf, was sicher der Gesetzgeber da-bei gedacht hat. Daher wird sie auch subjektive Interpretation genannt. Man schaut sich dazu die Materialien, stenographische Protokolle, Regierungsvorlagen (RV), Ausschuss-protokolle, etc an.

Bsp: Viktor kauft von einem EDV-Händler ein Auto, dass in Wahrheit einem anderen gehört. Es stellt sich die Frage, was in § 367 der gewöhnliche Betrieb seines Unterneh-mens ist. Man müsste dazu ins BGBl schauen (steht im Kodex darunter). Man findet dann in der RV etwas dazu. Es wird auf den gewöhnlichen Betrieb (Unternehmereigen-schaft) abgestellt. Früher wurde auf die Gewerbeberechtigung abgestellt.

Bei der (objektiven) teleologischen Interpretation schaut man nicht auf die Mate-rialien sondern versucht selber einen Sinn zu finden.

Bsp: Bürgschaftserklärungen müssen gem § 1346 Abs 2 schriftlich abgegeben wird. Bertram möchte bürgen und faxt seine Bürgschaftserklärung an den Kreditgeber. Schriftlichkeit könnte vor Übereilung schützen, aber auch einen Beweiszweck haben. Für die Warnung ist es egal, ob gefaxt wird oder nicht. Ein Fax könnte man aber leichter fäl-schen, da die Darstellung nicht so genau ist. Vertreten wird beides. Der Hauptzweck (Warnung) ist daher erfüllt.

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A B

AB


Eine Sonderform ist die richtlinienkonforme Interpretation. Eine RL wird von der EG erlassen und muss in das nationale Recht umgesetzt werden. Nachdem die nationale Vorschrift auf die RL zurückgeht muss sie im Einklang mit dieser interpretiert werden.

Bsp: Agathe verteilt ihren Apfelkuchen auf dem Jahrmarkt. Es kommt zu Magen-schmerzen eines Kunden. Kommt es zu einer Haftung nach dem PHG? Nach dem PHG haftet ein Unternehmer unter gewissen Umständen. § 1 KSchG definiert den Unterneh-mer. Die RL nimmt hat jedoch andere Tatbestandsmerkmale (weder Herstellung zum Verkauf oder Vertrieb mit wirtschaftlichem Zweck, noch Vertrieb oder Herstellung im Rahmen einer beruflichen Tätigkeit). Nach dem KSchG ist es nicht auf Dauer angelegt und folglich Agathe kein Unternehmer. Nach der RL erfolgt die Herstellung nicht zum Verkauf. Sie ist daher Unternehmerin iSd RL und haftet somit, da richtlinienkonform ausgelegt werden muss.

1.1.3. Ergänzende RechtsfortbildungDie Grenze war bisher der äußerst mögliche Wortsinn. Die ergänzende Rechtsfortbildung fällt unter keinen Umständen unter den Normtext. Die Brücke schlägt die Analogie. Das Spiegelbild ist die teleologische Reduktion. Man überschreitet daher den Wortsinn, muss dies aber erklären.

Bsp: Karola möchte eine Sicherheit für ihren Kredit geben, ihr Auto aber nicht verpfän-den. Es findet daher eine Sicherheitsübereignung statt. § 451 spricht nur vom Pfand-recht. Eigentum gehört sicher nicht mehr zum Pfandrecht, wodurch man nicht mit Aus-legung weiterkommt. Beim Pfandrecht hat man Schulden, die dinglich besichert werden, bei der Sicherheitsübereignung auch. Beim Pfandrecht soll das Vermögen nicht größer erscheinen als es ist, genauso beim Sicherungseigentum. Es besteht daher Umgehungs-gefahr, wenn man die Regelungen nicht auf das Sicherheitseigentum anwendet. Der Ge-setzgeber hätte diese Situation daher auch mitgeregelt. Durch die äußerst ähnliche Situa-tion besteht eine Umgehungsgefahr. Es liegt eine Lücke vor, die nicht geplant war. Des-wegen kann man die Vorschriften des § 451 analog auf die Sicherungsübereignung an-wenden.

Es besteht bei diesem Fall eine Ähnlichkeit. Verstärkt wird es beim Größenschluss.

Bsp: Ein Garantievertrag ist ca so wie eine Bürgschaft. Die Garantie ist jedoch ab-strakt. Die Garantie ist daher gefährlicher als die Bürgschaft. Wenn sogar wenn die weni-ger schlimmere Bürgschaft schriftlich sein muss, dann aber auch die Garantie, welche viel gefährlicher ist. Die Schriftlichkeitserfordernisse der Bürgschaft sind daher analog auf die Garantie anzuwenden.

Genauso wie es im Gesetz Lücken gibt, gibt es auch bewusst ausgelassene Stellen (argu-mentum e contrario).

Bsp: § 762 Noterben sind Kinder, Eltern und Ehegatten. Man könnte die Regelung analog auf Geschwister anwenden. Der Gesetzgeber hat die Geschwister bewusst ausge-lassen. Die Abgrenzung ist mit unter schwierig.

Die teleologische Reduktion ist wie die Analogie, nur in die andere Richtung. Die Lücke, welche man bei der teleologischen Reduktion füllt, ist die Ausnahme die fehlt.

Bsp: Konrad kauft eine antike Kommode, welche kaputt ist. Der Verkäufer bietet an, sie zu reparieren. Konrad zerstört sie jedoch in der Zwischenzeit. § 932 Abs 2 normiert,

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dass wenn die primären Gewährleistungsbehelfe (Austausch, Verbesserung) nicht mög-lich sind, man zu den sekundären Gewährleistungsbehelfen kommt. Konrad will daher wandeln. Der Zweck der Vorschrift ist, dem Unternehmer eine zweite Chance zu geben. Man könnte durch eigenes Unmöglichmachen auf die zweite Stufe gelangen. Es liegt da-her eine Lücke vor, da eine Einschränkung fehlt.

Wenn keine Analogie oder teleologische Reduktion mehr möglich ist, kommt man zu den natürlichen (allgemeinen) Rechtsgrundsätzen.

Bsp: Anton will bei der Billig-AG einkaufen und stolpert dabei über eine Kiste, die im Weg steht und bricht sich das Bein. Die Kiste hat der sonst sorgfältige Angestellte hat sie im Weg stehen lassen. § 1313a verlangt für die Gehilfenzurechnung eine Leistungsverbin-dung. Zwischen Anton und der Billig-AG gibt es noch keine Verbindung, da Anton noch nicht eingekauft hat. § 874 besagt, dass bei List und Furcht Genugtuung geleistet werden muss. Gem § 878 muss bei Kenntnis der Unmöglichkeit das Vertrauen ersetzt werden. Gem § 866 aF musste bei unterlassener Aufklärung Genugtuung geleistet werden. Das System geht daher in Richtung von Sorgfalts- und Warnpflichten. Aus diesen Bausteinen bildet man das System der vorvertraglichen Schutz- und Sorgfaltspflichten (culpa in contrahendo). § 1019 ist erst 2007 gekommen. Dadurch könnte man auch nicht nur eine Gesamt- sondern auch eine Rechtsanalogie durchführen. Bei der Diplomprüfung schreibt man dann einfach „aus cic“.

Unter Generalklauseln kann fasst alles fallen (zB „gute Sitten“). Man befindet sich daher technisch im Begriffshof. Man muss jedoch nicht nur die Wortinterpretation anwenden.

Bsp: Wucher wird auch auf Angehörigenbürgschaften angewandt. Der Bankbeamte übt Druck auf den Gatten auf. Ein auffallendes Missverhältnis liegt in der Leistungsfä-higkeit im Verhältnis zur Verpflichtung. Die Angehörigenbürgschaft ist daher gem § 879 sittenwidrig. Man verwendet dabei die Analogie als Mittel.

Ein Wertungswandel besteht, wenn sich die Umgebungssituation geändert hat.

Bsp: Manfred und Frieda wollen eine einvernehmliche Scheidung. Kurz nach dem Antrag verstirbt Frida. Das Erbrecht gibt es nur bei aufrechter Ehe. Gem § 759 Abs 2 be-steht kein Erbrecht, soweit Klage erhoben wird und der Ehegatte als schuldig anzusehen gewesen wäre. Im Urgestein des ABGB war eine Scheidung nicht möglich (nur Trennung von Tisch und Bett). Als Strafe für den schuldig Geschiedenen wurde das Erbrecht weg-genommen. Abs 2 besagt, dass die Folgen auch schon bei Klagseinbringung eintreten. Hier ist durch das neue EheG zu einem Wertungswandel gekommen. § 879 war als Strafe gedacht. Die Strafe ist nicht mehr relevant, weil jeder geschiedene Ehegatte das Erbrecht verliert. Abs 2 war für die Vorverlegung der Strafe. Obwohl der Wortlaut e contrario eine einvernehmliche Scheidung nicht umfassen würde wendet man es auch auf einvernehm-liche Scheidungen an. Abs 2 dient nur der Vorverlegung und nicht der Strafe.

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Kehrer: Dienstag: 28. April 2009

1.2. VertragsrechtEin Rechtsgeschäft liegt vor, wenn eine Willenserklärung für sich alleine oder mit ande-ren Tatbestandsmerkmalen Rechtsfolgen auslöst.

1.2.1. VertragsrechtslehreDas praktisch wichtigste Rechtsgeschäft ist der Vertrag. Beim Vertrag gibt es zwei oder mehrere Parteien, die sich zu einem Tun oder Unterlassen verpflichtet. Jeder Vertrag ist daher notwendigerweise ein Rechtsgeschäft, aber nicht umgekehrt.

Man unterscheidet zwischen einseitigen und mehrseitigen Rechtsgeschäften. Weiters zwischen Verpflichtungsgeschäft (auf Zukünftiges gerichtet) und Verfügungsge-schäft (wirkt hier und jetzt).

Ein Verpflichtungsgeschäft ist kausal, wenn es einen wirtschaftlichen Zweck gibt, der es rechtfertigt. Ein Verfügungsgeschäft ist kausal, wenn ein Titel vorliegt.

Der Vertrag ist der Motor der Wirtschaft. Zwei Parteien schaffen dabei eine individuelle Rechtsquelle. Das Rechtsetzungsmonopol soll grundsätzlich beim Gesetzgeber liegen. Auf-grund der Wichtigkeit für die Wirtschaft gibt er jedoch einen Teil aus der Hand. Der Ge-setzgeber regelt nur die Grundprinzipien des Vertragsrechts (pacta sunt servanda, Pürivatautonomie, Vertrauensschutz, Äquivalenz):

1. Pacta sunt servanda bedeutet Vertragstreue. Ein einmal wirksamer Vertrag muss auch erfüllt werden. Eine Aufweichung findet sich im Konsumentenschutzrecht mit dem freien Rücktrittsrecht.

2. Privatautonomie: Das ABGB wurde 1811 erlassen, wo das Naturrecht herrschte. Die Privatautonomie hat viele Facetten: Vertragsfreiheit, Testierfreiheit, Versamm-lungsfreiheit. Die Vertragsfreiheit wird unterteilt in Abschlussfreiheit, Formfreiheit und Inhaltsfreiheit.

1. Abschlussfreiheit bedeutet, dass man selbst entscheiden kann wann man mit wem Geschäfte macht. Einschränkungen gibt es zB für die Eisenbahn, Casinos. Es gibt hier einen speziellen Kontrahierungszwang. Daneben gibt es durch die Rsp einen allgemeinen Kontrahierungszwang, die Monopolisten trifft: Mono-polisten müssen mit jedermann zu den üblichen Konditionen kontrahieren, wenn der Vertragspartner auf die Leistung angewiesen ist und es keinen sachli-chen Grund gibt die Leistung zu verweigern. Es gibt dabei vier Tatbestands-merkmale. Beispiele sind eine einzige Buslinie, Sportgroßveranstalter.

2. Die Inhaltsfreiheit besagt, dass man autonom entscheiden darf, was Inhalt ei-nes geschlossenen Vertrags wird. Man kann die Standardtypen des ABGB nutzen und sogar kombinieren oder ganz neue Vertragstypen schaffen (zB Leasing, Franchisevertrag). Das Absorptionsprinzip kommt nur bei Kauf/Tausch bzw Miete/Pacht zur Anwendung. Ansonsten gilt das Kominationsprinzip.

3. Die Formfreiheit behandelt das Zustandekommen des Rechtsgeschäfts. Es steht einem frei, wie man einen Vertrag abschließt.

3. Das Vertrauensprinzip besagt, dass das berechtigte Vertrauen auf einen äußere Tatbestand schützenswert ist.

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4. Äquivalenzprinzip: Grundsätzlich werden Vertragsparteien nur kontrahieren, wenn sie eine angemessene Gegenleistung bekommen. Es gibt aber eine Reihe von Extremfällen (§ 934: laesio enormis; § 879 Abs 2 Z 4: Wucher).

Fall 1: Es gibt ein einziges Gasthaus in einem Bergdorf. Nun möchte jemand eine Ver-einssitzung dort abhalten, der Gastwirt verweigert jedoch. Bei einem Monopol hat man eine Vormachtstellung. Es liegt ein allgemeiner Kontrahierungszwang vor. Der Gast ist auf das Gasthaus angewiesen, da er nicht ausweichen kann. Es liegt kein sachlicher Grund vor den Abschluss zu verweigern. Es besteht daher ein allgemeiner Kontrahie-rungszwang.

Fall 1 Variante: Der Verein hat bei seiner letzten Sitzung das Gasthaus verwüstet. Hier liegt ein sachlicher Rechtfertigungsgrund vor den Vertragsschluss zu verweigern.

1.2.2. Willenserklärung

1.2.2.1. Tatbestand der WillenserklärungDas zentrale Element von jedem Rechtsgeschäft ist die Willenserklärung. Eine Willens-erklärung hat eine innere Seite (Wille) und eine äußere Seite (Erklärung). Der innere Tatbestand einer Willenserklärung wird in drei Teile unterteilt:

1. Handlungswille ist der Wille ein bestimmtes Verhalten zu setzen

2. Erklärungsbewusstsein bedeutet, dass man sich bewusst ist irgendeine rechtlich re-levante Erklärung abzugeben.

3. Rechtsfolgewille bedeutet, dass es gerade darum geht gezielt bestimmte Rechtsfol-gen auszulösen. In Österreich gilt die gemäßigte Rechtsfolgentheorie. Man muss dieser Theorie nach die wesentlichen Elemente der Folgen kennen (zB nicht Ge-währleistung, Beweislastumkehr bei einem Kauf). Vereinbarungen ohne Rechtsfol-gewillen kommen (Einladung auf Kinobesuch, gentlemans agreement=Wechselsei-tiges Ehrenwort)

Äußerer Tatbestand:

1. Beim äußeren Tatbestand geht es um das nach außen erkennbare Verhalten, dh um die Erklärungshandlung. Gem § 863 kann man seinen Willen ausdrücklich (durch Worte oder allgemein anerkannte Zeichen wie Kopfnicken) oder konkludent erklären. Die konkludente Willenserklärung wird auch schlüssige Willenserklärung genannt. Es spielen immer die Begleitumstände eine Rolle, dh auch bei ausdrückli-chen Erklärungen (zB „Gib mir die Zeitung“ zu Trafikant oder Mutter). Eine konklu-dente Willenserklärung liegt vor, wenn es keinen vernünftigen Grund gibt an der Handlung zu zweifeln (zB Waren im Billa auf das Förderband legen).

Ein Sonderproblem stellt das Schweigen dar. Schweigen ist nie ausdrücklich, da es nicht allgemein anerkannt ist und kein Wort ist. Schweigen kann jedoch Erklä-rungswert beigemessen werden, wenn es das Gesetz es ausdrücklich vorsieht. Bei normierten Willenserklärungen wird einem Verhalten das gleiche zugemessen, wie einer abgegeben Willenserklärung (zB § 1314 Bestandverträge stillschweigend ver-längern). Bei fingierten werden die Rechtsfolgen auch ohne explizite Willenserklä-rung herbeigeführt (zB § 377 UGB: Mängelrüge). Bei normierten Willenserklärun-gen benötigt man Geschäftsfähigkeit. In gewissen Konstellationen kann den Ver-

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tragsparteien das Schweigen zugerechnet werden (zB Seniorenverein bestellt jeden Sonntag im Kaffeehaus einen Kuchen, Kassiererin fragt: Will heute jemand keine Nachspeise?). § 1003 enthält eine Widerspruchspflicht. Man hat jedoch dabei nur einen Anspruch auf Schadenersatz und nicht auf Abschluss des Vertrages.

2. Zum äußeren Tatbestand gehört auch der Zugang. Man unterscheidet zwischen empfangsbedürftigen und nicht empfangsbedürftigen Willenserklärungen. Letztwil-lige Verfügungen oder die Auslobung sind nicht empfangsbedürftig. Die überwie-gende Anzahl ist jedoch empfangsbedürftig. Eine allgemeine Definition für den Zu-gang findet sich in § 12 ECG Eine Willenserklärung gilt als zugegangen, wenn sie in den Machtbereich gelangt ist, sodass die Kenntnisnahme möglich ist und nach üb-lichen Umständen erwartet werden kann. Die Kenntnisnahme ist demnach objektiv zu prüfen. In Fällen der Direktkommunikation (Gespräch, Telefon, Chat) fallen Er-klärung und Zugang zueinander. Briefe gelten als zugegangen, wenn sie im Postkas-ten eingelangt sind, bei Postfächern wenn üblicherweise mit der Kenntnisnahme ge-rechnet werden kann. Telefaxe gelten mit dem Absenden als zugestellt außer man faxt außerhalb der Geschäftszeiten. Beim E-Mail gilt grundsätzlich das gleiche wie beim Telefax. Für diese gilt § 12 ECG (wenn sie vom Server abgerufen werden kön-nen, außer wenn es außerhalb der Geschäftszeiten zugeschickt wurde).

Fall 2: Anton spricht Peter auf den Anrufbeantworter. Die Willenserklärung ist daher vermutlich am Abend zugegangen.

Fall 3: Eduard versteckt seine letztwillige Verfügung. Diese ist nicht empfangsbedürftig, dh man benötigt keinen Zugang.

Fall 4: Klaus schickt eine E-Mail am Sonntag und widerruft es am Montag. Der Händler ruft seine E-Mails erst am Mittwoch ab. Es stellt sich die Frage ob man den Zugang durch Widerruf vereiteln kann. Dies ist nach hA bis zum Zugang möglich. Der Erklä-rungsempfänger hat noch keine Vertrauen. Er ist daher nicht zu schützen und der Wider-ruf wirksam. Zwischen Zugang und Kenntnisnahme kann man daher widerrufen.

Die Zugangsregel ist unter Privaten dispositiv, bei Verbrauchern gem § 6 KSchG nicht.

Die Willensbetätigung hat im Gegensatz zur Willenserklärung keinen Kundgabezweck. Man benötigt für diese Geschäftsfähigkeit. Die Willensmitteilung ist zB die Mahnung. Bei dieser hat man keinen Rechtsfolgewillen. Man möchte nicht die Verzugsfolgen auslö-sen, sondern das Geld haben. Die Wissenserklärung liegt zB bei der Mängelrüge vor. Bei den Realakten löst man Rechtsfolgen aus, egal ob man will oder nicht (zB Urheber-rechte).

1.2.2.2. Mängel im inneren TatbestandBsp: Eduard sitzt bei einer Auktion und winkt seinem Freund Friedrich. Eduard be-kommt den Zuschlag. Es gibt einen Handlungswillen. Eduard weiß aber nicht, dass er ein rechtlich relevantes Verhalten setzt und er hat schon gar keinen Rechtsfolgewillen. Das Vertrauen auf äußere ist grundsätzlich schützenswert. Es treffen hier zwei Grundprinzipien aufeinander (Privatautonomie, Vertrauensschutz). Es liegt keine gültige Willenserklärung vor. Es wird jedoch objektiv eine Erklärung gesetzt. Das ABGB versucht eine vermittelnde Stellung einzunehmen: Vertrauenstheorie. Man nimmt danach eine Interessenabwägung vor:

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• Es liegt objektiv der Tatbestand einer Willenserklärung vor, da ein ein redli-cher Verkehrsteilnehmer es so gesehen hätte.

• Kann man dem Erklärenden einen Vorwurf machen (Erklärungsfahrlässig-keit)? Diese wird angenommen, wenn jemand das beherrschbare Risiko auch nur vermehrt hat. Eine Erklärungsfahrlässigkeit ist daher wohl zu bejahen.

• Ist der Erklärungsempfänger auf den äußeren Tatbestand schützenswert?

Fall 5: Die Sekretärin legt dem Chef einen Stapel „schnell zum unterschreiben“ vor. Dar-unter findet sich ein Kaufvertrag. Die Unterschrift hat den objektiven Tatbestand einer Willenserklärung. Wenn man sich das Dokument nicht durchliest, ist das fahrlässig.

Variante 1: Die Sekretärin mischt ein Schreiben darunter, wonach sie eine Gehaltserhö-hung erhält. Die Erklärungsempfängerin ist dabei nicht schützenswert.

Variante 2: Sarah bestellt im Namen ihrer Erzfeinin. Hier gibt es keine Zurechenbar-keit.

Bei einer Mentalreservation gibt jemand zum Schein eine Erklärung ab. Er hat keinen Rechtsfolgewillen. Wenn der Erklärungsempfänger schützenswert ist, ist die Mentalreser-vation unbeachtlich. Dies gilt auch bei der Scherzerklärung.

Fall 8: Peter und Anton albern und schließen zum Spaß einen Vertrag über Antons Por-sche um 1€. Peter fordert danach den Porsche. Hier gibt es kein Vertrauen.

1.2.2.3. Auslegung von WillenserklärungenDie Auslegung ist immer die Ermittlung des maßgeblichen Sinns der Erklärung. Man darf nicht die Auslegung von Gesetzen (§ 6,7) nicht mit der Auslegung von Willenserklä-rungen (§§ 914 ff) verwechseln. Man sollte nur auslegen, wenn die Willenserklärung aus-legungsbedürftig ist, dh wenn sie zB unverständlich ist. Die Auslegung von Willenserklä-rungen ist in den §§ 914-916 geregelt. Man kann dies auch für Verträge verwenden. Bei der Auslegung geht man in der folgenden Reihenfolge vor:

1. Natürlicher Konsens: Falsa demonstratio non nocet

2. Objektiver Erklärungswert: Es geht um das Vertrauensprinzip, dh wie hätte es ein redlicher Erklärungsempfänger verstanden. Man knüpft primär am Wortlaut an uU auch an der Verkehrssitte.

3. Dispositives Recht: Die Parteien haben keine Vorsorge getroffen, aber es gibt im Gesetz dafür eine Regelung. Das dispositive Recht dient der Auslegung, bietet Rich-tigkeitsgewähr und ergänzt unvollständige Verträge.

4. Hypothetischer Parteiwille: Dieser ist praktisch nicht sehr relevant. Wie hätten die Vertragsparteien den Punkt geregelt, wenn sie daran gedacht hätten (redliche Verkehrsteilnehmer; Mindermeinung Böhm: primär nach den Vertragsparteien).

5. Zweifelsregel § 915: Bei einem entgeltlichem Geschäft wird eine undeutliche Er-klärung zu Lasten desjenigen ausgelegt, der sich ihrer bedient. Bei unentgeltlichen Geschäften ist der Freigiebige zu schützen.

Spätestens nach dem letzten Prüfungsschritt sollte man eine eindeutigen rechtsgeschäftli-chen Erklärungswert haben. Ansonsten liegt Dissens vor.

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§ 915 besagt, dass undeutliche Erklärungen zu Lasten desjenigen ausgelegt werden, der sich ihrer bedient. § 6 Abs 3 KSchG besagt, dass undeutliche Erklärungen nicht wirksam sind. § 6 Abs 3 KSchG steht jedoch einer günstigeren Auslegung des § 915 nicht entgegen. § 6 Abs 3 soll dem Verbraucher dienen.

Fall 9: Albert bietet Peter seinen „alten Charley“ an. Beide verstehen darunter das alte Motorrad. Hier liegt natürlicher Konsens vor.

Fall 10: Bruno will Cäsar seinen „neuen Mazda“ verkaufen. Er hat einen aus 2006 und einen aus 2008. Bruno will seinen 2006er loswerden. Nach dem objektiven Erklärungs-wert wird ein Vertrag über den neuen 2008er Mazda entstanden sein.

Fall 11: Bruno kauft Holz. IZw gibt es gem § 905 eine Holschuld. Variante: Es besteht eine Verkehrssitte, dass das Holz gebracht wird. Hier besteht ein objektiver Erklärungs-wert.

Fall 12: Sebastian leiht ein Auto und findet darin ein Golfset. Er geht davon aus, dass er auch Golf spielen darf. Hier kommt die Zweifelsregel des § 915 zur Anwendung. Durch die Unentgeltlichkeit ist das Golfspielen nicht mit umfasst.

Fall 13: In den AGB findet sich die Klausel „Ich behalte mir vor, jederzeit vom Vertrag zurückzutreten. Ich werde ein laufendes Dauerschuldverhältnis aber wohl nur zum Jah-resende beenden“. Dies würde unter § 6 Abs 3 KSchG fallen (missverständlich), wodurch die gesamte Regelung wegfallen würde. Die Auslegung nach § 915 ist jedoch günstiger, da der Unternehmer nur zum Jahresende beenden dürfte. Daher geht § 915 vor. § 6 Abs 3 KSchG ist daher teleologisch zu reduzieren.

Eine verfälschte Willenserklärung wird richtig erklärt, aber nachträglich verfälscht (zB Faxgerät defekt, Serverfehler bei E-Mails, Bote übermittelt falsch). Es stehen sich Pri-vatautonomie und Vertrauensschutz gegenüber. Der Sender hat die Erklärung nicht so ab-gegeben. Der Erklärungsempfänger sieht nur eine Willenserklärung auf die er vertrauen möchte. Bis zum Zeitpunkt trifft das Risiko den Erklärenden und danach den Empfänger.

Fall 14: Albert schickt Peter ein Fax, worin er das Auto um 6.000€ kaufen will. Die Er-klärung kommt mit 8.000€ an. Peter bestätigt telefonisch. Das Gebrechen passiert wäh-rend der Ermittlung. Daher ist dies Albert zurechenbar. Es besteht daher ein Vertrag über 8.000€. Auch wenn ein Einbrecher es in der Nacht verfälscht ist es außerhalb der Geschäftszeiten und daher noch nicht zugegangen und folglich auch Albert zuzurechnen.

Fall 15: Der vierjährige Sohn von Peter nimmt das Fax und korrigiert die 6.000€ auf 8.000€. Hier ist das Fax schon zugegangen, wodurch den Empfänger das Risiko trifft.

Auch bei den Boten gelten die gleichen Grundsätze. Ein Bote ist so zu behandeln, wie die verlängerte Hand des Geschäftsherrn.

1.2.3. VertragsschlussDer Vertrag kommt durch Angebot und Annahme zustande. Das Prüfungsschema bleibt aber gleich. Man schaut sich das Angebot, dann die Annahme an.

1. Hinreichende inhaltliche Bestimmtheit: Es müssen die essentalia negotii enthalten sein, dh bestimmt oder bestimmbar sind. § 1152 bestimmt, dass Werkver-träge iZw entgeltlich sind. Man kann daher auf das dispositive Recht zurückgreifen,

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sofern es nicht in der Willenserklärung zum Vorschein kommt. Die essentialia nego-tii sind im Einzelfall zu ermitteln.

2. Der rechtsgeschäftliche Bindungswille ist der Wille hier und jetzt ein Angebot anzugeben, dh die innere Tatseite der Willenserklärung.

3. Zugang.

Die Rechtsfolge eines wirksamen Angebots ist, dass der Vertrag allein durch die Annah-me perfekt werden kann. Man spricht in diesem Fall auch von der Gebundenheit. Der An-gebotssteller ist daher an seine Erklärung gebunden. Der Angebotssteller darf selbst ent-scheiden, wie lange er gebunden sein will. Sofern er dies nicht autonom macht, muss man unterscheiden. Unter Anwesenden muss sofort angenommen werden, unter Abwesenden besteht eine angemessene Frist. Es gibt Sonderregeln, wie zB § 26 KO. Die Frist endet auch mit ausdrücklicher Ablehnung oder mit wirksamen Widerruf.

1. Die Annahme muss inhaltlich mit dem Angebot übereinstimmen. Dies ist idR gegeben, wenn er „Ja“ sagt. Ansonsten liegt Dissens wegen Diskrepanz der Erklä-rungen vor.

2. Es muss ein rechtsgeschäftlicher Annahmewille vorliegen

3. Die Annahme muss rechtzeitig zugehen. Gem § 862a muss bei einer rechtzeitig abgeschickten, aber zu spät angekommene Erklärung sofort erklärt werden, dass man nicht mehr daran gebunden werden will.

Fall 17: Konrad schickt Viktor ein Fax, mit einem Angebot über sein Auto um 3.000€ Vier Wochen später bestätigt Viktor, dass das mit dem Auto klar geht. Das Angebot ist inhaltlich hinreichend bestimmt. Es gibt einen rechtsgeschäftlichen Bindungswillen. Zu-gegangen dürfte es auch sein. Es besteht daher ein gültiges Angebot. „Die Sache mit dem Auto geht klar“ inhaltliche Übereinstimmung. Es besteht auch ein rechtgeschäftlicher→ Annahmewille. Das Angebot war unter Abwesenden. Die angemessene Frist beträgt je-doch nicht über zwei Wochen.

Fall 18: Thomas bietet Hanna sein Fahhrad um 300€. Hanna: „Ok, ich zahle 250€“. Thomas: „Geht klar“. Später möchte Thomas 300€ Thomas Angebot wird nicht behan-delt. Hannas Angebot wird sofort angenommen. Es besteht daher ein Vertrag über 300€.

Das Realanbot (§ 864 Abs 2)hat in der Praxis keine Bedeutung mehr. Früher wurden Bü-cher wahllos mit einem Zahlschein verschickt mit der Bitte, bei Nichtgebrauchen das Buch zurückzucshicken. In § 32 KSchG findet sich ein Verwaltungsstrafe für das Realanbot. Gem § 864 ist das Behalten, Verwenden oder Verbrauchen nicht als Annahme zu werten. Es kommt daher kein Vertrag zustande, kein Schadenersatz und keine ungerechtfertigte Be-reicherung. Wenn jemand wirklich das Realanbot annehmen wollte, kommt der Vertrag zustande. Es besteht jedoch eine Ausnahme vom Realanbot, nämlich wenn die Sache irr-tümlich falsch abgeliefert wurde.

§ 864 Abs 1 regelt die stille Annahme. Beim Automatenkauf wird einfach die Flasche ausgegeben. Im Taxi fährt der Taxifahrer einfach los. Das Standardbeispiel ist der Ver-sandhandel. Es kommt nicht zu einer expliziten Annahmeerklärung, sondern man be-kommt einfach die Ware zugeschickt. Der verschickte Katalog wird an viele Personen ge-schickt (offertum ad incertas personas?) und es besteht dabei kein rechtsgeschäftlicher Bindungswille. Der Empfänger wird grundsätzlich keinen rechtsgeschäftlichen Bindungs-willen erwarten können.

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Bei faktische Vertragsverhältnisse kommt der Vertrag nicht durch Willenserklärun-gen, sondern durch sozialtypisches Verhalten zustande. Das Lehrbuchbeispiel ist, wenn sich jemand auf den Parkplatz stellt und zum Parkwächter sagt, dass er keinen Vertrag wolle. Die Frage ist umstritten. Man kann sich zB auch über das Bereicherungsrecht oder Schadenersatzrecht behelfen. Auch beim Schwarzfahren wird man keine konkludente Wil-lenserklärung annehmen können. Faktische Vertragsverhältnisse sind daher wohl abzuleh-nen.

Allgemeine Geschäftsbedingungen (AGB) sind vorformulierte Vertragsbedingungen. IdR wollen Unternehmer nur zu ihren AGB kontrahieren. De facto hat jedes große Unter-nehmen AGB und der Verbraucher kann dem nicht entkommen. Es gibt also eine über-mächtige Vertragspartei, die den Vertragstext vorgibt und einen schwachen Verbraucher.

1. Einbeziehungskontrolle: Auch AGB werden Vertragsbestandteil. Sie müssen da-her vereinbart werden. Dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Je eher AGB üblich sind, desto mehr muss man von einer konkludenten Annahme ausge-hen. Nach der GewO müssen AGB ausgehängt werden können. Wenn man sich kei-ne Kenntnis verschaffen kann, werden sie nicht Bestandteil. Wenn der Konsument nur zu faul ist sie zu lesen, werden sie trotzdem Bestandteil.

2. Geltungskontrolle (§ 864a): Überraschende, inhaltlich ungewöhnliche und be-nachteiligende Klauseln werden nicht Vertragsbestandteil. Sie sind überraschend, wenn sie in den AGB oder an dieser Stelle nicht erwartet werden durften (zB Haf-tungsausschluss unter „Datenschutz“). Es soll dem Überrumpelungseffekt entge-gengewirkt werden. Es besteht daher keine Gefahr, wenn extra darauf hingewiesen wird.

3. Inhaltskontrolle (§ 879 Abs 1): Eine gesetzwidrige oder sittenwidrige Klausel kann nicht Vertragsbestandteil werden. Was sittenwidrig ist, kann nie Vertragsbe-standteil werden, daher auch nicht in AGB.

1. Zu beachten ist § 879 Abs 3: gröblich benachteiligende Nebenabreden (keine der wechselseitigen Hauptleistungspflichten [=nicht essentialia negotii])

2. Weiters ist der Klauselkatalog des § 6 KSchG zu beachten. Einzeln ausge-handelt bedeutet mehr als nur erwähnt. Ein Unternehmer kann nicht die Haf-tung für groben Vorsatz und Verschulden generell und für leichte Fahrlässigkeit bei Personenschäden ausgeschlossen werden. Der OGH dehnt diese Regelung über die allgemeine Sittenwidrigkeit auch auf Nicht-Verbraucher aus.

Den Vorvertrag, die teleologische Reduktion und die Option selber anschauen.

Kehrer: Mittwoch: 29. April 2009

1.2.4. Fehlerhafte Willenserklärungen

1.2.4.1. Irrtum (§ 871)Ein Irrtum ist eine falsche Vorstellung von der Wirklichkeit.

Das Prüfungsschema ist:

1. Irrtum

2. Kausalität

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3. Beachtlichkeit

4. kein Vertrauensschutzbedürfnis

Beachtlich sind Geschäftsirrtümer iwS (Geschäftsirrtümer ieS und Erklärungsirrtümer). Nicht beachtlich sind hingegen grundsätzlich Motivirrtümer.

Beim Erklärungsirrtum weicht die tatsächliche Erklärung von der gewollten Erklärung an.

Bei einer ungelesen unterschriebenen Urkunde muss man unterscheiden:

• Hat der Unterschreibende eine klare Vorstellung, so handelt es sich um einen Er-klärungsirrtum

• Ist es dem Unterschreibenden egal, so nimmt er das Risiko bewusst in Kauf.

Für den Irrtum ist es nicht relevant, ob der Irrende den Irrtum selbst verschuldet hat. Man kann jedoch aus cic schadensersatzpflichtig werden. Verschulden spielt daher irrtums-rechtlich keine Rolle.

Erklärungsirrtümer und den Geschäftsirrtum ieS sind Inhaltsirrtümer. Geschäftsirrtü-mer ieS umfassen Irrtümer über die Natur des Geschäftes (zB Leihe statt Miete), den we-sentlichen Inhalt des Rechtsgeschäfts (Hauptsache oder eine wesentliche Beschaffenheit), über den Vertragspartner. Dazu gehört auch eine Aufklärungspflicht, der nicht nachge-kommen worden wurde. Strittig ist ob sich die Aufklärungspflicht auch aus cic ergeben kann.

Ein Motivirrtum ist ein Irrtum über Umstände, die außerhalb des Geschäfts vorliegen. Er liegt vor, wenn jemand über die Beweggründe irrt. Er liegt immer dann vor, wenn kein Erklärungsirrtum und kein Geschäftsirrtum ieS vorliegt. Er ist nur ausnahmsweise beacht-lich, nämlich wenn das Motiv zum Geschäftsinhalt gemacht wurde, bei unentgeltlichen Geschäften (insb Schenkung) und bei letztwilligen Verfügungen. Die Abgrenzung zum Ge-schäftsirrtum ieS ist schwierig.

• Ein Irrtum über eine wertbildende Eigenschaft ist nach hM ein Geschäftsirrtum, da er eine Gegenleistung darstellt.

• Ein Irrtum über den gemeinen Wert liegt außerhalb des Geschäfts. Jeder soll selber entscheiden, wie viel ihm die Sache wert ist. Es handelt sich daher um einen Motivirrtum.

• Ein Kalkulationsirrtum ist soweit vom Geschäfts entfernt, dass grundsätzlich ein Motivirrtum vorliegt (außer die Kalkulation wurde ausdrücklich oder konkludent zum Geschäftsinhalt gemacht).

§ 871 nennt in Abs 1 drei Fälle, wann der Erklärungsempfänger nicht vertrauens-schutzbedürftig ist:

1. Wenn der Erklärungsempfänger den Irrtum veranlasst, dh eine adäquate Verur-sachung (aktives Tätigwerden oder verkehrsübliche Aufklärung unterlassen)

2. Der Irrtum hätte dem Empfänger offenbar auffallen müssen, dh der Empfän-ger hat die gebotene Sorgfalt unterlassen. Wenn er ihn tatsächlich gekannt hat, gilt das auch (Größenschluss).

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3. Der Irrtum wurde rechtzeitig aufgeklärt. Rechtzeitig aufgeklärt ist der Irrtum nach der res integra-Lehre, wenn noch keine vermögenswerte Disposition getätigt wurde. Nach der Redintegrationslehre kann es durch Ersatz abgewendet werden. Dafür gibt es im Gesetz jedoch keinen Anhaltspunkt. Die Zahlung des Kaufpreises wird als vermögenswerte Disposition angesehen. Auch wenn man einen Freund um 20 Cent anruft stellt dies eine vermögenswerte Disposition dar.

4. Es wird teilweise vertreten, dass es einen gemeinsamen Irrtum gibt, wo beide Parteien über den gleichen Umstand irren. Dies ist jedoch umstritten.

Fraglich ist ob man bei unentgeltlichen Geschäften auch das Vertrauensschutzbedürfnis prüfen muss.

Beim durchschauten Irrtum erkennt der Vertragspartner, dass der Erklärende einem Irrtum unterlegen ist. Der Vertrag kommt nach der hA so zustande, wie ihn der Irrende haben wollte.

Bei einem wesentlichen Irrtum hätten beiden Vertragsparteien den Vertrag so über-haupt nicht geschlossen. Der Vertrag wird daher aufgehoben. Bei einem unwesentlichen Irrtum hätte der Irrende den Vertrag anders geschlossen und daher kommt es bloß zur Vertragsanpassung.

Die Irrtumsanfechtung wirkt ex tunc. Man tut daher so, als wäre nie ein Vertrag geschlos-sen wurde. Die Rsp macht eine Ausnahme bei Dauerschuldverhältnissen, die kompliziert aufzulösen wären.

Fall 20: Karla fragt wie viel ein Pulli kostet. Die Verkäuferin ließt 199€, sagt aber 99€. Karla akzeptiert und zahlt. Die Verkäuferin will nun 199€. Es liegt ein Irrtum vor. Er ist kausal, da um 99€ nicht verkauft worden wäre. Der Irrtum ist ein Erklärungsirrtum und daher beachtlich. Da Karla schon gezahlt hat, kann die Verkäuferin nicht mehr anfechten (wurde nicht rechtzeitig aufgeklärt, da schon gezahlt wurde).

Variante 1: Die Verkäuferin verliest sich auf der Preistabelle, da der Preis undeutlich ist. Ein Irrtum liegt vor, dh eine falsche Vorstellung von der Wirklichkeit. Er ist kausal, da zu diesem Preis nicht verkauft worden wäre. Es ist kein Erklärungsirrtum, da sie das erklärt, was sie erklären möchte. Es ist wertungsmäßig jedoch dem Erklärungsirrtum sehr nahe. Man könnte hier argumentieren. Ansonsten handelt es sich um einen Moti-virrtum. Sie will konkret eine Willenserklärung über 99€ abgeben. Diese hat sie nur vor-her falsch abgelesen.

Variante 2: Die Verkäuferin hat den Preis versehentlich aus einer nicht mehr gültigen Preisliste entnommen. Hier ist es jedenfalls kein Erklärungsirrtum mehr.

Fall 21: Sandra kauft eine Handtasche, wobei die Verkäuferin zusichert, dass es die glei-che Handtasche ist, wie sie Heidi Klum hat. Es liegt ein Irrtum, dh eine Fehlvorstellung von der Wirklichkeit vor. Die Kausalität ist gegeben, da sie nicht gekauft hätte, wenn sie die Wahrheit gekannt hätte. Hier liegt ein Motivirrtum vor, der jedoch zum Vertragsin-halt gemacht wurde. Der Irrtum wurde von der Verkäuferin veranlasst.

1.2.4.2. List und Drohung (§ 870)Arglist und Drohung sind gemeinsam in § 870 geregelt.

Arglist liegt vor, wenn ein Irrtum hervorgerufen wird und mindestens ein dolus eventua-lis vorliegt. Dazu gehört auch das absichtliche Nichtaufklären. Arglist ruft immer einen Irr-

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tum hervor. Es gibt daher daneben die normale Irrtumsanfechtung. Es gibt bei der Arglist jedoch Verschärfungen: Motivirrtümer sind immer beachtlich, es gibt kein Vertrauens-schutzbedürfnis. Arglist verjährt in 30 Jahren. Auf den Irrtum kann man verzichten, auf die Einrede der Arglist hingegen nicht. Gem§ 874 gibt es auch immer einen Schadenersatz. Der Überlistete kann den Vertrag anfechten. Es ist umstritten ob er ein Recht hat den Ver-trag anzupassen. Es handelt sich um eine relative Nichtigkeit, dh der Überlistete muss den Vertrag anfechten.

Eine Drohung liegt vor, wenn eine gegründete Furcht (subjektiv, Größe und Wahrschein-lichkeit der Gefahr) ungerecht herbeigeführt wurde. Nur eine ungerechte Drohung führt zu einer Anfechtung. Eine Drohung mit der Klage mit einem Zivilprozess auf das was man so-wieso bekommen hätte ist nicht ungerecht. Die Drohung verjährt in drei Jahren ab Wegfall der Zwangslage. Der Verzicht auf die Einrede ist sittenwidrig.

Wenn ein unbeteiligter Dritte auf Rechtsgeschäfte vertraut, welche durch List oder Drohung zustande gekommen sind, so ist das berechtigte Vertrauen auf äußere Tatbestän-de schützenswert. Das Rechtsgeschäft kommt mit dem Dritten kommt daher grundsätzlich zustande.

1.2.4.3. Wegfall der GeschäftsgrundlageBsp: Man hat vor Monaten eine Mexikoreise gebucht und der Flug ist bald. Es ist ein Irr-tum über Zukünftiges und daher ein Motivirrtum und somit grundsätzlich nicht beacht-lich.

Dogmatisch findet man die Grundlage durch eine Gesamtrechtsanalogie oder ergänzen-de Vertragsauslegung. Nur im § 6 Abs 1 Z 14 KSchG findet man ein Lippenbekenntnis des Gesetzgebers, da der Verzicht nicht zugelassen wird.

Das Prüfungsschema ist:

1. Liegt ein wirksamer Vertrag vor?

2. Ist nach Vertragsschluss ein objektiv unvorhersehbares Ereignis eingetreten, dass aus einer fremden Sphäre kommt?

3. Führt das Ereignis zu einer Änderung geschäftstypischer Umstände und brin-gen diese Umstände eine gravierende Äquivalenzstörung oder eine Vereitlung des Vertragszwecks?

4. Liegt eine Regelungslücke zB ein Parteienvereinbarung oder eine gesetzliche Re-gelung (zB Gewährleistung) vor? Der Wegfall ist immer ultima ratio.

Die Rechtsfolge ist eine Vertragsaufhebung oder Vertragsanpassung. Eine Vertragspöna-le gilt nur solange man einen Vertrag hat. Der Wegfall der Geschäftsgrundlage beseitigt aber den Vertrag.

Fall 23: Gustav schließt einen Kaufvertrag über Viktors Porsche um 300.00€, den er in einem halben Jahr kaufen will. Er hat Wertpapiere, die den Wert abdecken. Es kommt dann zur Finanzkrise. Die persönliche Vermögensanlage ist jedoch Viktor zuzurechnen.

Fall 24: Laura kauft eine Waschmaschine, stellt jedoch zu Hause fest, dass sie keine passende Steckdose dazu hat, da sie nicht genügend Strom liefert. Dies ist Laura zuzu-rechnen, da die Stromleitungen in der Sphäre von Laura liegen. Nach Ansicht des OGH ist es jedoch ein Wegfall der Geschäftsgrundlage.

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1.2.4.4. Anfängliche UnmöglichkeitEssentiell ist die Unterscheidung zur nachträglichen Unmöglichkeit (Leistungsstörung). Wenn ein Hindernis schon im Zeitpunkt des Vertragsschlusses vorhanden ist handelt es sich um anfängliche Unmöglichkeit. Diese kann nie parallel zur nachträglichen Un-möglichkeit geprüft werden. Unmöglich ist eine Leistung, wenn ihr ein dauerhaftes Hin-dernis entgegensteht. Es gilt das Grundprinzip pacta sunt servanda. Es sollen Verträge auch dann gehalten werden, wenn es dem Schuldner nicht leicht fällt. § 878 unterscheidet zwischen der absoluten und der schlichten Unmöglichkeit.

1. Was geradezu unmöglich (absolut) ist, ist rechtlich unmöglich oder faktisch absurd. Rechtlich unmöglich ist etwa in Österreich das Stockwerkseigentum oder einen einzelnen Baum ohne Grund verkaufen. Faktisch absurd ist zB der Verkauf ei-nes Einhorns, dh der Vertragspartner kann nur den Kopf schütteln. Diese wird idR auf eine Kulpakompensation hinauslaufen. Ein Vertrag kann über etwas geradezu unmögliches nicht zustande kommen. Der Vertrag ist dann schlichtweg nichtig. Das Verfügen über eine fremde Sache ist weder rechtlich unmöglich noch faktisch ab-surd, dh nicht geradezu unmöglich.

2. Alle anderen Fälle sind Fälle der schlichten Unmöglichkeit (negative Definition). Dabei ist der Vertrag gültig. Wenn es endgültig ausgeschlossen ist, dass erfüllt wird kommt es allenfalls zu einem Schadenersatz. Der Schadenersatz ist um-stritten. Einer Mindermeinung nach ist das Erfüllungsinteresse zu ersetzen. Einer anderen Meinung nach ist aus cic auf das Vertrauensinteresse zu haften. Es stellt sich die Frage, wo dann die Unterscheidung zur absoluten Unmöglichkeit ist. Einer dritten Meinung nach muss man schauen ob eine Leistungsgarantie vorliegt (dann Erfüllungsinteresse, sonst Vertrauensinteresse).

Wenn beide Vertragsparteien die Unmöglichkeit kennen kommt es zur Kulpakompensa-tion.

Nach einer stärker werdenden Mindermeinung muss man zwischen objektiver und sub-jektiver Unmöglichkeit unterscheiden. Objektiv unmöglich ist es zB eine bereits zer-störte Sache zu verkaufen (zB Weinkeller stürzt ein Flaschen werden kaputt). Subjektiv→ unmöglich ist es nur für diese Vertragspartei. Objektiv unmöglich ist daher das absolut Unmögliche und subjektiv das schlicht Unmögliche.

Die anfängliche Unmöglichkeit muss man von der nachträgli-chen Unmöglichkeit und der Ge-währleistung zeitlich abgren-zen. Man darf nie diese Ansprü-che nebeneinander prüfen!

Fall 25: Ludwig verpflichtet sich einen Bagger Kran mit einer Tragkraft von 800 Ton-nen sowie LKW zu liefern.

Variante 1: Bertram hat nur einen Kran mit einer Tragkraft von 600 Tonnen und liefert diesen an Bertram. Wenn Bertram die Leistung entgegennimmt handelt es sich um Er-füllung.

Variante 2: Bertram verweigert die Übernahme. Es handelt sich um eine schlichte Un-möglichkeit.

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Vertragsschluss (Schlecht)Erfüllung

AnfänglicheUnmöglichkeit

NachträglichUnmöglichkeit

Gewährleistung


Variante 3: Die derzeit fortschrittlichsten Kräne können derzeit lediglich 700 Tonnen tragen. Es ist nicht rechtlich unmöglich und auch nicht absurd. Es handelt sich um eine schlichte Unmöglichkeit.

Für die LKW muss man schauen ob die Vertragsparteien auch den Restvertrag geschlossen hätten.

1.2.4.5. Gesetz- und SittenwidrigkeitDie Sittenwidrigkeit findet sich in § 879 Abs 1. Gesetzwidrigkeit liegt vor, wenn ein kon-kretes gesetzliches Verbot einem Vertragsschluss entgegensteht wie zB eine unmittelbar geltende RL. Ein Vertrag, der gegen die guten Sitten verstößt ist nichtig. Dieser Begriff ist sehr abstrakt. Man muss im Einzelnen prüfen. Der OGH definiert es als „Widerspruch ge-gen das Rechtsgefühl aller gerecht und billig Denkenden“. Einige Indizien bilden:

• Rechtsgüter, die der Gesetzgeber schützt werden durch den Vertrag beeinträchtigt

• Allgemeine Grundsätze der Moral verletzt

• Eingriffe in die persönliche Freiheit

• Eklatante Benachteiligung eines Vertragsteils

• Verdünnte Willensfreiheit

§ 879 Abs 2 zählt bestimmte Verträge auf, die immer nichtig sind. Z 1 pönalisiert die Kuppelei. Hier ist ein Wertewandel eingetreten. Die Partnervermittlungsbüros sind heute alltäglich. Z 1a behandelt das Entgelt für ein medizinisch unterstütztes Fortpflanzen. Z 2 behandelt die quota litis Vereinbarung (Erfolgshonorar). Die Ratio ist, dass der Anwalt viel besser abschätzen kann, wie es im Zivilprozess steht. Z 3 behandelt die Veräußerung einer künftigen Erbschaft. Z 4 behandelt den Wucher. Die Vertragsleistungen stehen dabei in ei-nem auffallenden Missverhältnis und beim Bewuchterten gibt es eine verdünnte Willens-freiheit. Der Wuchernde muss ausbeuten, wobei Fahrlässigkeit genügt.

Die Rechtsfolge richtet sich nach dem Normzweck und kann absolute oder relative Nichtigkeit sein. Wenn nur eine Vertragspartei geschützt werden soll, so muss sie sich selbst auf die Nichtigkeit berufen. Wenn die Allgemeinheit geschützt werden soll ist der Schutz durch den Richter von Amts wegen wahrzunehmen. Ein Vertrag zwischen dem Pro-stituierten und ihrem Freier ist nach dem OGH (80er Jahre) absolut sittenwidrig. Bei Tele-fonsexverträgen ist der OGH von dieser Meinung abgegangen.

Bsp für Sittenwidrigkeit: Forderungsabtretung durch Rechtsanwalt (Verstoß gegen die Verschwiegenheitspflicht), Kommerzielle Ausbeutung der Sexualität (OGH wird im-mer liberaler), Vorausverzicht auf Scheidungsgründe, Verheirater verlobt sich, domain grabbing, Leasing: Ratenzahlung geht nach Untergang weiter, Bankomatkartenrisiko liegt nur bei der Bank, Kollusion,

Fall 27: Es wird für ein fabriksneues Fahrzeug die ganze Gewährleistung ausgeschlos-sen. Der gänzliche Ausschluss für fabriksneue Ware ist sittenwidrig. Zulässig wäre zB eine Verringerung auf sechs Monate. Die teleologische Reduktion liegt näher als der gänzliche Wegfall der Klausel. Dies wird kritisiert, da man sich dann nicht an die guten Sitten halten müsste, da das Gericht dann eh teleologisch reduzieren würde. Im Verbrau-cherrecht gibt es wegen dem Transparenzgebot keine teleologische Reduktion.

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Fall 28: Die hochschwangere Christa nimmt sechs Wochen vor dem Geburtstermin einen Job als Aushilfskellnerin einen Job an und verpflichtet sich eine Woche zu arbei-ten. Acht Wochen vor dem Geburtstermin besteht Mutterschutz (Arbeitsverbot). Sie fühlt sich nach zwei Tagen überfordert. Das Rechtsgeschäft heilt rückwirkend für die be-reits gearbeitete Zeit (Konvaleszenz).

Fall 29: Die Bank gibt nur einen Kredit (300.000) gegen Bürgschaft. Der Vater redet wochenlang auf seine Tochter (Einkommen 1.000) ein. Der Bankbeamte sagt, es wird schon nichts passieren und die Tochter unterschreibt. Man findet eine entsprechende Wertung im Wuchertatbestand. Es gibt eine verdünnte Willensfreiheit (Tochter wider-spricht ihrem Vater nicht), ein auffallendes Missverhältnis zwischen Einkommen und Bürgschaftssumme und der Bankbeamte nutzt dies aus. Der Vertrag ist daher sittenwid-rig.

1.2.4.6. FormmängelDie Form ist die Art des Zustandekommen des Vertrages. Gem § 883 gilt das Prinzip der Formfreiheit. Formvorschriften haben Warn-, Kontroll-, Beweis- und Publizitätsfunktion. Es gibt die Schriftform (§ 886; gleichgestellt die sichere elektronische Signatur), den Nota-riatsakt, die notarielle Beurkundung, das gerichtliches Protokoll und eine zwischen den Vertragsparteien gewillkürte Form (§ 884).

Von einer Formvorschrift spricht man wenn das Gesetz für ein Rechtsgeschäft eine be-stimmte Form vorsieht. IdR geht es um Schriftlichkeit. Dies bedeutet Unterschriftlichkeit. Ein Faksimilestempel reicht aus, wenn es Gebrauch ist. Für elektronische Mitteilungen (E-Mail, Fax) genügt ein Scannen nicht!

§ 1 NotAktG zählt eine Reihe von Rechtsgeschäften auf, die nur mit einem Notariatsakt gültig zustande kommen. Der Notariatsakt ist in Notariatsordnung (NO) geregelt. Der No-tar hat Beratungsfunktion. Es ist die höchste Stufe der Sicherheit. Notariatsaktspflichtig sind insb Schenkungen ohne wirkliche Übergabe, Ehepakte, Verträge mit Blinden, Stum-men oder Tauben. Für Analphabeten findet man die Regelung in § 886 ABGB. Bei der no-tariellen Beglaubigung werden nur bestimmte Tatsachen beglaubigt.

Auch im Verbraucherrecht gibt es bestimmte „Formvorschriften“ § 25a KSchG (Ehegat-tenbürgschaften Informationspflichten). Die Sanktion ist hier lediglich eine Verwal→ -tungsstrafe. Das Rechtsgeschäft bleibt hier – im Gegensatz zu normalen Formvorschriften – gültig. Normal bleibt eine Naturalobligation, dh es kann wirksam erfüllt werden.

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Mair: Donnerstag: 30. April 2009

1.3. RechtsfähigkeitRechtsfähigkeit ist die Fähigkeit Träger von Rechten und Pflichten zu sein. Nur wer rechtsfähig ist, ist Rechtssubjekt und damit von Bezugspunkt von Rechten.

Handlungsfähigkeit ist die Fähigkeit durch eigenes Handeln Rechte und Pflichten zu begründen. Handlungsfähigkeit setzt Rechtsfähigkeit voraus. Die Handlungsfähigkeit setzt sich aus der Geschäftsfähigkeit und der Deliktsfähigkeit zusammen.

Das Gesetz sagt wer Rechtssubjekt ist. Man unterscheidet natürliche und juristische Perso-nen. Gem § 16 hat jede Person angeborene Rechte. Die Rechtsfähigkeit beginnt daher mit der Geburt (vollständiger Austritt aus dem Leib der Mutter). Voraussetzung ist, dass es sich um eine Lebendgeburt handelt. IZw ist gem § 23 Lebendgeburt zu vermuten. Nicht nur das bereits geborene Kind, sondern auch der nasciturus besitzt schon Rechtsfähigkeit (§ 22). Die Rechtsfähigkeit des nasciturus ist jedoch beschränkt, da er nur Träger von Rechten und nicht von Pflichten sein. Die Rechtsfähigkeit ist auch bedingt mit der Lebend-geburt.

Die Rechtsfähigkeit endet grundsätzlich mit dem Tod (vollständige und irreversibler Ausfall der Hirnfähigkeit = Hirntot). Dies wird durch den Totenschein festgestellt. Wenn kein Leichnam vorhanden ist, kann auch kein Totenschein ausgestellt werden. Man kann den Nachweis erbringen (Gerichtsbeschluss ersetzt den Totenschein). Man muss ansons-ten in das TEG schauen. Grundvoraussetzung ist die Verschollenheit (länger andauernder Aufenthalt an einem unbekannten Ort), keine Nachrichten, Ernsthafte Zweifel am Fortle-ben, Dauer (§ 3 TEG allgemein zehn Jahre). Bei einem Flugzeugabsturz wird die Frist auf drei Monate gesetzt, bei einem bewaffneten Konflikt ein Jahr. Wenn mehre gestorben sind und man weiß nicht wer zuerst verstorben ist gilt die Kommorientenpräsumption, dh die Vermutung, dass sie gleichzeitig gestorben sind. Dies ist wichtig für das Erbrecht. Wenn sich die Todeserklärung als falsch herausstellt, so muss ein Antrag auf Aufhebung der To-deserklärung (§ 23 Abs 1 TEG) gestellt werden. Mit der Todeserklärung erlischt die alte Ehe nicht automatisch. Die Todeserklärung ist erlaubt nur eine „Doppelehe“. Mit der neu-erlichen Ehe erlischt grundsätzlich die alte Ehe. Gem § 43 EheG kann jedoch die alte Ehe wieder aufgenommen werden.

Bsp: B sieht wie seine Lebensgefährtin A bei der Geburt des C stirbt. C stirbt wenige Mi-nuten nach dem vollendeten Geburtsvorgang. Nach A ist das Kind C, nach C der Vater B erbfähig.

Am Ende bleibt die Rechtsfähigkeit insb für die Ehre weiter bestehen (postmortaler Per-sönlichkeitsschutz).

Für die Rechtsfähigkeit juristischer Personen ist § 26 („erlaubte Gesellschaften“) maßgeblich. Es gibt juristische Personen aus wirtschaftlichen Gründen. Bei der Rechtsfä-higkeit sind sie den natürlichen Personen gleichgesetzt. Das Recht auf Leben oder körper-liche Unversehrtheit, das Familienrecht haben bei juristischen Personen jedoch keinen An-wendungsbereich. Eine Mindermeinung vertritt die Ansicht, dass sich die Rechtsfähigkeit nach dem Gesellschaftsvertrag richte (ultra vires-Lehre). Eine Ölfirma könnte nicht Woh-nungen vermieten. Als potentieller Vertragspartner müsste man immer in die Satzung schauen. Dies würde den Geschäftsverkehr behindern. Eine Teilrechtsfähigkeit gibt es bei einer Wohnungseigentümergemeinschaft (§ 18 WEG). Die Rechtsfähigkeit ist auf Angele-

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genheiten dieser Gemeinschaft beschränkt. Bei Sachgemeinschaften steht das Vermögen im Mittelpunkt, bei Personenverbänden die Personen. Bei Personengesellschaften war frü-her strittig ob sie umfassend rechtsfähig sind (§ 105 UGB). Die GesbR ist keine juristische Person und nicht rechtsfähig. Rechtssubjekt sind die einzelnen Gesellschafter. Ein Kon-zern ist ein Zusammenschluss von rechtlich selbständigen Unternehmen unter einer ein-heitlichen Leitung. Der Konzern ist im Gegensatz zu den einzelnen Gesellschaften nicht rechtsfähig. Beginn und Ende regelt das Gesellschaftsrecht (meist Eintragung in das Fir-menbuch).

§ 16 spricht von angeborenen Rechten. Damit sind Persönlichkeitsrechte gemeint. Persön-lichkeitsrechte sind subjektive Rechte, die den Schutz der Person zum Inhalt haben. Bei-spiele sind Recht auf Leben, Freiheit, Ehre, körperliche Unversehrtheit, Recht am eigenen Bild, Versammlungsrecht. Es gibt Ansprüche auf Beseitigung und Unterlassung, Schaden-ersatz (verschuldensabhängig) und Bereicherungsrecht (insb beim Recht am eigenen Bild).

1.4. HandlungsfähigkeitHandlungsfähigkeit ist die Fähigkeit sich durch eigenes Handeln zu berechtigen und verpflichten. Sie wird in Geschäfts- und Deliktsfähigkeit unterteilt. Diese ist nicht von Ge-burt an gegeben, da man die Personen bei einem Potential der Selbstgefährdung schützen.

1.4.1. GeschäftsfähigkeitBei der natürlichen Person unterscheidet man nach dem Alter und dem geistigen Zustand. Nach dem Alter unterscheidet man:

• 0-6 Jahre Kinder: § 865 absolut geschäftsunfähig, außer § 151 Abs 3 (Wurstsem-mel-, Taschengeldparagraph). Daher muss der gesetzliche Vertreter tätig werden. Wenn das Kind handelt ist der Vertrag absolut nichtig. Es gibt keine Heilungsmög-lichkeit. Auf die Interessen des Geschäftspartners wird keine Rücksicht genommen. § 151 Abs 3 hat drei Kriterien: wird von Minderjährigen seines Alters üblicherweise geschlossen, geringfügige Angelegenheit, des täglichen Lebens. Das Geschäft wird erst mit der Erfüllung der das Kind treffenden Verpflichtungen rückwirkend rechts-wirksam.

Kann ein sechsjähriges Kind ein Geschäft schließen, dass es ausschließlich berech-tigt? Ja, gem § 151 Abs 3 wenn das Kind eine Pflicht triff. Bei einer Schenkung gibt es keine Pflicht. Durch einen Größenschluss wird die Schenkung auch mitumfasst.

• 7-13 Jahre Unmündige Minderjährige: Es gibt drei Erweiterungen. Gem § 865 S 2 können diese bloß zu ihrem Vorteil gemachte Versprechen annehmen (Rechte und keine Pflichten). Ein noch so günstigen Kaufvertrag kann daher nicht geschlos-sen werden. Selbst die Rückgabepflicht bei der Leihe steht dem bloßen Vorteil ent-gegen. Es bleiben daher Schenkungen über. Von der Rsp werden auch die Folgen betrachtet. Durch die Schenkung eines Hauses muss man Grundsteuer zahlen, bei einem Pferd muss man Tierarztkosten, Futter bezahlen. Geschäfte die außerhalb des Bereiches geschlossen sind, sind schwebend unwirksam. Der gesetzliche Vertreter kann durch die nachträgliche Genehmigung das Geschäft retten. Der gesetzliche Vertreter agiert sozusagen als Kontrollinstanz. Die Genehmigung kann gegenüber dem Minderjährigen oder dem Geschäftspartner erteilt werden. Der Geschäftspart-ner kann gem § 865 aE eine Frist setzen. Für die Geschäfte des § 151 Abs 3 braucht

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man keine Zustimmung. Eine vorab gegebene Pauschalgenehmigung würde der Kontrolle zuwiderlaufen. Gewisse Umstände erlauben eine vorhergehende Geneh-migung für bestimmte Geschäfte. Wenn der Minderjährige seine Pflichten im Falle eines § 151 Abs 3 nicht erfüllt besteht noch immer die Möglichkeit nachträglich zu genehmigen.

• 14-17 Jahre mündiger Minderjähriger: § 151 Abs 2 ist die erste Erweiterung. Er kann über Sachen die ihm zur freien Verfügung gegeben worden sind und sein eigenes Einkommen verfügen. Sachen wurden zur freien Verfügung überlassen, wenn der Minderjährige die alleinige Verfügungsgewalt darüber hat. Dies bedeutet ein vorbehaltsloses Übergeben und nicht ein Übergeben zum Gebrauch (zB bei Handy, Schuldtasche). Nach der hA kann nur der gesetzliche Vertreter Sachen zur freien Verfügung überlassen (oder Dritte mit dessen Zustimmung), nach aA jeder. Folgt man der hA so stellt so liegt idR auch eine konkludente Zustimmung des Ver-treters vor (§ 151 Abs 2 wird auf unmündige Minderjährige ausgedehnt). Eigenes Einkommen stammt aus eigener Arbeit (Praktikum, Lehre). Über dieses kann nur soweit verfügt werden, sofern der eigene Lebensunterhalt nicht gefährdet wird. Man stellt daher auf eine Selbsterhaltungsfähigkeit ab. Der Minderjährige kann sich auch zu Dienstverträgen (mit Ausnahme von Lehr- und Ausbildungsverhältnissen) ver-pflichten. Der gesetzliche Vertreter hat auch ein Kündigungsrecht. Bestehende Schulden können zurückgezahlt werden und vor Notar oder Gericht testieren. § 164c behandelt die Einwilligung in die medizinische Behandlung, wobei die Ein-sichts- und Urteilsfähigkeit vermutet wird. Geringfügige Eingriffe (Piercings je nach Ort, Ohrringe) benötigen keine Zustimmung des gesetzlichen Vertreters. Tattoos sind jedoch langwierig.

Der Unterschied zwischen § 865 S 2 und § 151 Abs 2 ist, dass § 865 S 2 nur die Schenkung behandelt (Einnahme). § 151 Abs 2 sagt hingegen etwas über die Her-ausgabe. Dies fällt idR bei Gebrauchsgegenständen auseinander.

• Ab 18 Jahren Volljährigkeit: Es besteht grundsätzlich unbeschränkte Ge-schäftsfähigkeit. Gem § 865 wird ein Erwachsener mit unzureichenden geistigen Fä-higkeiten wie ein Kind unter 7 Jahren behandelt. Es gibt dann drei Elemente um einen Verterter zur Seite zur stellen: Sachwaltschaft, Vertretungsbefugnis nächster Angehöriger, Vorsorgevollmacht.

Die Sachwalterschaft ist in den §§ 268 ff geregelt. Diese ist von Amts wegen oder auf Antrag der Person selbst zu gewähren. Andere Personen können die Tätigkeit nur anregen. Um die Sachwalterschaft zurückzuschrauben hat man anderen Einrichtungen den Vorzug eingeräumt. Gem §§ 273 iVm 279 ist der Sachwalter zu bestellen. Ein Sachwalter wird durch Beschluss im Außerstreitverfahren bestellt. Der Beschluss stellt für den Bereich eine fehlende Geschäftsfähigkeit fest (§ 280).

Die Vertretungsbefugnisse naher Angehöriger wurde mit der Novelle neu geschaf-fen. Es gibt ähnliche Voraussetzungen wie bei der Sachwalterschaft. Gem § 264b Abs 1 gibt es keine gesetzliche Vertretung, wenn bereits ein Sachwalter bestellt wurde. Mit der Bestel-lung erlischt die gesetzliche Vertretungsbefugnis. Sie können nebeneinander bestehen, so-weit sie sich nicht überschneiden.

Erlöschen kann es durch Widerruf.

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Bei der Vorsorgevollmacht (§ 284b ff) bestimmt die Person selbst wer Vertreter sein soll. Eine geschäftsfähige Person schließt dabei für den Fall des Verlusts der Geschäftsfä-higkeit eine Vorsorge. Es gibt eine einfache und eine qualifizierte Vorsorgevollmacht. Von der Rechtsnatur ist es eine besondere Ausformung der allgemeinen Vollmacht. Die Form-vorschriften erinnern an das Testamentsrecht. Die Vorsorgevollmacht geht gem § 284g Abs 1 der Sachwalterschaft vor, wenn der Bevollmächtigte nicht zum Wohl des Vertretenen tätig wird. Der Unterschied zur Sachwalterschaft ist die Umkehr von Regel und Ausnahme.

Die Handlungsfähigkeit bei der juristischen Person wird durch Organe ausgeübt.

1.4.2. DeliktsfähigkeitAb Mündigkeit ist man grundsätzlich verschuldensfähig, dh ab 14 Jahren. Davor ist man grundsätzlich nicht deliktsfähig. Eine Ausnahme bildet jedoch die Billigkeitshaftung gem § 1310 (Ausreichende Einsichtsfähigkeit Quasi-Verschulden, Verteidigung unterlassen,→ Vermögensgegenüberstellung). Die Haftpflichtversicherung zählt man zum Vermögen. Eine Versicherung tritt aber idR ein, wenn man selbst als Versicherter einstehen muss. Die Versicherung muss daher haften, weil sie haften muss. Daher gibt es Kritik an dieser Rsp.

Bei cic gibt es ein Sonderproblem, nämlich wenn die Minderjährigen bewusst über ihre Geschäftsfähigkeit täuschen. Früher gab es § 866 eine Haftung aus cic ab 18 Jahren (Volljährigkeit war ab 19 Jahren). Cic ist eine vertragsähnliche Haftung, wodurch man ohne ausreichende Geschäftsfähigkeit auch nicht ausreichend verschuldensfähig sein wird. Eine aA stützt sich auf § 153, wonach man ab 14 verschuldensfähig ist.

Juristische Personen sind selbst nicht deliktsfähig, da sie nicht Handlungsfähig sind. Ihr kann aber Handeln von Personen zugerechnet werden (§§ 1313a vertraglich, 1315 delik-tisch). Für § 1315 sind Machthaber (Repräsentanten) relevant. Machthaber sind die sat-zungsmäßig bestellten Organwalter, dh die Vertretungsbefugten und diejenigen Personen, die eine verantwortliche, leitende Position haben.

1.5. StellvertretungGrundsätzlich handelt jeder für sich selbst. Ausnahme ist die Stellvertretung. Diese wird durch die Privatautonomie begründet, da man sich auch durch jemanden vertreten lassen kann. Bestimmte Personen sind nicht handlungsfähig und benötigen daher einen Vertre-ter.

Es gibt die direkte und die indirekte Stellvertretung. Die indirekte Stellvertretung ist gar keine Vertretung. Es handelt sich dabei um zwei getrennte Verträge (zB Kaufverträge A B; B C). Bei einer Vertragsübernahme müssen alle drei Personen zustimmen. Da→ → -durch können die Rechte und Pflichten direkt zwischen A und C nachträglich hergestellt werden.

Bei der direkten Stellvertretung kommt der Kaufvertrag gleich zwischen A und C zu-stande. Rechtlich verpflichtet ist C und nicht B.

1.5.1. VoraussetzungenDie Stellvertretung hat vier Voraussetzungen.

1. Vertretungstaugliches Geschäft: Bei bestimmten Geschäfften verlangt der Ge-setzgeber eine eigene Entscheidung (Erbrecht, Ehe).

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2. Zumindest beschränkte Geschäftsfähigkeit: Gem § 1018 könnte man jeden nehmen. Der Vertreter muss jedoch den rechtsgeschäftlichen Willen selber bilden. Der Bevollmächtigte muss die Vollmacht empfangen. Empfangstauglich ist man nur wenn man zumindest beschränkt geschäftsfähig ist. Sechsjährige können daher kei-ne Stellvertreter sein, außer die Geschäfte fallen unter § 151 Abs 3. Die gesetzlichen Vertreter eines Kindes müssen gem §145a voll geschäftsfähig sein.

3. Offenlegung: Es wird im fremden Namen gehandelt. Dies ist auch ein Ausfluss der Privatautonomie. Man kann sich aussuchen, mit wem man einen Vertrag ab-schließt, dh der Dritte muss es wissen. Man kann ausdrücklich und konkludent of-fenlegen. Die konkludente Offenlegung muss hinreichend deutlich sein, denn iZw gelten die Geschäfte als im eigenen Namen abgeschlossen. Von der Offenlegung gibt es drei Ausnahmen.

1. Handeln für den es angeht bedeutet, dass es dem Vertragspartner nicht darauf ankommt, mit wem er handelt. Der Dritte kann auf die Offenlegung verzichten.

2. Von beiden Seiten sofort erfüllte Bargeschäfte, da es nicht um die Bonität geht. IdR handelt es sich um einen konkludenten Verzicht.

3. Schlüsselgewalt (§ 96)liegt vor wenn ein Ehegatte den anderen Vertritt. Voraus-setzungen sind: aufrechte Ehe, Leben im gemeinsamen Haushalt, kein (nach Rsp maximal geringes bzw gelegentliches) Einkommen, Rechtsgeschäft des täg-lichen Lebens. Es ist eine Ausnahme, weil der Dritte nicht einmal erkennen muss, dass eine Vertretung vorliegt aber der Vertretene verpflichtet wird. Strittig ist wie man den letzten Satz in § 96 versteht, also wer haftet.

4. Ausreichende Vertretungsmacht.

1.5.2. Handeln unter fremden NamenBeim Handeln unter fremden Namen tritt man als (und nicht im Namen von) jemand anderem auf.

1. Allerweltsname Eigengeschäft→2. Identitätsvorstellung ↓

1. Geschäft unter Abwesenden Namenspartei→2. Geschäft unter Anwesenden ↓

1. Eigenschaften des Handelnden wesentlich Eigengeschäft→2. Eigenschaften des Namensträgers wesentlich Namenspartei→

Soweit es sich um ein Geschäft der Namenspartei handelt muss man weiter das Handeln im fremden Namen, dh die Vertretung prüfen.

1.5.3. Gesetzliche VertretungsbefugnisDie gesetzliche Vertretungsbefugnis benötigt man, damit sich die beschränkt ge-schäftsfähigen am Verkehr beteiligen können.

• Obsorgerecht haben grundsätzlich die Eltern, jeder für sich allein. Der andere El-ternteil kann bei einer Gefährdung des Wohls einen Antrag gem § 176 auf Entzie-hung der Obsorge stellen.

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• In gewissen Fällen reicht die Zustimmung eines Elternteils nicht (Kirche, Staatsan-gehörigkeit, Namensänderung). Die fehlende Zustimmung kann man dann mit ei-nem Gerichtsbeschluss ersetzen lassen, soweit es keinen gerechtfertigten Grund gibt (§176).

• Soweit die Angelegenheit nicht zum ordentlichen Wirtschaftsbetrieb gehört benötigt man noch die Zustimmung des Pflegschaftsgerichts (§ 154 Abs 3).

Mair: Montag: 04. Mai 2009Ab 7 Jahren kann ein Minderjähriger selbstständig ein Geschenk annehmen (§ 865 S 2). Nach dem hM können Kinder (bis 7 J) Schenkungen durch analoge Anwendung und im Rahmen des § 151 Abs 3 annehmen. Schenkungen des § 154 Abs 3 (mit wirtschaftlichen Be-lastungen) benötigt auch die Zustimmung des Pflegschaftsgerichts. Die Ablehnung bedarf der Zustimmung des

1.5.4. Rechtsgeschäftliche VertretungNur die rechtsgeschäftliche Vertretung nennt man Vollmacht. Die Erteilung der Voll-macht wird Bevollmächtigung genannt. Der Überbegriff ist die Vertretungsmacht.

Die Vollmacht betrifft das Außenverhältnis. Es geht um ein Können im Außenverhältnis. Auftrag (Müssen) und Ermächtigung (Können) betreffen hingegen das Innenverhält-nis.

Das Außenverhältnis ist grundsätzlich unabhängig vom Innenverhältnis (Abstraktheit der Vollmacht). Die Vollmacht ist daher losgelöst vom Innenverhältnis zu betrachten.

Die direkte Stellvertretung wird auch Handeln im fremden Namen (Außen) und Han-deln auf fremde Rechnung (Innen) bezeichnet.

Auftrag/Ermächtigung

Vollmacht Handeln im … Namen

Handeln auf … Rechnung

Bezeichnung

eigenen eigenen Eigengeschäft

X eigenen fremde

X fremden eigene

X X fremden fremde Direkte Stellvertretung

Außen- und Innenverhältnis sind immer zu trennen! Die Vollmacht ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenserklärung. Sie muss nach der hA nicht angenommen werden.

Innenvollmacht wird nur gegenüber dem Vertreter, Außenvollmacht auch gegenüber dem Dritten erklärt. Inhaltlich sind sie gleich. Die Außenvollmacht ist jedoch anfälliger für gesetzliche Vermutungen und Rechtsschein.

Durch die Verwaltervollmacht (§ 1029) gibt es eine gesetzliche Vermutung, dass der Verwalter alles tun darf, was die Verwaltung erfordert. Typische Fälle sind Fälle der Haus-verwaltung (zB Mietverträge abschließen zum normalen Tarif, aber nicht mit ungewöhnli-chem Inhalt), Verwaltung eines Weingutes, Betriebsleiter, Hoteldirektor.

Eine besondere Ausformung ist die Ladenvollmacht (§ 1030). Derjenige darf Geld in Empfang nehmen kann, Wechselgeld ausstellen und kann Quittungen ausstellen.

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Ein weiterer besonderer Fall ist § 1026. Jemand war schon einmal bevollmächtigt, was der Dritte wusste. Die Vollmacht wurde in der Folge aufgehoben oder beschränkt, wovon-der Dritte aber keine Kenntnis erlangt. Die Unkenntnis darf nicht verschuldet sein (leichte Fahrlässigkeit schadet). Die Rechtsfolge ist, dass der Vertrag in der Reichweite der Vermu-tung verpflichtet ist.

Aus diesen Instituten leitet man durch Rechtsanalogie die Anscheinsvollmacht ab. Es geht um einen Gutglaubensschutz des Dritten. Der Dritte vertraut auf die Vollmacht und schließt deswegen mit dem Vertreter ab. Es gibt drei Voraussetzungen:

1. Rechtsschein, dass die Vollmacht vorliegt.

2. Zurechenbarkeit des Anscheins zum Vertretenen.

3. Gutgläubigkeit des Dritten. Es schadet bereits leichte Fahrlässigkeit.

Beispiele sind wenn der Geschäftsherr dem Vertreter die Geschäftspapiere oder Stempel gegeben hat, die Überlassung eines KFZ ohne zur Reparatur zur ermächtigen. Verneint wurde es wenn sich der Vertreter die Geschäftspapiere eigenmächtig geholt hat, da es an der Zurechenbarkeit mangelte. Man benötigt die Anscheinsvollmacht für die Fälle, in de-nen man keine Vollmacht hat.

Der Unterschied zwischen der stillschweigender Bevollmächtigung und der An-scheinsvollmacht ist, dass bei der konkludenten Bevollmächtigung der Dritte das Ver-halten des Vertretenen als Bevollmächtigung deutet (Willenserklärung). Bsp: Vertreter, Vertretener und Dritter sind beisammen, der Vertreter vertritt und der Dritte widerspricht nicht. Bei der Anscheinsvollmacht wird das Verhalten des Vertretenen jedoch so gedeutet, dass er bereits Vollmacht hat und erklärt, dass diese Vollmacht nach wie vor aufrecht ist (Wissenserklärung). Es unterscheidet sich daher darin, worauf der Dritte vertraut. Fak-tisch hat es keine Auswirkung, da in beiden Fällen Vertretungsvormacht vorliegt. Man muss bei der Prüfung jedoch unterscheiden.

Der Umfang der Vertretungsmacht bemisst sich nach der Bevollmächtigung. Daher ist die Willenserklärung auszulegen. Es sind dabei aber auch die oben genannten gesetzli-che Vermutung zu beachten. Meistens wird das Innen- und Außenverhältnis gleich sein (Auftrag und Bevollmächtigung gleich).

§ 10 Abs 1 KSchG erstreckt die Vollmacht auf Geschäfte die gewöhnlich mit der Rechts-handlung verbunden sind. Es gibt daher eine gesetzliche Definition des Umfangs bei einem Unternehmer gegenüber einem Verbraucher. Voraussetzung ist, dass die Vollmacht einmal bestanden hat. Wenn ein Angestellter Bestellungen entgegennehmen darf, so darf er eine Zahlung entgegennehmen. Wer Leihverträge abschließen darf, darf Haftungsbeschränkun-gen zusagen.

Wenn der Unternehmer die Vollmacht beschränken will, so wird darauf abgestellt ob der Verbraucher Kenntnis hat.

• Wenn die Beschränkung dem Verbraucher bewusst war, so ist die Vollmacht nach Abs 1 S 2 auch beschränkt. Der Vertrag ist dann schwebend unwirksam.

• Bei grob fahrlässiger Unkenntnis (Abs 2) ist das Geschäft grundsätzlich wirksam. Der Unternehmer hat jedoch ein Rücktrittsrecht.

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Grobe Fahrlässigkeit ist eine grobe auffallende Sorglosigkeit, dh Sorglosigkeit die ei-nem ordentlichen Menschen niemals passieren würde. Ein Bsp ist zB wenn in den Formularen ausdrücklich auf die Beschränkung hingewiesen wird.

• Bei leichter Fahrlässigkeit ist der Vertrag wirksam. Dies ist eine Ausnahme, da die Gutgläubigkeit ansonsten mit leichter Fahrlässigkeit beseitigt wird.

§ 10 Abs 3 KSchG stellt nicht auf eine Kenntnis ab. Dies widerspricht aber den Abs 1und 2. Abs 3 gilt nur soweit, als die Handlung des Vertreters sachlich von der Vollmacht ge-deckt ist und es nur an der Schriftlichkeit scheitert. Wenn die Rechtshandlung nicht von der Vollmacht gedeckt ist, ist das Geschäft nicht wirksam (zB Kaufe für 300; kauft für 500). Wenn der Verbraucher die inhaltliche Beschränkung (zB bis 300€) kennt aber die Vermutung des § 10 Abs 1 S 1 greift so geht Abs 1 dem Abs 3 vor. Abs 3 greift nur wenn der Verbraucher von den inhaltlichen Beschränkungen keine Kenntnis erlangt oder das Ge-schäft von der Vollmacht gedeckt ist. Es handelt sich sozusagen um eine formelle Voll-machtsbeschränkung. Bsp: Kaufe für 300 nur schriftlich. Vertreter kauft um 300 aber mündlich (Abs 3) Vertrag ist wirksam. Vertreter kauf um 500 (egal wie) Abs 1. Abs 3→ → wird daher nur auf die Form reduziert. Zunächst muss man immer die sachliche Deckung (300) und dann die formelle Deckung prüfen.

Ein Vertreter vertritt ohne Vollmacht, wenn überhaupt keine Vollmacht vorliegt oder die Vollmacht überschritten wird. Außen und Innenverhältnis muss man immer tren-nen.

Bsp: Der Geschäftsherr behält sich die Genehmigung einzelner Vertretungsakte vor. Der Vertreter holt diese jedoch nicht ein. Hier gibt es zu wenig Informationen um den Fall zu beurteilen.

Wenn ein Geschäft von der Vertretungsmacht nicht gedeckt ist gibt es noch zwei Ret-tungsmöglichkeiten (§ 1016):

• Die nachträgliche Genehmigung ist eine einseitige, empfangsbedürftige Willenser-klärung. Bloßes Schweigen ist idR keine Willenserklärung. Im Rahmen einer ständi-gen Geschäftsbeziehung kann es Ausnahmen geben.

• Die Vorteilszuwendung ist eine Willensbetätigung. Voraussetzung ist die Kenntnis des wahren Sachverhalts und ein Genehmigungswille, für den die Kenntnis erfor-derlich ist. Der Vertretene muss wissen, aus welchem Geschäft der Vorteil stammt.

In beiden Fällen folgt die gleiche Konsequenz: Der Vertrag wird wirksam.

Wenn der Geschäftsherr die Handlung nicht genehmigt kommt man zu § 1019. Der fal-sus procurator haftet dem Dritten gegenüber auf den Vertrauensschaden. § 1019 kommt erst nach § 1016 zur Prüfung. Der falsus procurator haftet für den Vertrauensschaden. Dies ist der Schaden, der dadurch zustande gekommen ist, dass der Dritte auf den Vertrag ver-traut hat.

Bsp: A kauft von B, der im Namen des X handelt eine Sache, die 100€ wert ist um 90€. Im Vertrauen auf die Gültigkeit des Vertrages lehnt A daher das Angebot des C ab, ihm die Sache um 80€ zu verkaufen. Wie sich später herausstellt, hat X B niemals Vollmacht erteilt. Der Vertrauensschaden ist hier 20€, da wenn A nicht auf den Vertrag vertraut hätte er das Angebot von C angenommen hätte (100-80).

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Der Vertrauensschaden ist mit dem hypothetischen Erfüllungsinteresse be-schränkt (im obigen Fall 10€). Die 10€ sind dann aber nicht Erfüllungs- sondern Ver-trauensschaden! Die Fehlspekulation soll nicht auf den falsus übertragen werden.

Das Innenverhältnis schlägt grundsätzlich nicht auf das Außenverhältnis durch. Der Auf-trag begrenzt allerdings die Vollmacht im Falle einer Kollusion. Der Dritte und der Ver-treter arbeiten wissentlich zusammen um dem Vertreter zu schaden. Umstritten ist ob nur bei Kenntnis oder auch bei grober Fahrlässigkeit ausreicht.

Boten sind der verlängerte Arm des Geschäftsherrn. Er überbringt bloß den Willen. Man kann ihn durch Brief, E-Mail, etc ersetzen. Der Stellvertreter bildet hingegen einen eigenen Willen.

Die Vollmacht erlischt durch Bedingung, Befristung, Aufhebung (Widerruf [durch Machtgeber], Kündigung [durch Machthaber]), Tod des Machthabers, Konkurs.

Beim Insichgeschäft müsst der Vertreter zwei Interessen wahrnehmen. Daher ist ein Kollisionskurator zu bestellen außer:

1. Es drohen keine Nachteile

2. Ausdrückliche Zustimmung

3. Keine Interessensgefährdung (zB Verkauf zum Marktpreis)

1.5.5. Fristen und Verjährung

1.5.5.1. FristEine Frist ist ein Zeitrahmen in dem eine Handlung gesetzt werden muss um eine be-stimmte Rechtsfolge auszulösen. Man unterscheidet formelle und materielle Fristen. Wenn es um das Verfahren geht, spricht man von prozessualen Fristen (formell), sonst von mate-riellen Fristen. Der Postlauf ist bei den formellen Fristen nicht in den Postlauf einzube-rechnen. Bei den materiellen Fristen wird der Postlauf schon eingerechnet. Die Erklärung muss daher rechtzeitig beim Empfänger zugehen. Die Besitzstörungsklage ist in der ZPO geregelt, aber trotzdem eine materielle Frist. Man sieht daher nicht an der Stelle um wel-che Art es sich handelt.

Materiellrechtliche Fristen können nach der Natural- und Zivilkomputation (ABGB) berechnet werden. Man rechnet dabei nicht von Augenblick zu Augenblick (10:30 bis 10:30) sondern von morgen 0:00 bis 23:59. Die Frist beginnt daher erst am nächsten Tag zu laufen. Dies steht in den §§ 902 ff. Bei Wochenfristen rechnet man auch den Ereignistag nicht mit, dh sie endet mit dem Tag an dem sie begonnen hat (Mo Mo). Bei der Monat→ -frist fällt das Ende auf den Tag des Beginnes. Wenn die Frist am 31. Februar enden würde, endet sie am 28. Februar. Bei der Frist nach Stunden werden die Stunden als Einheit ge-rechnet. Die fristauslösende Stunde wird dann nicht mitgerechnet. Man kann daher Stun-den- nicht in Tagesfristen umrechnen und umgekehrt.

1.5.5.2. VerjährungDie Verjährung ist in den §§ 1451 ff geregelt. Gem § 1451 ist die Verjährung der Verlust eines Rechtes durch Nichtausübung. Gründe sind Angleichung von Soll und Sein, Beweis-problem, Friedensfunktion. Die Verjährung ist abzugrenzen von:

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• Bei der Ersitzung wird das Recht nicht verloren, sondern gewonnen. Die Verjäh-rung ist keine Voraussetzung der Ersitzung. Man kann auch Rechte ersitzen, die vorher nicht bestanden haben (zB Dienstbarkeiten). Ersitzen kann man grundsätz-lich nur dingliche Rechte, verjähren kann auch eine Kaufpreisforderung. Es ist nicht mit jeder Verjährung gleichzeitig ein Rechtsverlust verbunden. Die Verjährung setzt ausschließlich den Zeitablauf voraus, die Ersitzung mehr (Rechtmäßigkeit, Redlich-keit, Redlichkeit).

• Verschweigung gibt es im ABGB nicht wirklich. Es kommt aus dem deutschen Recht. Bsp ist § 395 (Eigentumserwerb nach einem Jahr nach Anzeige des Fundes).

• Verwirkung kennt das ABGB auch nicht. Bei der Verwirkung tritt der Rechtsver-lust ein, weil der Dritte annehmen darf, dass das Recht nicht mehr ausgeübt wird (ähnlich: konkludenter Verzicht: § 863).

• Bei der Präklusion erlischt das Recht als Ganzes und es bleibt keine Naturalobli-gation über. Präklusionsfristen sind verlängerbar, Verjährungsfristen grundsätzlich nicht. Präklusionsfristen werden von Amts wegen wahrgenommen, Verjährungsfris-ten müssen eingewandt werden.

Nicht verjährbar: Persönlichkeitsrechte, das Eigentumsrecht, das Faustpfandrecht so-lange der Gläubiger das Pfand in Händen hält (Nur mehr Real- keine Personalhaftung mehr).

Die Verjährung beginnt in dem Zeitpunkt, in dem das Recht zum ersten Mal ausgeübt werden hätte können (§ 1478 S 2), bei Leistungsansprüche daher mit Fälligkeit. Subjektive Umstände haben wie eine Zession keinen Einfluss. Bei der Gewährleistung beginnt die Verjährung mit Ablieferung der Sache, bei Rechtsmängeln erst mit Kenntnis. Bei Schaden-ersatz beginnt die Frist mit Kenntnis von Schaden und Schädiger, bei Bereicherungsan-sprüchen ab Eintritt der Bereicherung.

Grundsätzlich gibt es eine Dauer von 30 Jahre (§ 1478 S 2). In drei Jahren verjähren Wie-derkehrende Leistungen (§ 1480), Auflistung der §§ 1486 f, Schadenersatzanspruch (§ 1489). Die 30 jährige Frist beim Schadenersatzes beginnt ab Setzen der schädigenden Handlung. Diese Frist ist absolut.

Kenntnis des Schadens bedeutet Kenntnis aller Tatumstände, sodass eine Klage mit Aussicht auf Erfolg geführt werden kann. Man darf aber nicht solange zuwarten, dass man mit absoluter Sicherheit gewinnt. Die Höhe des Schadens muss nicht bekannt sein. Man kann die Klage dann noch nicht beziffern und muss eine Feststellungsklage einbringen. Bei vorhersehbaren Teilschäden läuft die Frist gleich mit.

Das Gesetz stellt ausdrücklich auf die Kenntnis ab. Dies bedeutet nicht Kennenmüssen. Die Rsp hat dies korrigiert, indem es eine Erkundigungsobliegenheit konstruiert hat. Wenn es dem Geschädigten ohne größere Mühe zumutbar sich zu erkundigen, muss er dies auch tun, da sonst die Verjährung läuft.

Besondere Fristen gibt es zB bei der Ehrenbeleidigung (§ 1490: 1 Jahr), Gewährleistung (§ 933: 2/3 Jahre).

Judikatsschuld bedeutet, dass man einen Titel hat. Das Recht zur Exekution verjährt dann auch in 30 Jahren. Die Frist beginnt mit Rechtskraft. Sie wird durch Feststellungs- und Leistungsurteile unterbrochen. Das Stellen eines Exekutionsantrags, welcher bewilligt wird, unterbricht die Verjährung.

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Bei der Hemmung unterscheidet man zwischen Fortlaufs- und Ablaufshemmung. Fort-laufshemmung bedeutet, dass die Zeit vor der Hemmung nachher angerechnet wird. Bsp sind § 1495 S 2 (Ansprüche von Ehegatten, während aufrechter Ehe), Stundung. Bei der Ablaufshemmung wird nur der Ablauf gehemmt. Das Recht muss dann binnen angemesse-ner Frist geltend gemacht werden. Bsp sind § 1494 S 2 (Wegfall des gesetzlichen Vertre-ters), Aufnahme von Vergleichsverhandlungen.

Unterbrechung bedeutet, dass die Frist nach Wegfall des Hindernisses neu zu laufen be-ginnt. Die Zeit davor wird daher nicht eingerechnet: Bsp sind Anerkenntnis und Klage. Beim Anerkenntnis wird ein strittiges Recht gegenüber dem Berechtigten abgegeben vom Begünstigten der Verjährung. Es genügt eine Anerkennung dem Grunde nach (es bedarf nicht einem Anerkenntnis der Höhe nach). Ein verjährtes Recht kann nicht mehr unter-brochen werden. Man kann es jedoch als konkludenten Verzicht auf die Einrede der Ver-jährung. Die Klage muss eingebracht werden und beim zuständigen Gericht anhängig sein. Wenn die Klage beim falschen Gericht einlangt gibt es die Möglichkeit der Überwei-sung oder Zurückweisung. Die Klage muss gehörig fortgesetzt werden, dh der Prozess muss betrieben werden (beharrliche Nichtbetätigung). Gründe für die Untätigkeit müssen bei den Parteien liegen (zB Verweisung auf den Zivilrechtsweg). Beim Ruhen des Verfah-rens muss man wieder binnen angemessener Frist einen Fortsetzungsantrag stellen. Man benötigt ein für den Kläger günstiges Urteil, da man sonst eine entschiedene Sache hätte.

Die Verjährung muss geltend gemacht werden. Ein Vorausverzicht ist an sich gem § 1502 nicht möglich. Die Praxis umgeht dies mit der Einrede der Arglist, die der Einrede der Verjährung entgegengehalten werden kann. Die Verjährung kann grundsätzlich nicht verlängert werden (Ausnahme § 933 Gewährleistung). Sie kann grundsätzlich verkürzt werden (Ausnahme wieder bei der Gewährleistung).

Nach der Verjährung bleibt eine Naturalobligation. Diese kann wirksam erfüllt werden. Man verliert nicht die klagsweise Durchsetzung (Arglisteinrede).

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Reidinger: Dienstag: 05. Mai 2009

2. Schuldrecht: Allgemeiner Teil

2.1. Relativität des SchuldrechtsSchuldrecht ist Forderungsrecht und damit relativ. Man kann es daher nur gegen eine Person durchsetzen. Eine Kaufpreisforderung kann man nur gegen den Käufer und nicht gegen Jeden durchsetzen. Das Gegenteil sind absolute Rechte. Eine Untergruppe von den absoluten Rechten ist das Sachenrecht, welches eine absolute Sachherrschaft vermittelt.

Es gibt jedoch auch eine Außenwirkung des Forderungsrechts. Die Rechtszuständig-keit einer Forderung ist gegen Dritte geschützt. Dies ist idR bei der Zession problematisch: Der Zedent zediert eine Forderung und zieht sie aber nachher ein. Er wird dann schaden-ersatzpflichtig. Hier besteht ein Schadenersatz bei jedem Verschuldensgrad. Die Beein-trächtigung des schuldnerischen Willens kann zu Schadenersatzforderungen führen.

Bsp 2a: Bei einem Doppelverkauf ist der zweite Verkauf auch gültig! Das folgt insb aus der Regelung der §§ 367 (Gutglaubenserwerb) und 923 (Gewährleistung für Verkauf einer fremden Sache). Umso mehr muss es möglich sein die eigene Sache zwei Mal zu verkaufen. Es besteht darin daher noch keine Gesetz- oder Sittenwidrigkeit. Man kann eine Wohnung zweimal verkaufen, es kann aber nur einer Eigentümer werden. Diese Fragen entscheiden die §§ 430, 440, die auf die Priorität des Modus abstellen (Übergabe bei beweglichen Sachen, Einverleibung [genauer Einlangen des Grundbuchgesuchs] bei unbeweglichen Sachen). Da die Sache nur einmal übertragen werden kann, kommt es zu einer Leistungsstörung. Es stellt sich die Frage ob nicht nur ein Verzug vorliegt. UU kann man die Sache zurückkaufen. Wenn der Käufer dies will nicht, so hat man eine nachträg-liche Unmöglichkeit. Die Frage ist ob der Erstkäufer gegen den Zweitgläubiger als Eigen-tümer vorgehen kann. Bei wissentlicher Verleitung zum Vertragsbruch folgt eine Schadenersatzpflicht (Koziol). Der OGH hat auch entschieden, dass nicht nur das scha-denersatzpflichtig macht, sondern auch wenn ein Forderungsrecht besitzverstärkt ist. Auf der Liegenschaft sitzt bereits realiter der Erstkäufer. Der Zweitkäufer muss sich die Liegenschaft anschauen. Er muss daher erkennen, dass dies nicht der Verkäufer ist.

Die

• wissentliche Verleitung zum Vertragsbruch und das

• fahrlässige Nichterkennen eines besitzverstärkten Forderungsrechtes

macht daher schadenersatzpflichtig.

Nicht jeder Gläubiger genießt Besitzschutz. Gewisse Gläubiger sind Rechtsbesitzer, näm-lich diejenigen, die ein lang ausübbares Forderungsrecht, welches mit der Innehabung ei-ner körperlichen Sache verknüpft ist. Dies können obligatorisch (Mieter, Pächter, Leih-nehmer, Leasingnehmer) und dinglich (Eigentumsvorbehaltskäufer) Berechtigte sind. Die-se Gläubiger haben Besitzschutz und damit auch Schadenersatzansprüche. Auch ein Lie-genschaftsgläubiger, dem die Liegenschaft schon übergeben worden ist, aber noch nicht eingetragen ist, hat Besitzschutz. Der Prekarist ist auch Rechtsbesitzer. Ob ein Finder Rechtsbesitzer ist war strittig, ist aber nach neuer Rechtslage klar: Kein Rechtsbesitzer, da kein Gebrauchsrecht.

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Ein Schuldverhältnis beinhaltet die Hauptleistungspflicht(en). Die Hauptleistungs-pflichten bestimmen den Charakter des Rechtsgeschäftes (Tausch, Kauf, Darlehen, etc). Daneben gibt es Nebenleistungspflichten, die selbstständig (äquivalent) oder unselbst-ständig (inäquivalent) sein können. Wenn man für die Montage etwas selbst zahlen muss, sind sie selbstständig. Wenn man für die Leistung nichts selbst zahlen muss, sind sie un-selbstständig (zB Gebrauchsanweisung, Papiere für das Auto). Das Schuldverhältnis um-fasst auch die Schutz und Sorgfaltspflichten. Diese können in vorvertragliche und nachver-tragliche Pflichten münden. Man benötigt die Unterscheidung für die Rechtsfolgen. Die Verletzung der Hauptleistungspflicht ist eine Leistungsstörung (Verzug, Unmöglichkeit, Gewährleistung). Bei den äquivalenten Nebenleistungspflichten wird man teilweise vom Vertrag zurücktreten können oder Preisminderung verlangen kann. Bei inäquivalten Ne-benleistungspflichten gibt es uU Schadenersatz.

Begriffe des Schadenersatzes:

• Mangelfolgeschaden: Schaden als Folge des Mangels.

• Begleitschaden: Beim Hineintragen wird der Spiegel zerstört.

• Mangelschaden: Mangel an der Sache selbst.

• Nichterfüllungsschaden: Schaden durch Nichterfüllung.

• Verzugsschaden (Zeitinteresse): Man hat zB drei Wochen lange einen Produktions-ausfall.

Schadenersatz gibt es idR nur bei Verschulden.

2.2. Einteilung der RechtsgeschäfteMan muss zwischen entgeltlichen und unentgeltlichen Geschäften unterscheiden. Man sieht dies insb bei § 917 mit den folgenden Paragraphen. Bei unentgeltlichen Geschäf-ten ist der Motivirrtum beachtlich. § 915 stellt auf die Un(Entgeltlichkeit) ab. Gattungs-schulden waren lange Zeit eingeschränkt, da es früher keine Gattungen gab. Bei einer Gat-tung wird die mittlere Art und Güte geschuldet. § 905b regelt die geschuldete Leistung für nur für entgeltliche Geschäfte. Vor der Regelung war für unentgeltliche Geschäfte eine Sa-che, die der Gläubiger gerade noch brauchen kann zu leisten. Es gibt nun durch § 905 kei-nen Lücke mehr. Schauer sagt, es soll alles trotz § 905b beim alten bleiben. Es soll daher nur die Sache, welche der Gläubiger gerade noch gebrauchen kann geschuldet sein. Die wissentliche Schenkung einer fremden Sache macht schadenersatzpflichtig. Die Regelung über den Wucher und § 1052 sind nicht anwendbar. § 376 (Gutglaubenserwerb) stellt auf den entgeltlichen Erwerb ab. Strittig ist die Frage des § 371 (Vermischung und Vermen-gung, Gutglaubenserwerb) wohl auch der unentgeltliche Erwerb geschützt. Bei der Gläu→ -bigeranfechtung gibt es auch Unterschiede. Das EKHG stellt auf die entgeltliche Beförde-rung ab.

Es gibt nur Regelungen für entgeltliche und unentgeltliche Rechtsgeschäfte. Daneben gibt es aber auch entgeltsfremde Rechtsgeschäfte. Im Wesentlichen sind Sicherungsver-träge (Pfandvertrag im Gesetz geregelt) und Gesellschaftsverträge betroffen. Die Siche-rungsgeschäfte sind eher den entgeltlichen Geschäften zuzurechnen, da man den Kredit billiger bekommt (Element des Entgelts). Gem § 1369 ist ein Pfandvertrag entgeltlich. Auch findet auch bei den Gesellschaften eine Parallele zu den entgeltlichen Geschäften, da man die Einlage leistet, damit der Andere auch die Einlage leistet. Ein weiteres Bsp ist die

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Herstellergarantie. Das ist eine Offerte des Produzenten, welche durch den Händler über-bracht wird. Die Annahme erfolgt nach § 864 (stille Annahme Willensbetätigung). Hier→ sind eher die Vorschriften über die entgeltlichen Verträgen anzuwenden, da der Hersteller über einen Umweg das Entgelt bezieht. Der Hersteller will damit seinen Absatz erhöhen. Es geht daher nicht nur um freigiebige, sondern auch um wirtschaftliche Motive. Die Ga-rantie ist daher zum Nachteil der Garanten auszulegen. § 6 Abs 3 KSchG würde die Garan-tie nehmen. Daher kommt eher § 915 zur Anwendung. § 6 Abs 3 KSchG ist spezieller und wurde nach § 915 geschaffen. Dies könnte methodisch zu Problemen führen. Die Garantie muss aber jedenfalls ohne die Regelung des KSchG ausgelegt werden. Ohne Willen kann es keine Willensbetätigung geben. Die Bürgschaft wird auch entgeltlich sein (do ut des).

2.2.1. DauerschuldverhältnisZiel- und Dauerschuldverhältnis muss man wegen der Auflösung unterscheiden. Ein Zielschuldverhältnis wird durch die Erfüllung beendet. Ein Dauerschuldverhältnis ist so-lange zu erfüllen, bis es aus einem anderen Grund endet (zB Tod, Kündigung, Zeitablauf). Wenn ein Zielschuldverhältnis nicht korrekt erfüllt ist, wird obligatorisch ex tunc aufgelöst und daher bereicherungsrechtlich rückabgewickelt. Ein Dauerschuldverhältnis, welches bereits in Vollzug gesetzt wurde, wird ex nunc aufgelöst. Wenn ein Mietgegenstand noch nicht übergeben wurde, ist daher ex tunc aufzulösen. Sukzessivlieferungsverträge iwS sind Bezugsverträge (Dauerschuldverhältnis).

Ein Dauerschuldverhältnis liegt vor

• wenn das Gesamtausmaß der Leistungen vorweg nicht bestimmbar ist,

• die zeitliche Begrenzung gegenüber der sachlichen Begrenzung im Vordergrund steht

• oder wenn jede einzelne Teillieferung ca den gleichen Wert hat.

Ein Ratenkauf ist eindeutig ein Zielschuldverhältnis.

Ein Kohlelieferungsvertrag für den Winter ist ein Dauerschuldverhältnis, da der zeit-liche Faktor im Vordergrund steht.

Jede einzelne Zeitung ist gleich viel wert, wodurch das Zeitungsabo eher ein Dauer-schuldverhältnis ist.

Ein wissenschaftliches Werk ist ein Sukzessivlieferungsvertrag ieS.

Das außerordentliche Kündigungsrecht kann nicht abbedungen werden.

2.2.2. Diverse EinteilungenBei der Konventionalstrafe (§ 1336) wird der Beweis der Höhe des Schadens durch den Gläubiger erleichtert. Dies ist durch das richterliche Mäßigungsrecht verdünnt. Es kommt zur Anwendung, wenn die tatsächliche Schadenshöhe ex post stark abweicht.

Ein Terminsverlust ist frei vereinbar. Es gibt aber keinen gesetzlichen Terminsverlust. Beim Konsumenten benötigt man gewisse Kautelen (§ 13). Der Vertrag bleibt – im Gegen-satz zum Rücktritt – aufrecht!

Es gibt atypische und gemischte Verträge. Wenn ein Vertrag nicht geregelt ist, muss man schauen, was man anwendet. Ein Darlehen ist ein Dauerschuldverhältnis. Die Höhe

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der Gegenleistung hängt von der Dauer ab. Die wesentliche Leistung ist nicht das Hin- und Her, sondern das Zurverfügungstellen des Geldes mit der Zinsenzahlung. Für Kauf und Tausch bzw Miete und Pacht gibt es Abgrenzungsregelungen im ABGB. Bei einem Abbau-vertrag kann man aus einem Berg was herausholen. Die Arbeitsleistung ist eher wie eine Pacht zu werten. Man verkauft aber einen Teil vom Berg. Es handelt sich daher um einen gemischten Vertrag. Auch der Übergabevertrag oder das Ausgedinge sind typische ge-mischte Verträge.

Vertretbar und Unvertretbar wird nach der Verkehrsauffassung unterschieden, Spe-zies- und Gattungsschuld nach der konkreten Vereinbarung. Der gebrauchte Fernse-her wird eine Speziesschuld sein.

Es ist die Leistungs- und Preisgefahr zu unterscheiden. Es wird für den Übergang auf die bedungenen Übergabe abgestellt. Wenn keine bedungen wird auf die tatsächliche Übergabe abgestellt. Beim Schululdnerverzug erst späte

Konzentration bewirkt, dass die Gattungsschuld wie eine Speziesschuld behandelt wird. Konzentration ist im Gesetz nicht definiert, dh es gibt mehrere Meinungen dazu. Nach Ko-ziol/Welser ist auf die Gefahrtragungsregeln abzustellen. Nach Bydlinski wenn der Schuld-ner alles erforderliche getan hat um das Schuldverhältnis zum erlöschen zu bringen (da-her nicht wenn das Falsche geschickt wird).

2.2.3. VersendungskaufBeim Versendungskauf (Schickschuld) spielen zwei Zeitpunkte eine Rolle: Übergabe an Transporteur und an den Käufer. Der Versendungskauf ist in § 429 geregelt. Die gesetzli-che Regelung ist die faktische Ausnahme. Der gesetzliche Regelungsfall ist die Übergabe des Transporteurs an den Käufer. Die Ausnahme ist die Regel, nämlich wenn der Käufer die Versendungsart genehmigt hat. Darunter fällt das vertragliche Ausmachen oder jede verkehrsübliche Versendungsart. Damit gilt die Ausnahme. Die Gefahr geht daher mit der Übergabe an den Transporteur über. Mit § 429 ist nicht nur der Gefahrenübergang, son-dern auch der Besitz- und Eigentumsübergang geregelt. Im ABGB kann der Gefahren-übergang und der Eigentumsübergang nicht auseinander fallen, weil für beides die glei-chen Kriterien zur Anwendung kommen. Der Eigentumsvorbehalt ist eine Ausnahme.

Bsp: Ein Pferd wird verkauft und erleidet danach einen Beinbruch. Dies bedeutet einen Verlust von über 50%. Das hält der Gesetzgeber dem völligen Wertverlust gleich. Bis zum Zeitpunkt der bedungenen Übergabe trifft die Preisgefahr den Schuldner, danach den Gläubiger. Der Schuldner erhält dann kein Pferd und muss trotzdem zahlt.

Es stellt sich die Frage ob die Übergabesurrogate und insb das Besitzkonstitut für den Gefahrenübergang ausreicht. Dahinter steckt die Idee, dass derjenige der die Gefahr be-herrschen kann diese auch tragen soll. Beim Besitzkonstitut ist darauf abzustellen, in wel-chem Interesse es liegt.

Fall 27: V verkauft seinen gebrauchten Fernseher. V wählt eine verkehrsübliche Versendungsart. Der Fernseher geht auf dem Transport unter. Man muss unterscheiden ob es sich um eine oder um die Sache handelt. Es handelt sich daher um einen Spezies-kauf. Der Käufer kann keinen neuen Fernseher verlangen, da es sich um eine Spezies-schuld handelt. V kann das Entgelt verlangen. K kann von V keinen Schadenersatz ver-langen, da der Transporteur nicht sein Erfüllungsgehilfe ist und er keine Schuld hat.

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Schadenersatz kann gegen den Transporteur vom Geschädigten geltend gemacht wer-den. Dies ist der Eigentümer, dh gem § 429 der Käufer.

Variante: Zwischen V und K war auch die Versendungsart ausgemacht. V erinnert sich nicht daran. Es ist kein neuer Fernseher verlangbar. V kann die Bazahlung nicht verlan-gen, da die Grundregel des § 429 gilt (Gefahr ist noch nicht übergegangen). Eigentum ist auch noch nicht übergegangen. V hat daher gegen den Transporteur einen Schadener-satzanspruch.

Bsp: V bringt die Gattungschuld auf den Transport. Bei der Gattungsschuld hängt es von der Konzentration ab, den genus non perit. Nach beiden Konstellationen ist die Ge-fahr konzentriert. Die Gefahr ist übergegangen, da der Schuldner alles gemacht hat um das Schuldverhältnis zum erlöschen zu bringen. Es geht um die ordnungsgemäß ausge-sonderte Schuld (keine Konzentration, wenn falsch zB Elefant statt Giraffe). Die Gefahr geht daher gem § 427 über. Es kann daher keine neue Ware gefordert werden. V kann von K Zahlung verlangen. Schadenersatz kann nur von K gegen den Transporteur gel-tend gemacht werden.

Fall 30: Nun verschuldet der LKW-Fahrer des Transporteurs den Unfall. Es wurde ord-nungsgemäß konzentriert kein neuer Fernseher. Der Transporteur ist nicht der Erfül→ -lungsgehilfe des Verkäufers! K trägt daher die Gefahr und hat zu zahlen. K kann daher auch keinen Schadenersatz von V verlangen. Er kann jedoch vom LKW-Fahrer delikti-schen Schadenersatz verlangen, da er Eigentümer ist. Der Transportvertrag wird idR vom Verkäufer abgeschlossen. Wie kommt man vom Transporteur zu einem Schadener-satz? Der Transporteur haftet nur nach § 1315 (habituell Untüchtiger oder wissentlich Gefährlicher). Dies wird idR nicht der Fall sein. Es bietet sich ein Vertrag zumindest mit Schutzwirkung zugunsten Dritter oder eine Drittschadensliquidation an. Man könnte auch für einen Vertrag zugunsten Dritter argumentieren, da die Hauptleistung dem Drit-ten zukommt. Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter ist ein Vertrag zwischen V und dem Transporteur, wobei die Sache einem Dritten nahesteht. Daher soll der Dritte mitgeschützt werden. Bei der Drittschadensliquidation hat den Anspruch aus dem Ver-trag der V, K bräuchte ihn aber. Es liegt dabei keine Ausuferung vor, sondern eine bloße Schadensüberwälzung! Der Käufer kann nun in diesem Wege auch vom Transporteur Schadenersatz verlangen. Vorrangig ist nach Koziol der Vertrag mit Schutzwirkung zu-gunsten Dritter. Bei einer falschen Versendungsart gibt es keinen Gefahrenübergang.

Der Gefahrenübergang im UNK ist etwas anders: gemäß dem Kaufvertrag dem ersten selbstständigen Beförderung übergeben.

Hol- (Bereithalten) Bring- (Bringen) und Schickschuld (Transport) sind zu unterschei-den. Der Transporteur ist nur bei der Bringschuld Erfüllungsgehilfe des Verkäufers.

Die Kosten der Übernahme trägt der Verkäufer. Die Kosten des Transports hat der Käufer zu tragen. Der Verkäufer hat bereits erfüllt, wenn er es dem Transporteur überge-ben hat. Die Fragen regeln in der Praxis die Incoterms.

Fall 35: Eine Liegenschaft wird über einen Treuhänder verkauft. Der Treuhänder setzt sich aber mit dem Geld ab. Hier gibt es viele Meinungen zur Schadenstragung. Der Käufer hat durch die Zahlung alles getan, was zur Leistung erforderlich war. Er hat dann nur mehr einen Anspruch gegen den Notar. Der OGH ist von dieser Meinung abgegan-gen und teilt den Schaden. Graf meint, dass man darauf abstellen müsse, wer sich den

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Treuhänder ausgesucht habe. Nur wenn es sich nicht eruieren lasse, komme man zur Hälftelösung.

2.3. LeistungsstörungenEs gibt Verzug, Unmöglichkeit und Leistungsstörung. Verzug und Unmöglichkeit sind vor der Annahme als Erfüllung. Zwischen Verzug und Unmöglichkeit unterscheidet die Mög-lichkeit der Nachholbarkeit. Es geht dabei um die vernünftige Erreichbarkeit. Wie weit muss der Doppelverkäufer gehen, damit er die Sache zurückbekommt. Verzug und Un-möglichkeit sind in den §§ 918-921 geregelt: § 918 (Verzug), 919 (Fixgeschäft), 920 (Un-möglichkeit, die zu vertreten ist), 921 (Schadenersatz). In § 1447 steht die nicht zu vertre-tende nachträgliche Unmöglichkeit. Es ist immer zwischen dem zu vertretenden und der nicht zu vertretenden Verzug/Unmöglichkeit zu unterscheiden! Der Rücktritt vom Verzug ist verschuldensunabhängig. Einen Schadenersatzanspruch gibt es nur bei Verschulden. Man bekommt Verzugsszinsen nicht beim Sachschuldner, sondern nur beim Geldschuld-ner!

Der Schuldner hat die nachträgliche Unmöglichkeit zu vertreten wenn

1. ihn das Verschulden am Untergang trifft

2. seinen Erfüllungsgehilfen das Verschulden trifft (§ 1313a)

3. der Schuldner in zu vertretenden Verzug geraten ist und die Sache (sei es auch nur zufällig) untergegangen ist.

4. bei Vertragsabschluss der spätere Unfall vorhersehbar war (nur Anspruch auf das negative Vertragsinteresse = Vertrauensschaden).

Wenn er sie zu vertreten hat kommt es zu Schadenersatz in der Form von Austausch- und Differenzanspruch.

Reidinger: Mittwoch: 06. Mai 2009

2.3.1. VerjährungNach der alten Jud begann für den Schadenersatz § 1489 die Verjährungsfrist ab dem schädigenden Ereignis, auch wenn noch kein Schaden eingetreten ist. 1995 kam es zu ei-nem Judikaturwechsel: Erst wenn der Scahden bekannt ist beginnt die dreijährige Frist. Ein Folgeschaden beginnt auch mit Eintritt des Erstschadens zu verjähren. Die Lehre un-terscheidet in zwei Fallgruppen: Gibt es einen Prozess zum Erstschaden, so soll das Fest-stellen aller übrigen Schäden durch Klage erfolgen. Es kommt zu einer Hemmung der Ver-jährung. Gibt es keinen Prozess, so ist bezüglich der Folgeschäden eine Feststellungsklage einzubringen. Dies ist komisch, weil der OGH eine Prozessökonomie haben wollte. Nach einer aA soll die Verjährung erst beginnen, wenn der Folgeschaden eintritt, wobei es dafür aber keine Argumente gibt.

Bei Bauten gibt es einen Zinsenstreit. Zinsengleitklauseln sind Zinesenanpassungsklau-seln. Für Verbraucher ist § 6 Abs 1 Z 5 zu beachten. Die Zinsen

1. dürfen nicht vom Unternehmer beeinflussbar sein (zB nur nach Zinsniveau).

2. müssen angemessen zur Anpassung sein (zB nicht Niveau steigt von 1% auf 2%, Zinsniveau steigt von 4% auf 17%).

3. Zinsen müssen auch wieder sinken.

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Nach Ansicht der OGH verjähren Kondiktionsansprüche gegen eine Bank wegen zu viel be-zahlter Zinsen nach drei Jahren und nicht nach 30 Jahren. Er macht dazu eine Gesetze-sanalogie: dreijährige Verjährungsfrist von Rückzahlungen bei einem Bestandzins (Zinsen ≠ Miete) und aus dem KleingartenG. Das MRG hat die kurze Friste wegen Beweisschwie-rigkeiten (Zustand der damaligen Wohnung anderer Telos). Das KleingartenG ist un→ -wichtig. Der OGH hat ohne Lücke eine Analogie angewandt. Diese Jud wurde daher stark bekämpft.

Gegen die Bank kann man auch nach § 1498 vorgehen. Die Arbeiterkammer und der Ver-ein für Konsumenteninformation können dann klagen.

2.3.2. VerzugDer objektive Schuldnerverzug ist in § 918 geregelt.

1. Der Gläubiger kann weiterhin auf Leistungserbringung bestehen oder unter Setzung einer Nachfrist zurücktreten (wirkt ex tunc).

2. Der Schuldner hat die gesetzlichen Verzugszinsen zu zahlen. Diese betragen gem § 1000 iZw 4%. Zwischen Unternehmen sind gem § 352 UGB 8 Prozentpunkte über dem Basiszinssatz zu bezahlen. Gem § 1333 Abs 2 können außer den Zinsen noch andere Schäden geltend gemacht werden. Der Leitzinssatz wird halbjährlich festge-legt und beträgt derzeit 1,88%.

3. Es gibt die Zug-um-Zug Einrede des § 1052.

4. Es kommt zum Terminsverlust, wenn dieser vereinbart ist. Dabei ist für Konsumen-ten § 13 KSchG zu beachten.

Beim subjektiven Schuldnerverzug kommt noch hinzu:

5. Schadenersatz.

6. Konventionalstrafe sofern sie vereinbart wurde.

Bsp: Die Republik Österreich hat 22.000 Stück Feldbestecke für Soldaten ausgeschrie-ben. Die bestbietende Firma B hat den Zuschlag erhalten. B hat die Bestecke von der ita-lienischen Firma C produzieren lassen. Es kam zu einem Arbeitnehmerstreik bei C und in der Folge zu einer zu späten Lieferung. Der OGH entschied, dass die Firma C schuld sei, da sie die Löhne zu späte ausbezahlt habe. Es liege daher ein Verschulden vor. Es stellt sich die Frage ob die Firma B auch schuldhaft ist. Nach dem OGH haftet der Händler nicht für Produzenten.

Bei einem explodierenden Druckkochtopf, einer brechenden Radgabel, etc hat man einen verschuldensunabhängigen Gewährleistungsanspruch gegen den Händler. Man hat jedoch keinen Schadenersatz gegen den Händler. Es wird nicht erwartet, dass der Händler die Sa-chen überprüft, die er selbst nicht produziert (Arbeitsteilung).

Der Produzent ist kein Erfüllungsgehilfe bezüglich der Überprüfung und Produktion, weil den Händler keine Pflicht dazu trifft.

Es gibt keinen Schadenersatz gegen den Produzenten, da kein Vertrag vorliegt. Mit de-liktischer Haftung ist nichts zu holen. Man könnte einen Vertrag (Produzent Händler)↔ mit Schutzwirkung zugunsten Dritter (Käufer) sehen. Der Produzent muss sich dann vom Verschulden freibeweisen. Auf EU-Ebene gibt es die Produkthaftungs-RL. Wenn keine Haftung möglich ist, würde man nur Müll bekommen. Zur Vermeidung wurde das PHG

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geschaffen, dass verschuldensunabhängig ist. Nach dem PHG besteht gem § 2 PHG ein Selbstbehalt von 500 Euro pro Sache. Diese bekommt man eventuell (ja nach hA) über einen Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter zurück.

Die Leistung der Firma C direkt an die Republik ist ein Streckengeschäft. Dabei erspart man sich den zweifachen Weg und liefert direkt. Wie die Republik Eigentümer werden kann besagt das Sachenrecht. Wenn die beiden Verträge gültig sind ergibt sich kein Pro-blem, da es sich um eine geschlossene Titelkette handelt.

In seiner Funktion als Leistungspflichtiger ist der Produzent dem Händler als Erfüllungs-gehilfe zuzurechnen. Es geht dabei nicht nur um die Produktionspflicht, Überprüfungs-pflicht und Instruktionspflicht.

Beim Werkvertrag ist wichtig, was vom Verkehr erwartet wird, also ob der Werkunterneh-mer selbst produzieren muss.

Im UNK gibt es eine Beschaffungspflicht und eine Außenhaftung der Kontrolle?

IZw ist die Schuld eine Holschuld. Geldschulden sind iZw qualifizierte Schickschulden. Der Transporteur ist Erfüllungsgehilfe bei der Bring-, nicht bei der Schickschuld.

Gem § 918 ist für den Rücktritt eine Nachfrist zu setzen. Idealfall ist, dass der Schuldner weiß, dass er noch eine zweite Chance hat. Der OGH hat jedoch gemeint, dass diese Frist nur faktisch zu gewähren ist. Der OGH sah zwei Hauptströmungen. Eine Hauptströmung ist, dass der Gläubiger nur den Rücktritt erklären muss. Nach einer zweiten Linie wird die Frist durch Zuwarten erfüllt. Bei der ersten Linie weiß der Schuldner nicht, dass er noch eine zweite Chance hat.

Rechtsfolgen des Teilverzuges sind in Abs 2 geregelt. Von einer Teillieferung darf man zurücktreten, wobei der andere noch nicht in Verzug sein muss (zB bei Zeitungsabo für zu-künftige Leistungen).

Die Verletzung von Nebenleistungspflichten kann auch ein Teilverzug sein. Wenn die Waschmaschine nicht angeschlossen wird, muss man den Anschluss nicht zahlen, die Waschmaschine aber schon. IdR wird man bei inäquivalenten nicht zurücktreten können. Bei einer starken Vertrauenserschütterung, oder wenn die Einzelleistung keinen Sinn macht (zB Auto ohne Papiere) ist ein gesamter Rücktritt möglich.

Bei überbuchten und verspätete Flügen kann der Fluggast zunächst eine angemessene Ver-pflegung fordern. Er kann durch die Fluggastrechteverordnung auch unentgeltliche Telefongespräche, Faxe oder E-Mails tätigen. Bei längeren Wartezeiten besteht auch ein Anspruch auf Hotelunterbringung inklusive Transport.

Bsp: Der Apotheker liefert ein anderes Medikament, dass jedoch ähnlich klingt. Hier ist von einer aliud-Lieferung auszugehen, da es auf die Wirkung des Medikaments an-kommt. Der Apotheker hat ein Fixgeschäft verletzt und es kommt zum Verfall des Ver-trages.

Rechtsfolgen des Gläubigerverzugs sind nicht im Gesetz geregelt. § 1419 spricht nur von den widrigen Folgen:

• Gefahrenübergang, weil der Zeitpunkt der bedungenen Übergabe eingetreten ist. Wenn der Schuldner alles auf seiner Seite gemacht hat, kommt es zum Übergang.

• Der Schuldner haftet nur mehr für grobe und nicht mehr für leichte Fahrlässigkeit.

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• Der Schuldner kann Aufwandsersatz verlangen (zB Aufwendungen für zweiten Er-füllungsversuch, Fütterung).

• Der Schuldner kann gem § 1425 schuldbefreiend hinterlegen.

Durch den Gläubigerverzug steht dem Schuldner Aufwandsersatz zu. Der Gläubiger-schutz ist nur eine bloße Obliegenheitsverletzung. Er ist daher nicht rechtswidrig. Man be-kommt die Aufwendungen daher nicht über Schadenersatz, sondern über den Aufwandser-satz. Die Anspruchsgrundlage könnte eine GoA sein (§ 1035 ff). Der Schuldner handelt da-bei aber nicht mit animus rem alteri gerendi, da wenn er das Pferd eingehen lässt er scha-denersatzpflichtig wird. Man löst dies mit einer Art angewandten Geschäftsführung. Es werden daher die Regelnd der GoA auf den Fall angewandt.

Fall 56: Es wird Bauschutt nicht abgeholt. Hier liegt mehr als Gläubigerverzug vor. Daher besteht eine Abnahmeverpflichtung, weil es ersichtlich ist, dass man nicht weiter-arbeiten kann, wenn der Aushub dort bleibt.

Beim Spezifikationskauf sind die §§ 1063b, 906 Abs 2 zu beachten. Es muss eine Spezi-fikation vorgenommen werden, damit man nicht die Waren dauernd vorrätig haben kann.

Bei der nachträglichen Unmöglichkeit muss man die nicht zu vertretende und die zu vertretende nachträgliche Unmöglichkeit (§ 1447, Vertrag zerfällt) unterscheiden. Die hA gewährt die Möglichkeit, dass stellvertretende commodum (zB Versicherungssumme) zu verlangen. Ein zufälliger Untergang kann auch darin bestehen, dass ein Dritter fahrlässig die Sache zerstört. Dann kann man vom Verkäufer die Schadenersatzsumme, welcher der Dritte zu leisten hat, fordern.

Man hat die Unmöglichkeit zu vertreten, wenn es der Schuldner oder der Erfüllungs-gehilfe die Unmöglichkeit verschuldet hat, im Schuldnerverzug bei zufälligem Untergang, oder wenn die Unmöglichkeit voraussehbar war (dabei nur negatives Vertragsinteresse).

Austausch- und Differenzanspruch gibt es nur, wenn die Unmöglichkeit zu vertreten ist. Beim Kaufvertrag kommt immer das gleicher heraus. Daher muss man sich den Tausch anschauen.

Bei der Teilunmöglichkeitsproblematik muss man § 878 kennen. Die Lösung erfolgt nach dem hypothetischen Parteiwillen. Wäre der Vertrag trotzdem zustande gekommen gibt es nur eine Teilunmöglichkeit, ansonsten eine Gesamtunmöglichkeit. Die Ausnahme ist § 879. Hier entscheidet nicht der hypothetische Parteiwille, sondern der Schutzzweck der Norm (zB verbotene Ablöse im Mietrecht).

Fall 66: Gekaufte Ernte ist durch Blitzschlag verbrannt. Man muss auf den Leistungs-umfang schauen (zB beschränkte Gattungsschuld).

Fall 67: Konkurrenz von Forderungsrechten bei beschränkter Gattungsschuld: Es kommt zu einer anteiligen Kürzung. Bei der Aktienemission müssten auch die Kleinak-tionäre anteilsmäßig berücksichtigt werden.

Fall 68: Ein Vereinsobmann mietet für den Verein die eigene Wohnung als Vereinslo-kal. Der Vereinsobmann konnte dies alleine. Heute gibt es iZw gem § 6 Abs 2 VereinsG ein Vieraugenprinzip. Es besteht hier ein Problem der Vollmacht und des Insichge-schäfts. § 271 (gesetzliche Vertretung für Pflegebefohlene) ist hier nicht analog anwend-bar, da das VereinsG in § 6 Abs 4 eine eigene Regelung enthält. Der Vereinsobmann hät-te ausreichende Vollmacht, aber durch das Insichgeschäft war der Vertrag nichtig. Vom

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Verein wurde ein Untermietvertrag abgeschlossen, der als solcher gültig ist (§ 923). Der Untermietvertrag wird nicht erfüllt. Ein Untermietvertrag ist ein Bestandvertrag, der ein Dauerschuldverhältnis ist. Ein Dauerschuldverhältnis, welches in Vollzug gesetzt wurde ist idR ex tunc aufzulösen. Hier wurde es nicht in Vollzug gesetzt, da das Mietobjekt nicht nicht übergeben wurde. Die Auflösungsvariante ist daher der Rücktritt, welcher ex tunc wirkt. Ein Untermietzins kann daher zurückgefordert werden, weil das Dauer-schuldverhältnis noch nicht in Vollzug gesetzt worden ist. Der Rücktritt bedarf einer Nachfristsetzung (außer beim Fixgeschäft oder wenn sich der Schuldner sich weigert). Die zweite Variante lag hier vor. Der Verzug ist verschuldet, wegen dem Insichgeschäft. Daher gibt es Schadenersatz. Für die Kosten des Umzugs ist der Verzug nicht kausal. Der Verzug ist kausal für den zweiten Transport und für eine weitere Anmietung, welche teu-rer ist (zB 600 statt 500 100 Differenz). Man darf den Schadenersatz daher nicht pau→ -schal prüfen, sondern für jeden einzelnen Fall.

Beim Dienst- und Werkvertrag gilt die Sphärentheorie. Der Unternehmer hat auch das Risiko der dritten Sphäre zu tragen (zB Wetter für Bergführer). Beim Bergführer kann ein Dienstvertrag („5 Stunden führen“) oder ein Werkvertrag („auf den Berg führen“) vorlie-gen. Der Skilehrer hat eher einen Dienstvertrag. Die Sphärentheorie wird aus sozialen Gründen für Dienstnehmer unterbrochen.

2.3.3. GewährleistungDie Abgrenzung bildet die Annahme als Erfüllung (nicht Übergabe!). Die kurze Ge-währleistungsfrist beträgt 2/3 Jahre. Die Aliud-Lieferung ist im Gesetz nicht definiert. Es gibt daher unterschiedliche Auffassungen. Es könnten die Umstände des Einzelfalls und die Verkehrssitte eine Rolle spielen. Im UGB wird nur zwischen einem genehmigungsfähi-gen und einem nicht genehmigungsfähigen Aliud unterschieden.

Bsp: Jeden Tag holt man Semmeln. Eines Tages geht die Maschine ein. Man wird eher frisches Brot als alte Semmeln haben wollen.

Nach neuem Gewährleistungsrecht gibt es ein Primat von Verbesserung und Austausch. Es gibt nur sekundär Preisminderung und Wandlung.

Man muss zwischen Ansprüchen (Verbesserung, Austausch) und Gestaltungsrechten (Preisminderung, Wandlung) unterscheiden.

Nach einer OGH-Entscheidung muss man nur einmal ernsthaft verbessern lassen. Wenn man sofort zur Selbstverbesserung schreitet stellt sich das Problem der Forderung der Kosten. Man kann dies nicht nur auf die Gewährleistung stützen.

• Für einen Schadenersatz gibt es die gleichen Abgrenzungen. Man muss zunächst auf Naturalrestitution dringen. Diese Grundlage wird daher nichts bringen.

• § 1042 (Verwendungsanspruch: Aufwand) wurde nach der neueren Rsp abgelehnt.

• § 872 (Vertragsanpassung wegen eines unwesentlichen Irrtums) könnte eine Rolle spielen, wenn es sich um eine mangelhafte Sache im Zeitpunkt des Vertragsab-schlusses handelt. Bei einer Gattungssache gilt dies nicht, da man noch nicht weiß welches Stück man bekommt (außer die gesamte Gattung ist fehlerhaft). Das herzu-stellende Werk ist nicht im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses fehlerhaft?

• § 1168 wird analog angewandt. Momentan hat sich diese Anspruchsgrundlage in der Rsp durchgesetzt. § 1168 behandelt den Werkvertrag und zwar den Fall wenn

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der Besteller nicht seiner Mitwirkungspflicht nachkommt. Der Werkunternehmer muss sich alles anrechnen lassen, was er sich erspart hat.

Reidinger: Donnerstag: 07. Mai 2009 Die Geringfügigkeit ist wichtig für die Möglichkeit der Wandlung. Nur wenn der Mangel nicht geringfügig ist, steht die Möglichkeit der Wandlung zu.

Frage 76: Bei einem Auto treten beim Schalten Vibrationsgeräusche und ein Raunzen auf. Der OGH hat mit einem Vergleich gearbeitet: Wen trifft es härter? Der Mangel ist daher geringfügig und es ist keine Wandlung möglich. Wenn der Käufer besonders Wert auf ein Detail gelegt hat, und der Verkäufer es gewusst hat, so ist der Mangel nicht ge-ringfügig und die Wandlung steht offen.

Wenn ein Mangel vorliegt, der behoben werden hätte können (zB Haarriss in der Lenkung) und das Auto dann zerstört wird, ist der Mangel trotzdem nicht geringfügig. Beim Weiter-fressermangel ist daher nicht auf den Zeitpunkt der Übergabe abzustellen.

Man bekommt beim Austausch eine Sache, welche besser ist als diejenige, die man herge-geben hat. Die Frage des Vorteilsausgleichs ist umstritten. Nach einer Ansicht wurde vorher untererfüllt, dh es ist nur gerecht, dass man nachher übererfüllt.

Fall 79: Es wurde in einer Kette ein Auto verkauft. Der Konsument bekommt bei der Gewährleistung Recht. Der Verkäufer hat dadurch einen Nachteil. § 933b positiviert ein Regressrecht. Die Rechte aus der normalen Gewährleistung könnten sonst schon verfris-tet sein. Das Regressrecht gibt es aber nur, wenn der letzte Käufer ein Konsument ist. Es wird diskutiert ob das Regressrecht auch zusteht, wenn der Endabnehmer ein Unterneh-mer ist, der Verkäufer ein Konsument ist, etc.

Frage 80: Es besteht eine Garantie eines Produzenten. In § 9b KSchG ist geregelt, dass der Produzent (Garant), darauf hinzuweisen hat, dass die gesetzliche Gewährleistung des Händlers uneingeschränkt aufrecht bleibt. § 9b KSchG regelt aber nicht, was sich aus der Garantie ergibt. Der Käufer kann gegen den Verkäufer und den Garant vorgehen. Der Verkäufer und der Produzent sind dann Gesamtschuldner. Wenn einer leistet, wird der Andere frei.

Es stellt sich die Frage, warum einer alles zahlen soll. Daher hat der Gesetzgeber § 896 (Regressrecht unter Gesamtschuldnern) geschaffen. IZw führt der Regress dazu, dass alle Gesamtschuldner nach Köpfen haften. Ein besonderes gesetzliches Verhältnis ist zB eine vertragliche Vereinbarung. UU hat der Gesetzgeber besondere Verhältnisse angeordnet. § 933b ordnet in gewissen Fällen ein besonderes Verhältnis an. Besondere Verhältnisse finden sich in den §§ 1301, 1302 (Verschuldensgrade), 1313 (Rückersatz wenn Haftung für fremdes Verhalten). Dabei ist das DHG zu beachten. Im Wesentlichen sollte der Produzent eher für sein fehlerhaftes Produkt einstehen müssen, als der Händler.

Eine Gesamtschuld kann auf einem Rechtsgrund bestehen (echte) oder auf mehreren Rechtsgründen bestehen (unechte).

„Das Produkt funktioniert drei Jahre“. Für diese Garantie gibt es zwei Auslegungsvarian-ten: Die Gewährleistungsfrist wird auf drei Jahre verlängert oder es ist unabhängig von der Funktionsunfähigkeit im Zeitpunkt der Übergabe. Darüber entscheiden die Umstände des Einzelfalls. Man kommt iZw wieder zu § 915. Eine Garantie ist entgeltlich und daher zum Nachteil des Garanten auszulegen. Die Sache muss daher wirklich drei Jahre funktionie-ren.

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Bei der Verjährung muss man zwei Probleme unterscheiden: Dauer und Beginn (ab Übergabe). Nur bei einem verdeckten Mangel soll die Frist erst ab Erkennbarkeit beginnen (zB man bekommt Sommer- statt Winterweizen). Eine Ausnahme besteht auch bei der Perpetuierung der Einrede.

Frage 84: Für die Soldaten wurden mehrere hunderttauschend Dosen Fleischschmalz bestellt. Damals wurde im September 1993 geliefert. Die Dosen hatten ein Ablaufdatum 1997. Dies ist als eine Art Garantie anzusehen. Die Fleischschmalzdose muss daher bis 1997 genießbar sein. Die Lagerung führte aber durch eine chemische Verbindung zu krebserregenden Stoffen. Daher lag ein Mangel vor.

Gewährleistung ist verschuldensunabhängig. Mangelschäden und Mangelfolgeschä-den kann man nur bei Verschulden geltend machen. Schadenersatz ist verschuldensunab-hängig. Für den Mangelfolgeschaden hat man nur eine Anspruchsgrundlage: Schadener-satz.

Früher hat der OGH judiziert, dass es keine Konkurrenz zwischen Schadenersatz und Gewährleistung gibt. Durch Welser hat sich der OGH umentschieden (wegen der unterschiedlichen Voraussetzungen). Auch bei § 933a muss man zunächst eine zweite Chance erteilen (Austausch, Verbesserung). Erst danach kann man Geldersatz verlangen. Auch hier gilt die Beweislastumkehr des § 1298. Daher hat der Schadenersatz die Gewähr-leistung wegen der längeren Frist fast verdrängt. Dies gilt auch bei der Liegenschaft, da die Gewährleistungsfrist ab Übergabe des Hauses, die Schadenersatzfrist bei Kenntnis von Schaden und Schädiger beginnt.

Bsp: Ein Holzzerspaner soll geliefert werden, der auch nasses Holz bearbeiten können soll. Der Holzzerspaner wird dabei defekt. Der Verkäufer verbessert mehrmals. Daher werden Cornettos zur Holzzerkleinerung eingestellt. Die Maschine wurde erst zwei Wo-chen später abgeliefert. Durch seinen eigenen Verzug soll man die eigene Situation nicht verbessern können. Daher beginnt die Frist erst bei tatsächlicher Übergabe. Vergleichs-verhandlungen hemmen die Frist. Der Verkäufer baut eine Zusatzvorrichtung ein. Dies ist eine Anerkennung des Schadens. Daher wird die Gewährleistung unterbrochen. Scha-denersatz wegen dem Mangelschaden (der Sache selbst) wird auch unterbrochen wer-den, da er nicht anders zu behandeln sein soll, als die Gewährleistung. Lohnkosten sind binnen drei Jahren einzufordern. Der Schaden beginnt mit der Einstellung der Cornet-tos.

Die Garantie eines Kilometerstandes kann nur im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses stimmen. Man hat die normalen Gewährleistungsrechte, aber auch einen kausalitäts- und verschuldensunabhängigen Anspruch auf Schadenersatz. Man kann daher auch das Er-füllungsinteresse und nicht nur das negative Vertragsinteresse verlangen.

Fall 93: Nach den AGB muss der Leasingnehmer jedenfalls zahlen. Ein Leasing kann ein Abzahlungsgeschäft nach § 16 KSchG oder ein Mietvertrag sein. Wenn ein Auto gelast wird, ist dies einem Abzahlungsgeschäft sehr ähnlich. Dies ist in der Sache ein völliger Gewährleistungsausschluss. Es müssen einem Leasingnehmer zumindest die Rechte zu-stehen, die auch einem Käufer zustehen. Ein gänzlicher Gewährleistungsausschluss fa-briksneuer Waren ist sittenwidrig. Gültig ist es aber im Unterschied zum Mietrecht, dass man nicht auf den Zustand während der Leasingdauer abzustellen hat. Wird das Leasin-gauto von einem Dritten beschädigt, so kann der Leasingnehmer weiterzahlen müssen.

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Beim mittelbaren Leasing (dreipersonal) tritt die Bank als Geldgeber auf. Die Bank kauft vom Händler das Auto und schließt mit dem Leasingnehmer einen Mietvertrag. Gänzlich kann die Bank die Gewährleistung nicht ausschließen. Der Leasingnehmer hat keine Gewährleistungsrechte gegen der Verkäufer, da er mit ihm keinen Vertrag hat. Ge-währleistungsrechte haben bei einer Bank keinen Sinn. Daher ist man auf die Idee gekom-men, dass die Bank die Gewährleistungsrechte aus dem Vertrag mit dem Händler an den Leasingnehmer abtritt. Es stellt sich die Frage ob man auch Gestaltungsrechte zedieren kann. Dies wurde anerkannt, soweit die Gewährleistungsrechte an den tatsächlich Betrof-fenen zediert werden. Der Leasingnehmer hat daher die Gewährleistungsrechte gegen den Händler. Einen Vertrag zugunsten Dritter gibt es im Schadenersatzrecht. Strittig ist ob im Rahmen ergänzender Vertragsauslegung der Kondiktionsanspruch abgetreten wird.

Dies funktioniert, wenn der Leasingnehmer ein Unternehmer ist. Wenn der Leasingneh-mer ein Konsument ist, kann dem Konsument kein Gewährleistungsrecht genommen werden. Wenn man dem Konsumenten eine Rügeobliegenheit auferlegen würde, so wäre dies eine Verschlechterung.

Der Leasingnehmer könnte auch Schadenersatz geltend machen. Die Leasinggebende Bank kann nichts dafür und mit dem Händler hat man keinen Vertrag. Daher könnte man nur deliktisch vorgehen (keine Beweislastumkehr, nur § 1315). Der OGH hat dieses Pro-blem mit einem Vertrag (Händler Bank) mit ↔ Schutzwirkung zugunsten Dritter (Leasing-nehmer) gelöst. Zur gleichen Lösung könnte man mit einer Drittschadensliquidation kom-men.

Der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter wurde erfunden für tatsächliche Schäden an absolut geschützten Rechtsgütern (zB Kind wird verletzt) und Produkthaf-tung (Druckkochtopf verletzt jemanden am Auge). Für bloße Vermögensschaden (zB Ver-dienstausfall) wurde der Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter nicht erfunden. Nach Welser soll es auch für bloße Vermögensschäden gelten. Nach Koziol soll es dieses Institut nicht für bloße Vermögensschäden geben.

Hier liegt nur ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter, sondern eigentlich ein Vertrag vor, wo die Hauptleistung (Lieferung des Autos) und nicht nur die Nebenleistungs-pflichten dem Dritten zukommt. Daher ist es ein Vertrag zugunsten Dritter. Bei die-sem gibt es das Problem nicht und es gibt den Ersatz der bloßen Vermögensschäden.

Wenn der Verkäufer Leasinggeber und der Käufer Leasingnehmer ist und ein Dritter das Auto zerstört, so stellt sich die Frage, wer gegen den Dritten einen Schadenersatzanspruch hat. Im Prinzip hat den Schadenersatzanspruch der Eigentümer. Besitzschutz hat auch der Leasingnehmer. Er hat die Leasingraten weiter zu zahlen. Nach dem OGH steht der Lea-singnehmer zwischen Eigentumsvorbehaltskäufer und Mieter, hat aber keinen Anspruch. Der Eigentumsvorbehaltskäufer kann nach einer alten Entscheidung den Schadenersatz-anspruch geltend machen. Nach einer anderen Jud hat ein Bestandnehmer (insb Mieter) auch einen Schadenersatzanspruch. Daher wurde es als inkonsequent angesehen dem Ei-gentumsvorbehaltskäufer keinen Anspruch zu geben. Der OGH hat diesem daher über die Drittschadensliquidation einen Anspruch gegeben. Der Schaden hat ja der Leasingnehmer und es gibt nur eine Schadensüberwälzung. Nach der hL hat der Eigentumsvorbehaltskäu-fer einen eigenen Schadenersatzanspruch, da er § 372 (actio publiciana, dreifach qualifi-zierter Besitzer) ähnlich ist.

Wenn der Eigentümer und der Eigentumsvorbehaltskäufer beide Schadenersatzansprüche haben, stellt sich das Problem, des Anteils. Dies ist ein allgemeines Problem zwischen Ei-

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gentümer und Besitzer. Grob gesagt, bekommt der Eigentümer das Substanzinteresse, der Besitzer das Gebrauchsinteresse. Bei einem Eigentumsvorbehalt ist der Verkäufer aber nur mehr an der Sicherung interessiert. Er bekommt daher sein Sicherungsinteresse und der Käufer den Rest.

Fall 90: Das maximale Sicherungsinteresse sind die ausstehende Raten abzüglich dem Restwert des Autos. Das selbe gilt für einen Leasingnehmer.

Fall 97: Die Lieferung von 18 Tonnen Weinbergschnecken erfolgte im Streckenge-schäft (C B A). Es wurde ausgemacht, dass der Käufer kontrollieren musste. Von den→ → 18 Tonnen war viel „Spiegelware“ dabei, dh dass nur oben gute und unten unterkalibrier-te Weinbergschnecken waren. Daher wurde gesagt, dass arglistig konzentriert wurde. Daher stellt sich das Problem, welche Rechte der Käufer hat. Der OGH hat aus der Sicht des A ist C als Erfüllungsgehilfe des B anzusehen. Die arglistige Konzentration des C ist daher die arglistige Konzentration des B. Bei arglistiger Konzentration ist keine Mägelrü-ge erforderlich (§ 377 Abs 5 UGB). Auch eine vertragliche Untersuchungspflicht berech-tigt nicht zur Freizeichnung der Arglist.

Die nächste Problematik ist die Problematik des Eigentumserwerbs (Sachenrecht). Es wird gestritten ob das dingliche Verfügungsgeschäft gleichzeitig mit dem Titelgeschäft funktioniert (ja, da Rechtsfolgebewusstsein) oder gleichzeitig mit der Übergabe. Das ding-liche Verfügungsgeschäft wird daher ein Teil der Verfügungsgeschäfts sein. Das spielt auch für den einseitigen, nachträglichen Eigentumsvorbehalt eine Rolle (Frage 35?).

Reidinger: Freitag: 08. Mai 200Bei der Drittschadensliquidation hat der eine den Anspruch und der andere den Scha-den. Es handelt sich um einen Fall der Schadensüberwälzung.

2.3.4. Laesio EnormisEs stellt sich die Frage ob die laesio enormis unter die Leistungsstörungen fällt oder zum Irrtumsrecht gehört. Die praktische Konsequenz ist ob das Eigentumsrecht über-geht. Wenn man es zum Irrtum zählt, so wirkt die laesio sachenrechtlich ex tunc. Zählt man sie zu den Leistungsstörungen, dann wirkt es sachenrechtlich nur ex nunc. Momentan vertritt der OGH die sachenrechtliche ex nunc Wirkung.

Nur die Aufzahlung auf den gemeinen Wert kann die laesio enormis abgewandt werden (facultas alternativa). Der Käufer wird dabei komplett klaglos gestellt.

Laesio enormis und Gewährleistung können in Konkurrenz stehen. Nach Ansicht des OGH können Gewährleistung und laesio enormis gleichzeitig geltend gemacht werden. Die hL bejaht die Konkurrenz, Peter Bydlinski verneint es hingegen, da er auf das Verhältnis funktionierendes Auto zu Preis, und nicht auf mangelhaftes Auto zu Preis abstellt.

Fall 98: Bei eBay wurde ein Bastlerfahrzeug um 4.000€ ersteigert. Der Wert des Autos war jedoch höchstens 1.600. Daher handelt es sich eindeutig um einen Fall der laesio enormis. Es handelt sich um einen Kaufvertrag. Nach dem OGH ist die Anfechtung eines Vertrages, welcher über eBay geschlossen worden ist, mit laesio enormis möglich. Bei ei-ner Versteigerung soll es keine laesio enormis geben, wobei aber nur die gerichtliche Ver-steigerung gemeint ist. Es gibt keine laesio enormis bei Glücksgeschäften (§ 1268). Die Versteigerung ist jedoch kein Glücksgeschäft. Es gibt hier kein aleatorisches Element. Die Kenntnis des wahren Wertes oder der Kauf aus besonderer Vorliebe schließen § 934 aus. Es stellt sich die Frage ob es hier ein Rücktrittsrecht im Fernabsatz gibt.

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Der Fernabsatz von Finanzdienstleistungen ist anders geregelt als der normale Fernab-satz. Das Rücktrittsrecht ist bei jenem für Waren, welche Kursschwankungen unterliegen, nicht gegeben. Die Fernabsatzfinanzdienstleistungs-RL ist eine vollharmonisierende RL. Seit dem ist es umstritten, ob man andere Rücktrittsrechtsrechte hat (zB Haustürgeschäft, List, Zwang).

2.3.5. SicherungseinredenDie Einrede des nicht (gehörig) erfüllten Vertrages findet sich in § 1052. Entgegen Tendenzen in der Jud, sagt der OGH in stRsp, dass die Möglichkeit besteht das gesamte Entgelt zurückzuhalten. Dies wird begründet um einen möglichst großen Druck auszuü-ben. Die Grenze bildet nur der Rechtsmissbrauch.

Wenn jemand zur Vorleistung verpflichtet ist (idR Werkunternehmer), so kann er die Un-sicherheitseinrede erheben (§ 1052), wenn ihm die Vermögensverhältnisse bei Ver-tragsabschluss unbekannt waren oder sich die Vermögensverhältnisse nachträglich ver-schlechtert haben.

§ 1170b hat einen wesentlich engeren Anwendungsbereich. Er kommt nur einem Bauun-ternehmer zugute. Beim § 1170b ist es nicht erforderlich, dass sich die Vermögensver-hältnisse verschlechtert haben oder unbekannt waren. Ein Eigentumsvorbehalt kann auf-grund des Grundsatzes superficies solo cedit nicht wirksam vereinbart werden. Hier wurde nach weit verbreiteter Ansicht über das Ziel den Bauunternehmer zu schützen hinausge-schossen. Der Sicherheitsanspruch ist nur eine Obliegenheit des Bauherrn. Man kann die-se nicht einklagen. Als Obliegenheit gibt es die Rechtsfolge, dass der Bauunternehmer nicht (weiter)bauen muss. In der zweiten Stufe gibt es auch ein Rücktrittsrecht. Ob ein Su-perädifikat ein Bauwerk ist, ist umstritten. Dafür spricht, dass man daran einen Eigen-tumsvorbehalt machen kann. Für die Lieferung des Baumaterials (ohne werkvertragliches Element) gibt es keine Sicherstellung. Es stellt sich die Frage ob es sich um eine taxative oder eine demonstrative Aufzählung handelt. Die hA geht von einer demonstrativen Auf-zählung aus. In diesem Fall sind andere Sicherungsmittel zB der Bürge. Die Sicherungs-mittel sollen eine schnelle Verwertung sichern. Dies ist beim Bürgen nicht gegeben. Es gibt eine Sicherung von zwanzig und vierzig Prozent? Wenn der Bauherr ein Konsument ist oder eine juristische Person des öffentlichen Rechts ist, bestehen Ausnahmen, da nach den EB kein Insolvenzrisiko besteht. Es handelt sich um relativ zwingendes Recht, dh der Bau-unternehmer soll geschützt werden. Reidinger ist unzufrieden mit dieser Regelung, da der Bauherr überhaupt nicht gesichert ist. Man hätte auch eine Treuhandlösung wählen kön-nen.

In der Erfüllung steckt nicht immer ein Rechtsgeschäft (zB Streichen eines Zauns). Bei der Eigentumsübertragung liegt jedoch ein Rechtsgeschäft vor. Bei einer Zahlung ist das Zahlen als Erfüllung nach § 1415 f (Zinsen Kapital usw) zu sehen.→ →Die Zahlung eines Dritten bringt das Schuldverhältnis nicht zum Erlöschen? (Gegenseitig-keitsprinzip?) bei:

1. höchstpersönlichen Forderungen

2. § 1358 (Legalzession)

3. § 1422 (notwendige Zession)

4. Zahlung von und an beschränkt Geschäftsfähige

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5. Leistung an Zahlung statt und Leistung zahlungshalber?

6. Aufrechnung. Die Ausnahmen vom Gegenseitigkeitsprinzip bestehen bei der Zessi-on. Der debitor zessus muss die Möglichkeit haben alles einzuwenden, was er dem Alten einwenden konnte, da sonst ein Vertrag zu Lasten Dritter vorliegen würde. Bürge. Die Bürgschaft ist akzessorisch. Für die Hauptschuld verbürgt sich jemand wirksam und der Hauptschuldner zahlt nicht, weil er Einwendungen (zB Gewähr-leistung) hat. Darauf geht der Gläubiger zum Bürgen. Der Bürge kann alle Einwen-dungen geltend machen, die der Hauptschuldner hat. Dies gilt auch bei einer Kom-pensation.

7. Ipse iure comensatur gibt es in Österreich nicht (§ 1422 Aufrechnungsverbote). Die Verwahrungsnebenpflicht ist nicht gemeint.

Bei einem Vergleich ist § 937 zu beachten. Für die Gültigkeit eines Anerkenntnisses ist zu beachten, dass über einen konkreten Umstand vorher gestritten wurde. Ein Vergleich be-steht in einem beiderseitgen Nachgeben. Das Anerkenntnis ist nicht im Gesetz geregelt, da es sich um ein einseitiges Nachgeben handelt. Es muss aber auch darüber gestritten wer-den.

Bsp: Es wird ein Vergleich geschlossen. Später taucht ein Sparbuch auf. Es kommt zur Irrtumsanfechtung. Die Irrtumsanfechtung ist bei einem Vergleich eingeschränkt, da man sonst jeden Vergleich anfechten könnte. Die rechtsbereinigende Funktion wurde ge-stört. Wenn man sich bei einem Vergleich selber verrechnet kann man dies anfechten. Das gleiche gilt bei Willensmängeln (List, Zwang) und der Grundlage. Die Aufstellung des Vergleichs ist idR vollständig und somit eine Grundlage. Daher ist die Irrtumsan-fechtung für das Sparbuch möglich. Einen Irrtum kann man drei Jahre anfechten. Es steht jedoch nicht im Gesetz, ab wann. Nach hL beginnt die Anfechtung ab Vertragsab-schluss und nicht ab Kenntnis.

Fall 113: Im Grundbuch stand etwas Falsches. Im Grundbuch kann man uU gutgläubig erwerben. Das Vertrauen auf das Grundbuch ist geschützt. § 367 gilt nur für bewegliche Sachen. Es gibt aber auch die §§ 62 ff GBG. Gutglaubensschutz gibt es nur bei Entgelt-lichkeit. Es wurde über die Aufteilung von Liegenschaften, aufgrund eines Gutachtens, ein Vergleich geschlossen. Zwei Liegenschaften wurden nun verschenkt. Eine Liegen-schaft wird nun Bauland, dh der Wert steigt enorm an. In einer Variante wurden dem Sachververständigen die Unterlagen vorenthalten. Es kommt dann zu einer Anfechtung wegen List, die sachenrechtlich ex tunc wirkt. Daher ist die Eintragung im Grundbuch falsch.

Fall 115: Ein Anerkenntnis nach einem Verkehrsunfall ist idR ein deklaratorisches und kein rechtsgeschäftliches Anerkenntnis. Die Frau war vom Unfall schwer geschockt, dh die Geschäftsfähigkeit war beeinträchtigt. Wenn der Unfallgegener sagt „Wenn Sie kein Anerkenntnis abgeben, dann bringe ich Sie ins Gefängnis.“ so könnte eine Drohung vor-liegen. Das Gefängnis ist eine gegründete Gefängnis. Ein normaler Bürger kann aber je-manden nicht ins Gefängnis bringen. Es besteht aber ein Schockzustand. Die Drohung ist jedoch jedenfalls rechtswidrig, da sie auf einen persönlichen, finanziellen Vorteil abzielt. Die Zweck-Mittel-Relation ist nicht gegeben. Die Frau könnte nicht zB für ihren Mann ein Anerkenntnis abgeben. Die Schlüsselgewalt des § 96 kommt nicht zu Tragen, da kein Rechtsgeschäft des täglichen Lebens vorliegt.

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2.4. ZessionDie Zession ist ein Verfügungsgeschäft! Daher braucht man eine Verpflichtung zu dieser Zession. Bei einer normalen Zession fällt dies nur zusammen. Juristisch sauber muss man dies jedoch trennen, da bei der normalen Zession für die Verfügungsmodalitäten keine be-sonderen Erfordernisse nötig sind. Die Schenkung von Forderungen erfordert die tatsäch-liche Übergabe (zB Übergabe des Sparbuchs oder einer Berechtigungskarte). Ansonsten benötigt man einen Notariatsakt. Sonstige Akte unter Ehegatten benötigen auch einen No-tariatsakt vor.

Forderungen müssen bestimmbar sein. Bei der Globalzession müssen die Forderungen auch bestimmbar sein. Wenn es wirklich eine Globalzession ist, kann sie auch sittenwidrig wegen Knebelung sein.

Was passiert bei einer Zession mit der Sicherung? Die akzessorischen Nebenrechte (Bürgschaft, Pfand) sollen nach wohl richtiger Ansicht eo ipse übergehen. Der Zedent hat nichts mehr davon, wenn er ein Pfandrecht hätte. Es muss nicht zwischen Legelzession und rechtsgeschäftlicher Zession unterschieden werden. Wenn es sich um Sicherungsei-gentum handelt, müsste das Sicherungseigentum durch einen Modus übertragen werden, da es kein akzessorisches Nebenrecht ist. Das gleiche gilt für den Eigentumsvorbehalt. Da-bei ist nur die Besitzanweisung zur Übertragung möglich. Bei der Übertragung einer For-derung die durch Hypothek gesichert ist gibt es mehrere Meinungen:

1. Die Forderung geht solange nicht über, als die Hypothek nicht beim Neuen einge-tragen ist. Dagegen widerspricht das Verständnis der Akzessorietät. Die Forderung wird dabei zur Forderung akzessorisch zur Hypothek und nicht umgekehrt.

2. Hypothek geht eo ipse über (Reidinger). Das ist eine Durchbrechung des Intabulati-onsprinzips.

3. Die Forderung geht über und Hypothek muss extra übertragen werden.

Der Käufer kann Einwendungen gegen den Verkäufer auch gegen die Bank geltend machen (wie der Zessionar: Einwendungsdurchgriff; § 18 KSchG). Strittig ist wie weit der Para-graph analog anwendbar ist.

Das wesentliche an der Zession ist, dass sich die Rechtsstellung des debitor zessus nicht verschlechtern darf (§§ 1394, 1396). Dies kann dazu führen, dass der Zessionar weniger bekommt. Daher gibt es eine zessionsrechtliche Sondergewährleistung gem § 1397. Der Zessionar kann sich den Rest dann vom Zedent zurückholen.

Die Sicherungszession dient der Sicherung eines Kredites. Man benötigt einen erhöhten Modus: Eintragung in die Geschäftsbücher oder Verständigung des debitor zessus. Durch eine Verfügungsermächtigung (§ 376) kann ein Eigentumsvorbehalt untergehen. Man ver-einbart daher einen verlängerter Eigentumsvorbehalt, bei dem alle Forderungen abgetre-ten werden. Es kommt daher zu einer Sicherungszession zukünftiger Forderungen (Glo-balzession). Eine spätere Zession zugunsten der Hausbank für einen Kredit kann knebelnd und somit sittenwidrig sein, da der Verkäufer nicht gezahlt werden kann.

Reidinger: Montag: 11. Mai 2009Wenn alle Forderungen zur Sicherung eines Darlehens abgetreten werden müssen liegt uU ein Knebelungsvertrag vor und dies ist sittenwidrig. Es können dann im Rahmen des verlängerten Eigentumsvorbehalts keine Forderungen mehr abgetreten werden.

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Die unselbstständigen Sicherungsansprüche gehen nach der am besten begründe-ten Ansicht eo ipse über. Beim Sicherungseigentum geht das nicht, da ein Modus gesetzt werden muss. Beim Eigentumsvorbehalt ist nur die Besitzanweisung möglich.

§ 1396 S 2 regelt das Anerkenntnis des debitor zessus. Ein Anerkenntnis ist ein Un-terfall des Vergleiches und ist nicht so leicht möglich weil darüber gestritten werden muss (§ 937 allgemeine Verzichtserklärungen sind unzulässig). Ein Verzicht ist aber eine allge-meine Verzichtserklärung. Wenn vorher über konkrete Punkte gestritten wurde, dann gibt es die Bereinigungswirkung des Vergleichs bzw Anerkenntnisses. Beim Anerkenntnis muss man strikt zwischen einem konstitutiven und einem bloß deklaratorischen Anerkenntnis unterscheiden. Nur das konstitutive Anerkenntnis ist eine Willenserklärung. Dabei sind die Folgen klar. Es stellt sich die Frage, wofür man dann § 1396 S 2 braucht. § 1396 S 2 hat daher seinen Anwendungsbereich, wenn der debitor zessus Einwendungen bewusst ver-schweigt. Der debitor zessus gibt das Anerkenntnis ohne Zwang ab und erteilt sozusagen einen Rat. Nach den Vorschriften über die Ratserteilung (§ 1300) haftet man bei einem entgeltlichen Vertrag oder sonst bei einer wissentlichen Erteilung eines falschen Rates.

Die Zession ist auch wirksam ohne die Verständigung des Drittschuldners. Eine Aus-nahme besteht bei der Sicherungszession. Dabei ist die Verständigung des Drittschuldners Voraussetzung für die Wirksamkeit. Die Verständigung von der Zession hat ansonsten die Wirkung, dass der debitor zessus schuldbefreiend nur mehr an den Neugläubiger (Zeden-ten) zahlen kann. Bis zur Verständigung von der (normalen) Zession kann der debitor zes-sus schuldbefreiend an den Altgläubiger (Zedenten) zahlen oder sich sonst mit ihm abfin-den (zB Vergleich, Anerkenntnis). Dabei ist auch § 18 KSchG relevant.

Fall 120: Es kommt zu einer Doppelzession. Beide Titel können gültig sein. Rechtszu-ständig wird der erste Zessionar. Der Zedent hat daher keine Verfügungsmacht über die Forderung mehr. Daher kann der zweite Zessionar nicht derivativ erwerben. Bei Forde-rungen gibt es grundsätzlich keinen gutgläubigen Erwerb. Es bleibt daher bei dem Er-gebnis, dass der erste Zessionar rechtszuständig ist. Der Zedent verständig nun aber den debitor zessus von der zweiten Zession. Die Verständigung von der ersten Zession wäre richtig und somit unproblematisch. In Anwendung des § 1395 kann der debitor zessus aber nun schuldbefreiend an den zweiten Zessionar zahlen. Nun kommt aber der erste Zessionar und fordert vom Schuldner (debitor zessus). Da aber der Schuldner in sinnge-mäßer Anwendung des § 1395 schuldbefreiend an der zweiten Zessionar geleistet hat, ist der erste Zessionar gegenüber dem Schuldner durchgefallen. Zu prüfen ist ein Anspruch des ersten Zessionars gegen den Gläubiger und eventuell gegen des zweiten Zessionar.

1. § 1397 (Sondergewährleistungsvorschrift des Zessionsrechts). Der erste Zessionar kann vom Gläubiger gewährleistungsrechtlich Abhilfe verlangen. Daher wird er Preisminderung oder Wandlung verlangen können, soweit die Forderung schon ein-gezogen wurde. In Konkurrenz dazu steht der Schadenersatz, da es sich um eine Vertragsverletzung des Zedenten handelt. Der Zedent greift in die Rechtszustän-digkeit des ersten Zedenten ein (Schadenersatz aus der Beeinträchtigung fremder Forderungsrechte). Vom Doppelzedenten bekommt man über § 1397 den Kaufpreis wieder zurück. Nach hA müssen zunächst die primären Gewährleistungsbehelfe gel-tend gemacht werden. Gehaftet wird nach § 1397 für Richtigkeit und Einbringlich-keit der Forderung.

2. Gegen den zweiten Zessionar könnte man an Schadenersatz denken. Es wird aber idR am Verschulden (Wissen) mangeln. Hier spielt nun der Verwendungsan-

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spruch des § 1041 eine wichtige Rolle. Bereichert ist der zweite Zedent. Der zweite Zedent hat daher die Bereicherung herauszugeben. Der erste Zedent kann daher herausverlangen um was der zweite Zedent bereichert worden ist. Der Verwen-dungsanspruch ist nur im zweipersonalen Verhältnis subsidiär, nicht aber im drei-personalen Verhältnis.

Wenn es sich in einem/beiden Fällen um eine Sicherungszession handelt muss man ge-nauer schauen. Es bedarf für deren Wirksamkeit eines Modus.

Wenn die Forderung verpfändet wird und dann zur Sicherheit zediert wird muss man auch genauer schauen.

Der gutgläubige Erwerb von Forderungsrechten ist grundsätzlich nicht möglich. § 376 behandelt nur körperliche Sachen. Es fehlt an der vergleichbaren Rechtsschein-grundlage. Der Besitzer in § 376 erzeugt einen Rechtsschein. Ausnahme bilden das Schein-geschäft (§ 916 S 2), verbriefte Forderungen, da ein Rechtsschein erzeugt wird. Umstritten ist ob ein Forderung, die Grundlage für eine Hypothek ist, und getilgt wurde durch das Vertrauen auf das Grundbuch gutgläubig erworben werden kann. Es ist nicht umstritten, dass es zu einem gutgläubigen Erwerb der Hypothek kommt. Es ist jedoch umstritten ob auch die Forderung gutgläubig erworben wird. Das ist der wichtigste Fall der forderungs-entkleidedeten Eigentümerhypothek.

Das Zessions- oder Abtretungsverbot (§ 1396a) ist vertraglich zwischen Gläubiger und Schuldner beim Entstehen der Forderung ausgemacht. Nach einer Entscheidung eines verstärkten OGH-Senats wirkt das Abtretungsverbot absolut. Die relative Wirkung bedeu-tet nur, dass die Forderung abgetreten und erworben werden kann, aber der Zedent scha-denersatzpflichtig wird. Daraufhin hat der Gesetzgeber das Abtretungsverbot für Geldfor-derungen aus beidseitigen Unternehmergeschäften nur mit relativer Wirkung ausgestat-tet. Der debitor zessus hat gegen den Altgläubiger Schadenersatzansprüche. Mit diesem Schadenersatzanspruch kann man nicht gegen den Neugläubiger vorgehen. Der Schaden des Schuldners besteht ua darin, wer sein Gläubiger ist. Bei einer absoluten Wirkung wüss-te man wer sein Gläubiger ist.

Mit der relativen Wirkung ist das Zessionsverbot fast wirkungslos, da man nur einen Scha-denersatzanspruch hat.

Fall 123a: Wenn das Zessionsverbot nicht zwischen Gläubiger und Schuldner, sondern mit dem Dritten (Vorbehaltsverkäufer) ausgemacht wurde ist die Lage anders. Grund-konstruktion ist wieder der verlängerte Eigentumsvorbehalt. Es kommt zu keine Steige-rung der Privatautonomie, sondern zu einer Einschränkung. Dieses Zessionsverbot wirkt daher nur relativ. Mussziffern sind §§ 332 ASVG, 67 VersVG.

Die notwendige Zession tritt dann ein, wenn ein Dritter zahl, der vorher nicht gehaftet hat. Dieser muss spätestens bis zur Zahlung die Abtretung der Rechte verlangen. Der Gläu-biger muss ihm dann die Forderung abtreten.

Der Tapezierer bittet seinen Freund den Auftrag auszuführen. Geplant ist damit eine Ver-tragsübernahme zwischen Besteller und Tapezierer auf Besteller und Freund. Diese Vertragsübernahme hat den Charakter einer Zession mit Schuldübernahme. Bei der Schuldübernahme bedarf es der Zustimmung des Gläubigers. Wenn die Zustimmung noch nicht erteilt wurde handelt es sich noch nicht um eine Schuldübernahme, sondern um eine Erfüllungsübernahme. Wenn der Besteller das nicht weiß ist der Freund der Erfüllungsge-

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hilfe des Tapezierers. Diese Vertragsübernahme ist im Gesetz positiviert (§§ 1120 gesetzli-che Vertragsübernahme beim Mietrecht, 31c Abs 3 KSchG).

2.5. BürgschaftDie Bürgschaft ist akzessorisch, was die Entstehung, als auch den Fortbestand betrifft (vollakzessorisch). Bei einem Schuldbeitritt ist dies nicht so. Die Schuld muss nur bei der Übernahme bestehen. Die Garantie insb in der Form der Bankgarantie ist gar nicht akzessorisch, sondern abstrakt. Im Prinzip gibt es keine abstrakten Rechtsgeschäfte in Ös-terreich aufgrund § 937. Es gibt jedoch zwei abstrakte Rechtsgeschäfte (Bankgarantie, an-genommene Anweisung) jeweils im dreipersonalen Verhältnis. Derjenige, der die abstrakte Verbindlichkeit eingeht, kann Regress nehmen. Die Bank kann sich nur auf die rechtsmiss-bräuchliche Anwendung stützen.

Gem § 1346 Abs 2 bedarf die Bürgschaft der Schriftform aufgrund des Schutzes vor Übereilung. Die Ausnahme mit dem Kaufmann ist entfallen. Der Schuldbeitritt ist gefährli-cher, wobei der OGH jedoch die Schriftform beim Schuldbeitritt nicht für erforderlich hält, weil er keine planwidrige Lücke sieht. Die Lehre ist anderer Meinung.

2.6. Sonstige SchuldverhältnisseDie §§ 25a-d KSchG enthalten Bestimmungen für Kreditgeschäfte mit Konsumenten. Nach dem OGH muss bei § 25c KSchG auch bei Wissen aufgeklärt werden. Wieso ist dies nur bei der Interzession und nicht beim Pfandschuldner sein? Nach dem OGH muss man dies nicht, da der Pfandgläubiger schon etwas in der Hand hat. Nach einer anderen An-sicht muss auch der Pfandgläubiger informiert werden, insb wenn die Existenzgrundlage verpfändet wird. Strittig ist auch ob die Haftung zur Gänze oder nur zum Teil entfällt, den man nicht geleistet hätte. Bei § 25d KSchG gibt es ein richterliches Mäßigungsrecht. Dabei ist die wirtschaftliche Leistungsfähigkeit maßgeblich.

IZw ist eine Teilschuld anzunehmen, bei Unternehmern eine Gesamtschuld. Bei der Ge-samtschuld kommt es dann zu den Problemen des Regresses (§ 896: anteiliger Regress, so-weit kein besonders Verhältnis vorliegt: Bürgschaft, Schuldbeitritt, § 1358, § 1313, DHG)

Bei einer unechten Gesamtschuld beruht der Anspruch auf verschiedenen Grundlagen: zB Deliktshaftung gegen den tatsächlichen Schädiger, Vertragshaftung über § 1313a.

Wenn es mehrere Sicherungsgeber gibt, dann kann sich der Gläubiger den Schuldner aussuchen. Es ist dann zu untersuchen, was der in Anspruch genommene Pfandbesteller verlangen kann. Gegen den Hauptschulder hat er einen Anspruch nach § 1358. Gegen den anderen besteht ein Anspruch auf die Hälfte. Problematisch wird die Frage, wenn die Si-cherungsgeber unterschiedlich hoch haftet (Teilhaftung zB 70,60). Der 70er wird in An-spruch genommen. Vom Hauptschuldner kann er sich die 70 holen. Die Simultanhypothek behandelt § 222 EO. Diese geht § 896 vor. Es handelt sich um eine einfache Proportions-rechnung. § 1359 verweist nur auf § 896. Zunächst muss die Höhe der gesamtschulderi-schen Haftung ermittelt werden. Dieser Betrag der Übersicherung ergibt sich aus der Ad-dition der Haftsummen abzüglich der Forderung (zB 60+70-100=30). Der in Anspruch ge-nommene kann sich dann die Hälfte nehmen (15).

Die Anweisung ist ein dreipersonales Schuldverhältnis. Der Sinn ist der gleiche wie beim Streckengeschäft. Durch eine reale Leistung sollen zwei Schuldverhältnisse (Deckungs- und Valutaverhältnis) erfüllt werden. Eine Anweisung besteht aus einer doppelten Er-

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mächtigung. Ein Problem ist der Eigentumserwerb des Anweisungsempfängers. Wenn bei-de Verhältnisse (Deckungs- und Valutaverhältnis) gültig sind, erwirbt der Anweisungs-empfänger auch Eigentum. Der Anweisungsempfänger wird nicht Eigentümer der Sache, wenn beide Verhältnisse ungültig sind. Der Anweisungsempfänger kann dann mangels Ti-tel kein Eigentum erwerben. Es bleiben daher zwei kritische Fälle übrig: Fehler im Valu-taverhältnis und Fehler im Deckungsverhältnis.

1.Bydlinski: Die Anweisung hat den Sinn zwei Schuldverhältnisse zur Erfüllung zu bringen, es ist aber auch gut, dass ein Schuldverhältnis zum Erlöschen gebracht wird.

2.Koziol: Es muss so gehen, wie im langen Weg. Der Eigentumserwerb funktioniert daher so, wie er im langen Weg erfolgt wäre. Der Anweisungsempfänger kann daher gutgläubig Eigentum gem § 367 erwerben. Bei der Anweisung kann der gute Glaube nicht darin beste-hen, dass der Angewiesene Eigentum hat, sondern im Bestehen des Deckungsverhältnis-ses.

Durch die angenommene Anweisung entsteht ein abstraktes Schuldverhältnis. Zu die-ser Annahme ist der Angewiesene nicht verpflichtet. Wenn er die Erklärung jedoch abgibt, dann ist er dem Anweisungsempfänger abstrakt verpflichtet und muss grundsätzlich leis-ten. Rettungsfrage: Trotz angenommener Anweisung können Einwendungen, die sich aus dem Inhalt der Anweisung ergeben (zB 100 Schafe statt 100 Kamele), welche die Gültig-keit der Annahme betreffen (Drohung, falsa procuratio) und Kompensation geltend ge-macht werden.

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Aspöck: Dienstag: 12. Mai 2009Aspöck: Mittwoch: 13. Mai 2009

Kogler: Donnerstag: 14. Mai 2009Diese Einheiten fehlen.

Kogler: Freitag: 15. Mai 2009

3. Sachenrecht

3.1. Pfandrecht

3.1.1. AfterpfandrechtDas Pfandrecht am Pfandrecht ist das Afterpfandrecht. Wenn es eine Verständigung des Eigentümers gab kann die Schuld nur mehr mit Zustimmung des Afterpfandgläubigers ge-tilgt werden. Ohne Verständigung ist die Zahlung schuldbefreiend. Das Pfandrecht er-löscht daher und somit auch das Pfandrecht am Pfandrecht. Bei Zustimmung wird auch an den Schuldner geleistet, ohne Zustimmung kommte es zur gerichtlichen Hinterlegung.

Der Afterverpfänder haftet gem § 460 für jeden Schaden, den die Sache nicht bei ihm ent-standen wäre. Er haftet daher auch schon für den Zufall.

Es ist strittig ob das Pfandrecht am Pfandrecht oder auch das Pfandrecht an der Forderung erworben wird.

Fall 4: Anton erwirbt das Pfandrecht am Buch. Dieses Recht wird nun an Clara afterver-pfändet. Nach der hA wird bei der Afterverpfändung mit Modus auch die gesicherte For-derung verpfändet. Clara hat daher zwei Sicherheiten. Demnach steht Doris im zweiten und Clara im ersten Rang. Nach K/W oder Iro wird nicht auch automatisch das Pfand-recht an der besicherten Forderung erworben. Es bedarf daher eines Modus (Dritt-schuldnerverstänigung). In diesem Fall würde Doris im ersten Rang für die Forderung und Clara im zweiten Rang stehen. Bei einem Pfandrecht an der Forderung kann man nur die Forderung, bei einem Pfandrecht am Pfand kann man auch dieses verwerten. Der Meinungsstreit stellt sich nur, wenn nichts über die Forderungsverpfändung vereinbart wird.

3.1.2. Gutgläubiger PfandrechtserwerbBeim gutgläubigen Pfandrechtserwerb gibt es vier komplexe Ausgestaltungen. Jemand hat ein Pfandrecht an einer Sache. Die Sache wird übertragen. Es stellt sich die Frage ob die Sache lastenfrei erworben werden kann. Jemand behauptet eine Forderung, welche pfand-rechtlich begründet sein soll, es aber nicht ist. Es stellt sich die Frage ob das Pfand gut-gläubig übertragen werden kann. Hier geht es aber um den rechtsgeschäftlichen Erwerb.

§ 456 verweist auf § 367:

1. bewegliche Sache.

2. rechtmäßig (gültiger Titel).

3. redlich (gutgläubig).

4. gegen Entgelt (ABGB: zweiseitig vebindlich). Nach dem ABGB ist jeder Pfandver-trag zweiseitig verbindlich.

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5. Öffentliche Versteigerung (Da werden aber keine Pfandrechte versteigert), von ei-nem Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens (nach hA mög-lich zB bei Autohändler Pfand auf Auto), vom Vertrauensmann.

Der Sonderfall des § 371 gilt auch beim Pfandrecht. Man benötigt nur die Redlichkeit, einen gültigen Titel und die Übergabe.

Die Konsequenz ist, dass nur mehr eine Sachhaftung und keine Personalhaftung mehr besteht. Es gibt dann einen Verwendungsanspruch, da das Eigentum für die Forderung ei-nes anderen verwendet wird. Diese richten sich gegen den Verpfändenden.

• Der Eigentümer kann den Pfandinhaber schadlos halten, dh dessen Forderung be-gleicht.

• Er kann auch sein Eigentum aufgeben (Pfand fahren lassen) und sich mit Ersatzan-sprüchen begnügen. Er bleibt beim Fahren lassen Eigentümer aber er nimmt in Kauf, dass es notfalls verwertet werden würde und er dadurch sein Eigentum verlie-ren würde.

Es ist auch der gutgläubige Erwerb eines besseren Ranges möglich:

1. Redlichkeit

2. Auch wenn der Eigentümer es selbst verpfändet.

3. Vertrauensmann oder Unternehmer im gewöhnlichen Betrieb seines Unternehmens (analog)

4. § 371 (Geld, auf Überbringer lautende Wertpapiere) analog

Für Liegenschaften gilt § 1500. Es gilt das Vertrauensprinzip des Grundbuchs.

Fall 5: Die Verpfändung kommt zustande. Nach dem OGH ist die Rückstellung nicht schädlich, nach der Lehre schon. Nach der hM (Lehre) erlischt das Pfandrecht und man hat nachher eine normale neue Verpfändung. Nach der Ansicht des OGH (stützt sich auf § 467) stellt sich die Frage. Clara erwirbt in diesem Fall gutgläubig den ersten Rang (§ 367 erfüllt).

Variante: Wenn Bertram kein Buchhändler ist, ist er noch immer ein Vertrauensmann (Bei der Rückstellung wurde es ihm anvertraut).

Variante: Wenn es keine Rückstellung, sondern einen eigenmächtigen Entzug gibt, bliebt das Pfandrecht bestehen. Es kommt immer auf den Willen an. Wenn das Buch her-ausgelockt werden würde es nicht herausgelockt, sondern von Anton freiwillig übergeben und das Pfandrecht würde erlöschen. Es scheidet ein gutgläubiger Erwerb aus, da Bert-ram weder Unternehmer, noch Vertrauensmann ist.

3.1.3. Übertragung des PfandrechtsEs gibt auch ein richterliches und gesetzliches Pfandrecht, wie zB an den vom Mieter eingebrachten Sachen. Der Unterschied ist der Modus. Beim richterlichen Pfandrecht er-folgt es durch pfandweise Beschreibung (Aufnahme in das Pfändungsprotokoll), Eintra-gung ins Grundbuch oder bei Forderungen durch Doppelverbot.

§ 1101 normiert das gesetzliche Pfandrecht des Vermieters für die vom Mieter einge-brachten Sachen. Fälle finden sich im UGB, bei Steuern und Abgaben, beim Heiratsgut, beim Werkvertrag. Es gibt daneben noch unechte gesetzliche Pfandrechte (Sicherstel-

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lungsansprüche wie zB bei der Bauführung: §§ 343, 520). Dabei besteht nur ein Anspruch auf Sicherstellung.

Beim Pfanderwerb gibt es drei unterschiedliche Arten:

1. rechtsgeschäftlichen

2. Exekution

3. gesetzliches Pfand

Eine andere Frage ist, wie man das Pfandrecht übertragen kann.

Ein Pfandrecht ist immer mit einer Forderung verknüpft (Akzessorietät). Die Forderung muss daher mit übertragen werden. Man benötigt daher auch den Modus für die gesicher-te Forderung. Bei der Legalzession geht nach hM das Pfandrecht automatisch über (kri-tisch K/W). Nach § 1358 gehen daher alle Sicherungen (Sicherungseigentum, Bürgschaft, etc) über.

Ist ein gutgläubiger Erwerb eines nicht bestehenden Pfandrechts möglich? Wenn es keine Forderung gibt, besteht kein Schutz und daher kein gutgläubiger Erwerb. Es gibt grundsätzlich keinen Erwerb eines Pfandrechts ohne Forderung (Akzessorietät). Umstrit-ten ist die Frage wenn der Zedent eine Sache hat und angibt die Sache sei verpfändet, wo-bei sie aber nur geliehen ist. Nach Iro indiziert der Besitz nur das Eigentum. Nach der hM kommt es unter den Voraussetzungen des § 367 jedoch zum gutgläubigen Erwerb.

Beim gesetzlichen und exekutiven Pfandrecht ist es so eng verknüpft, dass die Pfandrechte automatisch übergehen.

3.1.4. Verhältnis Pfandgläubiger Pfandschuldner↔Der Pfandgläubiger darf die Sache grundsätzlich vor Fälligkeit nicht verwenden, wobei man aber etwas anderes ausmachen kann. § 458 ist im ersten Teil ein besondere Schaden-ersatz und im zweiten Teil ein besonderer Gewährleistungfall. Das Pfandrecht kann gem § 460 weiterverpfändet werden. Bei schnell verderblichen Sachen kann gem § 460 noch vor Fälligkeit das Pfand verwertet werden. Realschuldner und Personalschuldner müssen nicht immer die gleicche Person sein. Der Drittpfandbesteller hat dann einen Anspruch auf Auskunftserteilung (steht nicht im Gesetz).

Nach Fälligkeit darf verwertet werden. Es gibt die gerichtliche und bei beweglichen Sa-chen auch die außergerichtliche Verwertung. Bei mehreren Pfandgläubigern werden diese nach der Priorität befriedigt. Es gibt jedoch ein Einlösungsrecht.

3.1.5. VerwertungBei der Pfandbestellung durch einen Dritten gibt es die Pfandrechtsklage. Diese kann direkt gegen den Drittschuldner gestellt werden ohne vorher den Personalschuldner zu klagen. Sie lautet auf Zahlung der Forderung des Personalschuldners bei sonstiger Exe-kution auf das Pfand, dass vom Drittpfandbesteller stammt.

Beim Afterpfand erfolgt die Verwertung durch zweifache Klage und zweifache Exekuti-on. Der Afterpfandnehmer hat gegen den Erstpfandgeber keinen direkten Anspruch. Da-her muss der Afterpfandnehmer zunächst den Afterpfandgeber klagen und dann Exekuti-on führen. Im Vermögen finden sich auch die Forderung, die Überwiesen werden. Der Af-

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terpfandnehmer kann dann direkt gegen den Erstpfandgeber klagen und Exekution füh-ren. Durch die zweite Exekution kann der Afterpfandnehmer dann auf das Pfand greifen.

Immer wenn eine Forderung fällig ist (unabhängig vom Rang), kann der Pfandgläubiger die Verwertung verlangen. Es gibt eine Ausnahme gem § 262 EO. Dieser schützt den Pfandgläubiger vor einer Exekution durch eine fremde Forderung in die Sache, welche er innehat. Die Verteilung erfolgt nach der Priorität. Das Einlösungsrecht (ius offerendi; §§ 462, 466b) wird geltend gemacht werden, wenn vermutlich später ein höherer Erlös er-zielt werden wird.

Fall 6 Doppelverpfändung: Es geht um den gutgläubigen Erwerb des besseren Rangs. Durch den eigenmächtigen Entzug bleibt das Pfandrecht bestehen. Caspar er-wirbt den besseren Rang nicht, da Anton kein Vertrauensmann ist. Anton ist daher im ersten, Caspar im zweiten Rang. Die Sache hat allerdings Caspar die Sache inne. Exekuti-onsrechtlich ist der innehabende Pfandgläubiger geschützt (§ 262 EO). Vor dem HaRÄG gab es eine Verpflichtung zur Herausgabe. Die Frage ist daher umstritten. Nach einer Ansicht muss Bertram waren, bis Caspar verwerten will, nach einer aA gilt die Regelung weiter. Die Übergabe des Schlüssels alleine it noch keine Übergabe durch Zeichen.

Beim Liegenschaftserwerb gibt es die Höchstbetragshypothek (§ 14 GBG). Bei der Höchstbetragshypothek ist es möglich mit einem Grundverhältnis ein Pfand zu begründen und nur einen Höchstbetrag festzulegen. Ein Bsp ist wenn von der Bank einen variablen Kredit bis 50.000 bekommt, der mit 70.000 gesichert wird. Die Hypothek ist dabei nicht mit bestimmten Forderungen sondern mit einem Grundverhältnis verknüpft.

Bei der Simultanhypothek werden mehrere Sachen zur Haftung gegeben. Der Gläubiger hat grundsätzlich das Wahlrecht welche Sache er beansprucht. Eine Sonderfall ist wenn, es verschiedene Eigentümer haften. Es werden in diesem Fall die §§ 869, 1359 analog ange-wendet (Ausgleichsanspruch).

§ 222 EO behandelt nicht den Fall, wenn zwei Drittschuldner haften, sondern wenn zwei Grundstück simultan haften und die nachrangigen Pfandgläubiger durch die Wahl gekürzt werden. Man muss unterscheiden ob beide Liegenschaften oder nur eine Liegenschaft ver-wertet werden.

• Wenn beide Liegenschaften verkauft werden muss man die vorrangigen Pfand-rechte abgezogen werden. Die beiden Restverteilungsmassen ergeben dann im Ver-hältnis zueinander das Verhältnis der Verwertungsmöglichkeit. Wird das Verhältnis überschritten, so gibt es einen Ausgleichsanspruch.

• Wenn nur eine Liegenschaft verwertet wird, hat man keine zweite Verteilungs-masse. Es wird daher der Einheitswert herangezogen. Dieser ist sehr gering (für Grunderwerbssteuer, etc). Das Verhältnis ergibt sich dabei direkt aus dem Verhält-nis der Einheitswerte. Das Pendant zum Ausgleichsanspruch ist eine Ersatzhypo-thek in der nicht verwerteten Liegenschaft.

Bei Hypotheken gibt es vier besondere Verfügungsrechte.

1. Verfügungsrecht nach § 469: Aufgrund des Vertrauensschutzes auf das Grund-buch bleibt die Hypothek bis zur Löschung bestehen. Wenn die Forderung getilgt wird, kann verlangt werden die Hypothek zu löschen. Bis zur Höhe der ursprüngli-chen Hypothek kann aber auch die Forderung ausgetauscht werden. Im Zwischen-stadium hat man die forderungsenkleidete Eigentümerhypothek.

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2. Rangvorbehalt: Statt den Rang zu löschen oderihn auszutauschen, kann nach § 58 GBG ein Ranggvorbehalt angemerkt werden lassen. Auf drei Jahre ist der Rang dort vorbehalten. Wenn es während des Vorbehalts zur Verwertung kommt, so rücken die nachgehend vor, da hinter dem Vorbehalt keine Forderung steht.

Kogler: Montag: 17. Mai 20093. Bedingte Pfandrechtseintragung: Dabei wird das Pfandrecht nach Löschung

der ersten Hypothek automatisch eingetragen.

4. Forderungsbekleidete Eigentümerhypothek: Zu dieser kommt es, wenn Per-sonalgläubiger und der Drittpfandbesteller zusammenfallen (zB Erbe, Gesamt-rechtsnachfolge oder Einlösen der Forderung). Dies ist die Ausnahme vom Grund-satz, dass es kein Pfand an der eigenen Sache gibt. Wenn es dabei zur Verwertung kommt, dann gibt es – im Gegensatz zur forderungsenkleideten Eigentümerhypo-thek – die Forderung tatsächlich und der Pfandbesteller kann dabei partizipieren.

Fall 7: Anton hat eine Forderung gegen Bertram. Die Forderung wurde durch eine Hy-pothek besichert. Die Forderung erlischt dann. Aufgrund der Akzessorietät würde das Pfandrecht grundsätzlich erlöschen. Solange eine Forderung aber noch im Grundbuch steht, bleibt sie weiter bestehen. Die Forderung wird nun zediert. Dies ist eine der weni-gen Ausnahmen, wo es einen gutgläubigen Forderungserwerb gibt. Es kommt jedoch nur zur reinen Sachhaftung.

3.1.6. Schutz und Erlöschen des Pfandrechts.Der Pfandgläubiger ist nicht Besitzer, hat aber das Recht zur Innehabung, dh er ist Rechts-besitzer. Er kann daher die Besitzstörungsklage gem § 339 erheben. Die Pfandschutzklage ist direkt auf Rückgabe der Sache gerichtet und kann gegen jedermann geltend gemacht werden. Die Devastitionsklage ist auf Unterlassung und Beseitigung der Störung gerichtet. Weiters gibt es die Pfandvorrechtsklage gem § 258 EO, wobei der besserrangige Pfand-gläubiger klagen kann.

Das Pfandrecht erlöscht mit Untergang der Pfandsache, Rückstellung (Entfernung des Zeichens), Verzicht auf das Pfandrecht, Zeitablauf, Tilgung der Forderung (Ausnahme: Grundbuch: §§ 1358, 1422), Verjährung. Die Verjährung des Pfandrechts ist unabhängig von der Verjährung der Forderung. Die Verjährung des Pfandrechts beginnt mit der Fällig-keit der Forderung. Eine Ausnahme bildet § 1483, wobei es nicht zur Verjährung kommt, solange der Pfandgläubiger die Sache inne hat. Wenn die besicherte Forderung verjährt ist gibt es nur mehr die reine Sachhaftung.

3.2. Sonstige dingliche SicherungsrechteZu diesen Sicherungsrechten gehört das Zurückbehaltungsrecht, das Sicherungseigentum, die Sicherheitsabtretung und der Eigentumsvorbehalt.

3.2.1. ZurückbehaltungsrechtIwS gehört dazu auch das Leistungsverweigerungsrecht nach § 1052. Der Paradefall ist § 471. Wesentlich ist, dass § 471 bei körperlichen Sachen geht. Die Sache muss im Unter-schied zum Pfandrecht nicht verwertbar sein, dh es könnte auch ein Führerschein zurück-behalten werden. § 1440 normiert eine Ausnahme für eine eigenmächtige Entziehung. Der Anspruch muss fällig sein und einen Bezug zur Sache haben (Konnexität). Für den unter-

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nehmerischen Bereich gilt § 369 UGB (keine Konnexität, kein § 1440 aber Voraussetzung ist, dass die Sache mit dem Willen in den Besitz gekommen ist).

Strittig ist ob ein Zurückbehaltungsrecht gutgläubig erworben werden kann. Die hL ver-neint jedoch den Gutglaubenserwerb.

Fall 8: Der Führerschein kann nicht verpfändet werden. Es könnte daher ein Zurückbe-haltungsrecht bleiben. Bertram hat mit der Werkstatt einen Werkvertrag geschlossen. Anton ist Eigentümer, aber die Werkstatt hat keine Forderung. Soweit gibt es noch kein Zurückbehaltungsrecht. Der OGH lässt uU einen Gutglaubenserwerb zu. Nach dieser Mindermeinung dürfte die Werkstatt auch zurückbehalten. Nach einer anderen Minder-meinung wird ein Verwendungsanspruch (Versionsanspruch) gegen Anton zugestanden. Diesfalls hätte die Werkstatt wieder ein Zurückbehaltungsrecht. Der Versionsanspruch wird im dreipersonellen Verhältnis nach hA abgelehnt.

3.2.2. SicherungseigentumMit dem Sicherungseigentum wollte man die Vorschriften des Pfandrechts umgehen. Zur Sicherung einer Forderung wird wirklich das Eigentum übertragen. Es handelt sich um eigennützige Vollrechtstreuhand. Die Sicherungsabrede wirkt – im Gegensatz zum Pfandrecht – nur rein obligatorisch. Wenn die Forderung erlischt geht das Eigentum nicht automatisch wieder über. Die pfandrechtlichen Bestimmungen werden nach hA analog an-gewandt. Das Sicherungseigentum ist nicht akzessorisch, dh ohne Abrede bleibt das Eigen-tum bestehen.

Im Konkurs hat man beim Pfandrecht die Aussonderungsklage, beim Sicherungseigen-tum eigentlich keine Aussonderungsklage, da man nicht Eigentümer ist. Man schaut je-doch auf das wirtschaftliche Eigentum und bekommt dadurch nicht nur eine Absonde-rung, sondern einen Aussonderungsklage. Die Aussonderung gehört gar nicht zur Masse, die Absonderung wird nur abgesondert befriedigt.

3.2.3. SicherungsabtretungDabei werden keine körperlichen Sachen, sondern Forderungen zur Sicherung gegeben. Die Sicherungsabrede wirkt nur rein obligatorisch. Die Sicherungsabrede ist wie das Siche-rungseigentum nicht akzessorisch. Der Sicherungsnehmer wird vollberechtigter Gläubiger (eigennützige Vollrechtstreuhand). Nach hA ist ein Modus wie bei der Verpfändung von Forderungen notwendig. Die Sicherungszession ist sozusagen das Sicherungseigentum für Forderungen.

3.2.4. EigentumsvorbehaltBeim Eigentumsvorbehalt wird die Übertragung des Eigentums mit der Zahlung der Kaufpreiszahlung (Vorbehaltsabrede) bedingt. Diese Sicherheit ist als Einzige publizitäts-los.

Beim kurzfristigen Eigentumsvorbehalt wird keine besondere Abrede vorgenommen. Dabei geht es nur um das Zug-um-Zug-Prinzip.

Fall 9: Ein nachträglicher Eigentumsvorbehalt ist nur durch Vereinbarung mög-lich. Dabei muss das Eigentum wieder rückübertragen werden. Dabei werden die Publizi-tätsvorschriften analog angewendet (Modus: Übertragung). Dabei kann ein Sicherungs-eigentum versteckt werden.

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Fall 10: Zunächst kommt es zum Telefonat und Kauf, dann zur Abholung und zum ein-seitigen Eigentumsvorbehalt. Strittig ist ob man einen einseitigen Eigentumsvorbe-halt zulassen soll. Dabei würde man durch eine einseitge Erlärung das Verfügungsge-schäft vernichten. Der Verkäufer ist verpflichtet das Eigentum zu verschaffen. Wenn man den einseitigen Eigentumsvorbehalt zulässt, dann liegt eine Vertragsverletzung vor. Wenn man das Verfügungsgeschäft schon im ersten Moment inkludiert ist der einseitige Eigentumsvorbehalt nicht mehr möglich.

Der Vorbehaltsverkäufer ist Sachbesitzer, da ihm der Besitz durch den Vorbehaltskäu-fer vermittelt wird. Er bleibt dabei Eigentümer. Der Vorbehaltskäufer ist Rechtsbesitzer und hat das Anwartschaftsrecht. Er kann auf Herausgabe klagen. Das Anwartschaftsrecht ist übertragbar, verpfändbar und kann auch gerichtlich gepfändet werden.

Fall 11: Wenn nichts vereinbart wurde, entsteht quotenmäßiges Eigentum. Wenn Anton Alleineigentümer werden soll gibt es das gleiche Problem wie beim Sicherungseigentum. Dies ist mangels Publizität nicht möglich.

Bei der Weiterveräußerung muss man zwei Stufen unterscheiden. Der Vorbehaltskäu-fer erwirbt das Anwartschaftsrecht. Dieses Anwartschaftsrecht kann übertragen werden. Eine andere Frage stellt sich wenn das Eigentum übertragen wird. Es ist dabei zu unter-scheiden ob eine Verfügungsbefugnis besteht.

1. Wird das Anwartschaftsrecht veräußert, so spricht man vom weitergeleiteten Eigentumsvorbehalt. Der Zweitkäufer erwirbt noch nicht durch Zahlung Eigentum. Das Eigentum ist von der Erfüllung im Verhältnis zum Vorbehaltsverkäufer abhän-gig. Wenn der Zweitkäufer direkt an den Vorbehaltsverkäufer zahlt bleibt die Forde-rung abstrakt gesehen noch zum Vorbehaltskäufer bestehen. In der Praxis kombi-niert man das daher mit einem Vertragseintritt (alle Parteien müssen zustimmen).

2. Wenn das Eigentum (die Sache) veräußert wird, dann muss man sich zunächst fragen ob eine Verfügungsermächtigung vorliegt.

1. Die Verfügungsermächtigung muss vereinbart werden, kann sich aber auch konkludent ergeben, (zB Verkauf eines Unternehmens an eine Handelskette). Wenn eine Verfügungsermächtigung vorliegt, geht das Eigentum über. Der Zweitkäufer wird mit Bezahlung derivativ Eigentümer.

Wenn es eine Verfügungsermächtigung gibt und der Vorbehaltskäufer wieder unter Eigentumsvorbehalt (Anwartschaftsrecht) verkauft spricht man vom nachgeschalteten Eigentumsvorbehalt. Es kommt darauf an, wo zuerst gezahlt wird. Wenn der Vorbehaltskäufer zuerst zahlt, wird dieser Eigentümer und der Zweitkäufer Vorbehaltskäufer. Wenn der Zweitkäufer zuerst zahlt, wird er sofort Eigentümer.

2. Wenn es keine Verfügungsermächtigung gibt, bleibt der Vorbehaltsverkäu-fer Eigentümer. Es kann jedoch zu einem gutgläubigen Erwerb kommen. Wenn weiter unter Eigentumsvorbehalt verkauft wird, kann gutgläubig das Anwart-schaftsrecht erworben werden. Nach der hA ist die Redlichkeit nur im Zeitpunkt der Sachübergabe erforderlich.

Fall 12: Anton erwirbt durch Zahlung Eigentum. In der Variante, in der Clara zahlt, wird sie direkt Eigentümerin, da die Verfügungsbefugnis besteht.

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Fall 13: Wenn es keine Verfügungsbefugnis gibt, dann muss man einen gutgläubigen Er-werb des Anwartschaftsrechts prüfen.

Der Eigentumsvorbehalt erlischt bei Untergang der Sache, Vereinigung (zB Ver-schmelzung zweier Unternehmen), Zahlung des Kaufpreises. Die Zahlung durch einen Dritten bringt den Eigentumsvorbehalt nicht zum Erlöschen, sondern der Eigentumsvor-behalt geht über.

Beim erweiterten Eigentumsvorbehalt besteht der Eigentumsvorbehalt auch zur Si-cherung anderer Forderungen. Es handelt sich um ein verstecktes Sicherungseigentum und ist somit unwirksam.

Beim verlängerten Eigentumsvorbehalt wird das Anwartschaftsrecht veräußert. Wenn der Vorbehaltskäufer an den zweiten Vorbehaltskäufer verkauft muss er ihm ein Surrogat für das Eigentum verschaffen. Stellt sich ein Problem, wenn der Zweitkäufer an den Vorbehaltskäufer zahlt und vereinbart ist, dass Miteigentum am Geld entstehen soll? Es stellt sich das Problem, dass bei einer Vermischung kein Schutz mehr besteht. Darum wird in der Praxis die Konstruktion gewählt, dass die Forderung sicherungsweise zediert wird. Die Zession ist idR Zahlungs halber. Wäre es an Zahlungs statt würde die Forderung getilgt werden.

3.3. DienstbarkeitenDienstbarkeiten sind dingliche Nutzungsrechte an fremden Sachen. Dienstbarkeiten haben dingliche und nicht etwa wie ein Pachtvertrag bloß schuldrechtliche Wirkung. Es kann nur ein Dulden oder Unterlassen und kein positives Tun Gegenstand sein. Es ist eine schonende Ausübung geboten. Wenn zwei Grundstücke zusammengelegt werden, so be-steht ein Buchservitut, bzw ruhendes Servitut. Dieses lebt bei Trennung wieder auf.

Grundsätzlich sind Servituten unübertragbar und unteilbar. Bei der Teilung einer Liegenschaft lebt das Servitut in beiden Liegenschaften weiter. Das Servitut ist zweckgebunden. Wenn der Zweck nicht mehr vor-liegt, erlischt das Servitut.

Man unterscheidet Grunddienstbarkeiten (Realservitute) und persönliche Dienstbarkeiten (Personalservitute). Die persönliche Dienstbarkeit kann fideikom-missarisch vererbt werden. Bei Grunddienstbarkeiten unterscheidet man weiters Feldser-vituten, Weideservituten und Gebäudeservituten. Bei der persönlichen Dienstbarkeit un-terscheidet man Fruchtgenuss und Recht des Gebrauchs. Das Recht der Wohnung ist Fruchtgenuss oder ein Recht des Gebrauchs.

Bei einem unregelmäßigen Servitut wird inhaltlich eine Grunddienstbarkeit nur einer Person zugestanden oder umgekehrt. Die Beweislast trifft denjenigen, der vom Inhalt ab-weichen will.

Scheinservituten liegen vor, wenn inhaltlich zwar eine Servitut vorliegt, diese aber auf jederzeitigen Widerruf gegeben wird. Auch hier greift die Zweifelsregel des § 479.

Legalservituten finden sich zB im ForstG. Abgeschlagenes Holz kann etwa über ein be-stimmtes Grundstück abgtransportiert werden. Es bedarf keiner besonderen Eintragung im Grundbuch. Im LuftfahrtG findet sich die Bestimmung, dass man Flugzeuge über sei-nen Luftraum fliegen lassen muss.

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Recht

RechtRecht


3.3.1. Persönliche DienstbarkeitenDer Fruchtgenuss ist das dingliche Recht eine fremde Sache uneingeschränkt, aber un-ter Schonung der Substanz zu gebrauchen (§ 509). Der Fruchtnießer hat die Befugnis die Sache zu verwalten und kann die Sacher vermieten und verpachten. Bei einem Wechsel des Eigentümers wird § 1120 analog angewendet. Der Mietvertrag bleibt daher bestehen. Er hat die Sache zu erhalten, kann aber bei Kosten, welche die Früchte übersteigen Ersatz vom Eigentümer verlangen. Dienstbarkeiten können „der Ausübung nach“ überlassen wer-den. Nach Beendigung ist die Sache zurückzustellen. Das Eigentum an natürlichen Früch-ten richtet sich nach der Trennung, an zivilen Früchten nach der Fälligkeit.

Recht des Gebrauchs ist inhaltlich wie ein Fruchtgenuss. Es steht allerdings nicht un-eingeschränkt, sondern nur so weit als es die persönlichen Bedürfnisse erfordern zu. Das Eigentum an den Früchten geht erst mit Zueignung über. Erst darin manifestiert sich der Gebrauch. Es darf keine Änderung der Substanz erfolgen. Die Erhaltung trifft den Eigentü-mer.

3.3.2. BegründungDie Gründung von Dienstbarkeiten kann durch Rechtsgeschäft, Gesetz oder hoheitli-che Verfügung erfolgen. Der rechtsgeschäftliche Erwerb erfolgt durch Titel (Servitutsbe-stellungsvertrag, letztwillige Verfügung), Verfügungsgeschäft (dingliche Einigung, Einwil-ligung zur Urkundenhinterlegung, Aufsandungserklärung) und Modus (Übergabe, Urkun-denhinterlegung, Grundbucheintragung außer bei Offenkundigkeit)

Die Begründung durch Gesetz erfolgt zB durch Ersitzung. Wenn die Frist abgelaufen wird, ist es ratsam diese eintragen zu lassen, da sonst gutgläubig, lastenfrei erworben wer-den kann. Bei selten ausübbaren Servituten gilt ein strengerer Maßstab für die Ersitzung (§ 1471). Das Recht muss dabei ausgeübt worden sein. An unbeweglichen Sachen können auch unregelmäßige Dienstbarkeiten ersessen werden (zB Skiabfahrt). Ein weiterer Fall besteht im AnerbenG.

Die Begründung durch hoheitlichen Akt erfolgt zB nach dem Notwegerecht (NWG), wobei man einen Beschluss beantragt. Weitere Möglichkeiten gibt es im Güter und Seilege-grundsatzG und im ForstG.

3.3.3. Schutz und ErlöschenDie Dienstbarkeit bietet Besitzschutz, die Servitutsklage und auch die actio negatoria.

Sie erlischt durch Untergang, Zeitablauf, Zwecklosigkeit, Verzicht, gutgläubigen lasten-freien Erwerb, persönliche Dienstbarkeiten iZw mit dem Tag des Berechtigten, außeror-dentliche Kündigung, Verjährung durch Nichtgebrauch, Freiheitsersitzung.

Fall 14: Er hat die Servitut ersessen im Umfang, dass er zwei Mal jährlich durchfahren darf. Es kommt dann zum Verkauf. Aufgrund des Eisentores gilt es als offenkundig. Die Liegenschaft wird daher entgegen dem Grundbuchstand belastet verkauft. Nach drei Jahren wird die Freiheit ersessen. Umstritten ist, wann die Frist zu Laufen beginnt: fakti-sches Hindernis oder Kenntnis.

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Karner: Dienstag: 19. Mai 2009

4. Schuldrecht: Schadenersatzrecht

4.1. Schaden

4.1.1. BegriffeSchaden ist jener Nachteil, den jemand in seinem Vermögen, seinen Rechten oder in sei-ner Person erleidet.

4.1.1.1. Realer Schaden/Rechnerischer Schaden

• Der reale Schaden ist die tatsächliche, negative Veränderung eines Rechtsgutes, wie zB die Beule am Kopf oder im Auto. Dies benötigt man für § 1323. Es ist der An-knüpfungspunkt für die Naturalrestitution. Es ist das Integritätsinteresse zu erset-zen, dh der Geschädigte so zu stellen, wie er vorher gestanden ist. Die Naturalresti-tution steht ihm Vordergrund, da sie am Besten die Ausgleichsfunktion erfüllt. Zu ihr kommt es aber nur, wenn es möglich und tunlich ist, dh kein Totalschaden vor-liegt.

• Der rechnerische Schaden ist hingegen die in Geld ausgedrückte Minderung des Vermögensgutes bzw des Vermögens. Man benötigt ihn für den Wertersatz.

4.1.1.2. Vermögensschaden/Ideeller Schaden

• Der Vermögensschaden ist der Nachteil an geldwerten Gütern, dh die Verminde-rung ist in Geld messbar.

• Der ideelle Schaden (immaterieller Schaden, Gefühlsschaden) ist nicht in Geld messbar wie zB entgangene Urlaubsfreude oder Schmerzen (Das Geld für die Schmerzen ist nur eine Bewertung für die Schmerzen).

Diese Unterscheidung ist egal für die Naturalrestitution, da sie für beide gebührt. Die Naturalrestitution geht aber nur, wenn sie möglich und tunlich ist, was bei ideellen Schä-den oft nicht der Fall ist. Beispiele für Naturalrestitution bei ideellen Schäden sind die Ge-gendarstellung bei Rufschädigung oder Ehrenbeleidigung, die Urteilsveröffentlichung, die Vernichtung von Filmaufnahmen der Privatsphäre.

Der Unterschied wird allerdings beim Geldersatz schlagend. Beim ideellen Schaden ist man zurückhaltender. Dies nicht weil er minderwertiger ist, sondern weil er schwerer feststellbar ist. Beim Objektivierbarkeit wird der Schaden daher eher zugesprochen, zB wenn man einen Kaufvertrag hat. Bei der Ehrenbeleidigung gibt es keinen immateriellen Schaden (§ 1330) außer es erfolgt in den Medien und ist somit objektivierbar.

Früher wurde der ideelle Schaden nur ersetzt, wenn dies ausdrücklich angeordnet wurde. Dies dient der Rechtssicherheit, öffnet jedoch Schutzlücken. Art 5 EMRK bieten einen verschuldensunabhängigen Ersatzanspruch bei Freiheitsberaubung von staatlichen Orga-nen. Was ist mit Privaten? Art 5 EMRK strahlt auf § 1329 aus. Bis 1997 gab es bei einer Vergewaltigung keinen Ersatz. Es kommt aber europaweit zu der Tendenz einer General-klausel für den Ersatz des ideellen Schadens. Fälle von ideellen Schäden:

• § 1323 Tilgung der erlittenen Beleidigung (gilt nur für Persönlichkeitsrechte).

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• § 1331 Sachschaden: Affektionsinteresse nur bei Mutwillen oder Schadenfreude

• § 1325 Schmerzen schon bei leichter Fahrlässigkeit

• § 1330 grundsätzlich gibt es keinen Ersatz für die Ehrenbeleidigung (Ausnahme zB in Medien).

4.1.1.3. Schockschaden/TrauerschadenBei einem Schockschaden erleiden nahe Angehörige durch den Tod einen Schock, der eine psychische Beeinträchtigung mit Krankheitswert darstellt, also auch § 1325 (Gesund-heit) unterfällt. Es stellt sich die Frage ob ein Erstschädiger gegenüber Dritten aus delikti-scher Haftung in Anspruch genommen werden kann. Der Erstschädiger handelt so gefähr-lich, dass es wahrscheinlich ist, dass der Dritte einen Schockschaden erleidet. Somit be-steht ein Anspruch gem § 1325. Bei der Tötung eines Rockstars haben jedoch nicht alle Fans einen Anspruch.

Ein Trauerschaden ist keine Depression, sondern nur Trauer, dh keine Krankheit. § 1324 hilft nur bei grober Fahrlässigkeit. Der OGH hat das Problem mit einer Gesamtana-logie gelöst, leichter ginge es über § 1324. Es wird daher bei grober Fahrlässigkeit für den Trauerschaden gehaftet.

4.1.1.4. Absolut geschütztes Rechtsgut/bloßer Vermögensschaden

• Absolut geschützte Rechtsgüter genießen Schutz gegenüber jedermann (delik-tische Haftung). Die Rechtsposition ist klar umgrenzt und offenkundig. Beispiele sind Persönlichkeitsrechte (Leben, Gesundheit, Freiheit, Ehre, Namensrecht) Ei-gentum und beschränkte dingliche Rechte (Pfandrecht, Servitut, Baurecht, Real-last). Der Besitz ist hingegen ein Faktum. Geschützt ist nur der Rechtsbesitzer, dh derjenige der auch die actio publiciana hätte, dh ein qualifizierter Besitzer ist, wie zB der Leasingnehmer. Weiters gehören zu den absolut geschützten Rechtsgütern Immaterialgüterrechte (Urheberrecht, Markenrecht, Patentrecht, Musterschutz-recht, etc), die Rechtszuständigkeit (Forderung ist nur ein relatives Recht und ge-nießt daher einen schwachen Außenschutz: nur bei wissentlicher Verleitung zum Vertragsbruch oder einem besitzverstärkten Forderungsrecht). Die Forderung steht nur dem Gläubiger zu. Wird in dieses Recht eingegriffen (zB fahrlässig fremdes In-haberpapier einlösen) dann ist dies deliktisch zu ersetzen.

• Bloße Vermögensschäden beruhen nicht auf der Verletzung von absolut ge-schützten Rechtsgütern, sind also negativ definiert. Ein Beispiel ist die bloße Um-satzeinbuße, etwa wenn ein Würstelstand als Konkurrenz neben einem anderen auf-macht. Das bloße Vermögen genießt keinen Schutz gegenüber jedermann, dh nicht im deliktischen Bereich. Der Grund ist, dass es nicht offenkundig ist und die Kon-kurrenz nicht rechtswidrig ist. Dies würde zu einer Ausuferung führen. Bloße Ver-mögensschäden sind nur bei Sonderbeziehungen zu ersetzen (Vertrag oder cic). Da-bei öffnet man seine Vermögenssphäre. Die Gefährdung steigt daher und somit auch die Haftung. Es besteht dabei keine Gefahr der Ausuferung. Bloße Vermögens-schäden werden im deliktischen Bereich nur ausnahmsweise ersetzt:

◦ Bei absichtlich sittenwidriger Schädigung (§ 1295 Abs 2)

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◦ Schutzgesetzverletzung (§ 1311) wenn dass Schutzgesetz auch den Schutz des bloßen Vermögens bezweckt (zB Finanzmarktaufsichtsregeln, nicht aber StVO)

◦ Wenn der Vermögensschaden ein Folgeschaden aus der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsgutes ist, der Schaden also eh zum absolut geschützten Rechtsgut gehört.

◦ Die wissentliche Erteilung eines falschen Rates (§ 1300 Abs 2).

4.1.1.5. Positiver Schaden/Entgangener Gewinn

• Der positive Schaden ist eine Verminderung des schon vorhandenen Vermögens-gutes. Man verliert also das, was man schon hat.

• Der entgangene Gewinn ist hingegen die Verhinderung einer Vermögensvermeh-rung, dh man verliert was man hätte.

Das ABGB hat in den § 1323 f einen gegliederten Schadensbegriff. Bei leichter Fahr-lässigkeit ist der positive Schaden, bei grober Fahrlässigkeit zusätzlich der entgangene Ge-winn zu ersetzen. Der positive Schaden und der entgangene Gewinn bilden zusammen das Interesse. Es stellt sich die Frage warum man den Umfang der Ersatzpflicht nach der Zu-rechnung des Verschuldens hat. Es stellt keine Sanktion dar, da nicht mehr als der Scha-den ersetzt wird (etwa wie bei punitive damages). Bei beiderseitig unternehmensbezoge-nen Geschäften ist gem § 349 UGB schon bei leichter Fahrlässigkeit der entgangene Ge-winn zu ersetzen.

Eine Erwerbschance kann ein positiver Schaden oder ein entgangener Gewinn sein. Sie ist grundsätzlich ein entgangener Gewinn. Sie ist jedoch ein positiver Schaden, wenn:

1. die Erwerbschance schon eine rechtlich gesicherte Position verschafft, wie zB ein Kaufvertrag, aber auch schon die Offerte innerhalb der Bindungsfrist.

2. sie schon selbst einen selbstständigen gegenwärtigen Vermögenswert verschafft, was aber nur bei Verlust der Erwerbsfähigkeit so ist.

3. nach der Jud auch wenn die Gewinnmöglichkeit im Verkehr mit an Sicherheit gren-zender Wahrscheinlichkeit angenommen werden kann. Dies ist jedoch unsicher und es droht eine Ausuferung. Man erkennt jedoch die Tendenz den entgangenen Ge-winn immer zu ersetzen.

Zinsen kann jeder verlangen. Es handelt sich daher um einen positiven Schaden.

4.1.1.6. Wrongful Birth, Wrongful ConceptionFälle der wrongful conception sind:

• Der Apotheker vertauscht die Medikamente und man bekommt statt eines Verhü-tungsmittels etwa Hustenzuckerl.

• Bei einer Sterilisation wird diese Vergessen und es erfolgt keine Nachuntersuchung, die dies aufgedeckt hätte.

• Bei einer künstlichen Befruchtung wird die Anforderung gestellt, maximal zwei Ei-zellen einzusetzen, es werden jedoch drei eingesetzt und man bekommt Drillinge.

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Wrongful birth liegt etwa vor, wenn man zu einer Risikogruppe gehört und man trotz Ultraschall nicht aufgeklärt wird. Die Geburt ist dabei kein Schaden, aber der Unterhalt könnte ein Schaden sein.

Nach der Einheitsthese kommt eine Unterhaltspflicht nur in einer Gesamtbetrachtung in Frage. Für gesunde Kinder gilt dies idR daher nicht, außer man hat etwa schon sechs Kinder und bekommt nun Drillinge, wobei dies wirtschaftlich schwer wird.

Nach der Trennungsthese wird die Unterhaltspflicht isoliert betrachtet. Für behinderte Kinder ist daher der gesamte Unterhalt zu ersetzen.

4.1.2. SchadensberechnungBei leichter Fahrlässigkeit ist der gemeine Wert zu ersetzen und objektiv-abstrakt zu berechnen. Der gemeine Wert ist gem § 305 der Verkehrswert der Sache im Zeitpunkt der Schädigung. Dies entspricht am besten dem Rechtsfortsetzungsgedanken, da an die Stelle der Sache der Schadenersatzanspruch tritt. Der Vorteil ist, dass der Schaden einfach zu be-rechnen ist, da man nicht auf eine überholende Kausalität, die Vorteilsanrechnung oder Vorteilsausgleichung oder eine Drittschadensliquidation eingehen muss. Gem § 305 ist der Ort und die Zeit zu berücksichtigen. Beachten muss man daher die Absatzstufe (etwa bei einem Zwischenhändler). Wenn sich der Verkehrswert nicht feststellen lässt, so muss man subsidiär auf die kapitalisierten Reinerträge zurückgreifen (Ertragswert, Herstellkosten im Zeitpunkt der Schädigung abzüglich Abnutzung). Dabei bleibt auch eine rechtlich gesicher-te Position ein entgangener Gewinn. Der Verkehrswert ist der Wert, den die Sache allge-mein leistet. Man muss die objektiv-abstrakte Berechnung daher ernst nehmen. Wenn man eine Uhr überall um 60 kaufen kann und man aber schon einen Käufer um 70 gefun-den hat, so beträgt der Schaden 60. Der OGH würde jedoch 70 zusprechen.

Reparatur- und Mietkosten sind Aufwendungen zur Schadensbeseitigung und somit ein positiver Schaden und somit schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Diese sind immer subjektiv-konkret zu berechnen (Reparaturrechnung). Es zählen daher die tatsäch-lichen Aufwendungen. Man kann diese nicht objektiv-abstrakt berechnen. Man bekommt sie daher nur, wenn man sein Integritätsinteresse betätigt, dh repariert und den Mietwa-gen nimmt. Es werden daher keine fiktiven Kosten ersetzt. Ansonsten kann man nur das Wertinteresse verlangen. Dieser ist weniger (Listenpreis abzüglich Abnutzung). Der OGH spricht fiktive Reparaturkosten (nicht jedoch Mietwagenkosten) zu, begrenzt sie jedoch mit der objektiven Wertminderung. Es besteht daher kein Problem.

Bei grober Fahrlässigkeit ist das Interesse zu ersetzen und subjektiv-konkret zu berech-nen. Man schaut daher, wie sich die Handlung im Vermögen ausgewirkt hat, nach der Dif-ferenzmethode (Gesamtvermögenslage ohne Schaden abzüglich jener mit Schaden). Man kann auch objektiv-abstrakt berechnen (zB um die Vorteilsanrechnung auszuschließen.

Der Verdienstentgang ist eine Minderung der Erwerbsfähigkeit und somit ein positiver Schaden. Man kann diesen schon bei leichter Fahrlässigkeit subjektiv-konkret berechnen. Bei echtem entgangenen Gewinn wird aber grobe Fahrlässigkeit vorausgesetzt, etwa wenn man die Möglichkeit hat nach jahrelanger Arbeit einen Bauernhof zu bekommen oder wenn ein Landschaftsmaler nicht mehr wandern kann und sich so keine neuen Motive mehr suchen kann. Die Form ist idR eine Rente. § 3 EKHG wird auch analog angewendet, wodurch eine einmalige Kapitalabfindung möglich ist, wenn es dem Schädiger zumutbar ist und gewichtige Gründe auf der Seite des Geschädigten dafür sprechen (zB Umstellung der Arbeit auf die nunmehrige Arbeitsmöglichkeiten).

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Bei der Lohnfortzahlung bekommt man weiterhin das Geld und im Unternehmen, bleibt aber gemindert in der Erwerbsfähigkeit. Dies ist noch kein Schaden. Die Ansprüche ver-jähren in drei Jahren, wodurch man eine Feststellungsklage einbringen sollte. Man kann objektiv-abstrakt berechnen (Sicherungsfunktion). Es wird die prozentuelle Erwerbsmin-derung halbiert und mit dem Einkommen multipliziert. Wenn man 1000€ verdient und 10% in der Erwerbsfähigkeit gemindert ist, bekommt man daher 50 (1000*10%/2=50). Man kann nicht wieder zurück zur subjektiv-konkreten Berechnung wechseln (etwa wenn die Gelenke durch die Umstellung später mehr abgenutzt werden).

Der Nichterfüllungsschaden (=Erfüllungsinteresse = positives Interesse) ist der Scha-den, der dadurch entsteht, dass eine gültig entstandene Leistungspflicht nicht erfüllt wird. Man ist so zu stellen, wie wenn ordnungsgemäß erfüllt geworden wäre.

Das Vertrauensinteresse (=negatives Interesse) ist der Schaden, der durch das Vertrau-en auf die Gültigkeit einer Erklärung oder das Zustandekommen eines Vertrages entstan-den ist. Man ist daher so zu stellen, wie wenn man nicht vertraut hätte. Relevant ist dies bei Haftung aus Sonderbeziehungen (vertraglich, cic). Man darf dies nicht mit dem positi-ven Schaden und dem entgangenen Gewinn verwechseln.

Bei einer vom Schuldner zu vertretenden Unmöglichkeit hat man gem § 920 win Wahl-recht zwischen Austauschanspruch (Leistung erbringen gegen vollen Wert der Gegen-leistung) und Differenzanspruch (Rücktritt ohne Setzung einer Nachfrist; Gegenleis-tung abzüglich eigener Leistung). Die eigene Leistung muss man ja nicht mehr erbringen.

Beim subjektiv zu vertretenen Verzug kann man gem § 918 weiterhin auf Erfüllung beste-hen und den Verspätungsschaden (Schaden durch die verspätete Leistung) verlangen oder vom Vertrag unter Setzung einer Nachfrist zurücktreten und den Differenzanspruch gel-tend machen. Diesen kann man konkret (Deckungsgeschäft Differenz) oder abstrakt→ (Gegenleistung – eigene Leistung) berechnen.

Bsp: Wenn man eine Sache mit einem Wert von 70 um 50 kauft, so beträgt der positive Schaden bei Nichterfüllung 20. Die Differenz auf den Weiterverkaufspreis ist der ent-gangene Gewinn, welcher nur bei grober Fahrlässigkeit zu ersetzen ist.

Das Vertrauen auf die Erklärung eines falsus procurators ist ein Vertrauensscha-den. Der falsus hat die Aufklärungspflichten verletzt und haftet aus cic gem § 1019. Dies ist ein bloßer Vermögensschaden, welcher hier wegen cic zu ersetzen ist.

Der Vertrauensschaden ist mit dem hypothetischen Erfüllungsinteresse begrenzt. Hypothetisch ist es, da man es nie erhalten hätte. Ein Verlustgeschäft oder eine Fehlspeku-lation soll dabei nicht übergewälzt werden können.

§ 933a (Schadenersatz statt Gewährleistung) ist bei einer anfänglichen Unmöglichkeit ei-ner Verletzung von Aufklärungspflichten und somit ein Vertrauensschaden.

Ein Grundstück wird um 600 verkauft und ist 1000 wert. Es wird vereinbart, dass sich der Verkäufer um die Abwicklung kümmert. Die Rechtslage wird sich zum Neujahr ändern. Der Verkäufer hätte hier aufklären müssen und verletzt somit seine Aufklärungspflicht. Es ist kausal für den Nichterfüllungsschaden von 400.

4.2. KausalitätDie Kausalität wird mit der Äquivalenzformel ermittelt. Diese besagt, dass jede Bedin-gung gleichwertig ist. Man schaut daher ob eine conditio sine qua non (csqn) gegeben ist.

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Bei einem Tun muss man sich dieses wegdenken, bei einer Unterlassung das Tun hinzu-denken.

Das Tun ist oft in Sonderbeziehungen (Vertrag, cic) geboten. Im deliktischen Bereich gibt es jedoch keine allgemeine Schadensverhinderungspflicht. Es bedarf daher besonde-rer Gründe: Verkehrssicherungspflichten (zB § 1319a Verkehr eröffnen oder Gefahrenquel-le schaffen [zB Baugrube]) und Hilfeleistungspflichten wie § 94 f StGB.

Die Zurechnung wird später oft begrenzt, wie etwa durch den Rechtswidrigkeitszusam-menhang. Dies erfolgt jedoch erst später und nicht bei der Kausalität. Es gibt keine Unter-brechung des Kausalzusammenhangs.

De lege lata wird vertreten, dass man für eine Unterlassung auch haftet, wenn ein großer Schaden droht und man keinen großen Aufwand hat (zB Anrufen).

Bei frustrierte Aufwendungen wurden die Aufwendungen nicht durch den Schädiger verursacht, aber sind wertlos geworden. Der Schädiger war für die Aufwendungen nicht kausal. Es stellt sich die Frage ob das Verursachen der Nutzlosigkeit ausreicht. Nutzlos könnten zB eine Theaterkarte, Miete, Auto, Motorboot, Fitnessclub, etc werden. Dies wür-de zu einer Ausuferung führen. Frustrierte Aufwendungen werden daher grundsätzlich nicht ersetzt. Eine Ausnahme bildet die KFZ-Steuer für das Auto, da diese typisch damit verbunden ist und klar Abgrenzbar Ist.

Karner: Mittwoch: 20. Mai 2009Man kann nicht den Vertrauensschaden und den Nichterfüllungsschaden gleichzeitig geltend machen. Die schuldhaften Nichterfüllung ist kausal für den Nicht-erfüllungsschaden, die Verletzung der Aufklärungspflicht für den Vertrauensschaden. Wenn man beides geltend machen könnte würde man besser stehen. Man kann jedoch zwischen Nichterfüllungsschaden und Vertrauensschaden wählen. Dies ist zB relevant wenn die Kalkulationen nicht aufgedeckt werden wollen.

Bsp: Eine Maschine wird bestellt. Diese soll dann weiterverkauft werden. Dafür wird ein Fundament betoniert, wobei der Werknehmer weiß, dass er nicht liefern wird und ein-fach zuschaut. Die schuldhafte Nichterfüllung ist kausal für den Nichterfüllungsschaden (Weiterverkauf). Die Verletzung der Aufklärungspflicht ist kausal für den Vertrauens-schaden (Fundamentskosten).

Fall 13: Ein Autobus wird so beschädigt, dass er ihn nicht mehr verwenden kann. Dabei wird idR eine Reparatur durchgeführt und ein Bus gemietet werden. Beides ist positiver Schaden und daher schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Wenn der Autobusun-ternehmer einen Reservebus hat stellt sich die Frage ob er die Reservehaltungskosten geltend machen kann. Der Schädiger hat diese jedoch nicht verursacht. Dies ist im Er-gebnis unbefriedigend. Man hat dies über eine nützliche GoA (§ 1037) gelöst. Die Vor-aussetzungen liegen aber nicht unbedingt vor (Fremdgeschäftsführungswille). Wenn die eigenen Ressourcen nicht eingesetzt worden wären, müsste er sich einen Mietwagen nehmen. Dies wäre für den Schädiger schlechter. Man verwendet dazu einen Tagessatz.

4.2.1. Mehrere SchädigerGrundregel: Jeder der in zurechenbarer Weise (rechtswidrig, schuldhaft) eine csqn setzt hat für den Schaden einzustehen.

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Bei mehreren Schädigern denkt man zunächst an die §§ 1301 f (Mittäter, Nebentäter). Es ist jedoch günstiger sich die allgemeine Regel vor Augen zu halten: Jeder der in zure-chenbarer Weise eine csqn für den Schaden setzt haftet selbst. Haben mehrere Schädiger in zurechenbarer Weise eine csqn gesetzt, so haften sie solidarisch. Im Innenverhältnis kann dann gem § 896 regressiert werden. Nach außen haften jedoch beide auf den gesam-ten Betrag. Der Geschädigte bekommt jedoch den Betrag nur einmal.

Bsp: Stanislaus schlägt Klaus aufs Aug. Die Ärztin behandelt schlecht und es kommt zu einem größeren Schaden. Hätte S dem V nicht aufs Auge geschlagen, wäre er nicht ins Krankenhaus gekommen und wäre nicht schlecht behandelt worden und einen größeren Schaden bekommen. S war daher kausal für die Vergrößerung. Die Ärztin war aber auch kausal für die Vergrößerung. Daher kann V von beiden solidarisch Schadenersatz verlan-gen. Diese können sich im Innenverhältnis nach § 896 regressieren. Das besondere Ver-hältnis ist die Schwere der Zurechnungsgründe.

Variante: Die Ärztin spritzt absichtlich etwas Falsches. Dies ändert nichts am Kausal-verlauf.

Hier zeigt sich, dass eine Ausuferung droht. Man schaut daher ob der Schaden adäquat ist. Es liegt aber viel in der allgemeinen Lebenserfahrung. Daher verwendet man das Da-zwischentreten einer fremden Willensbetätigung. Die Schadensfolge ist nicht mehr zuzurechnen, wenn sie auf einem selbstständigen Willensentschluss eines Dritten oder des Geschädigten beruht, der nicht durch den haftungsbegründeteten Vorgang her-ausgefordert wurde.

Bsp 17: Ein leicht alkoholisierter Schweißer schweißt und entfacht ein Feuer auf einem Holzlagerplatz. Ein Holzarbeiter sieht dies und unternimmt nichts. Ohne das positive Tun wäre es nicht zum Funkenflug gekommen und der Holzlagerplatz nicht abgebrannt. Der Holzarbeiter unterlässt jedoch. Hätte er gelöscht oder die Feuerwehr gerufen, wäre der Holzlagerplatz nicht abgebrannt. Beide sind daher kausal und haften solidarisch. Die Verpflichtung des Holzarbeiters ergibt sich aus dem Anstellungsvertrag. Für den Passant im deliktischen Bereich gibt es keine allgemeine Schadensverhinderungspflicht. Wenn jemand anderem ein sehr großer Schaden droht und man selbst ohne Probleme das ver-hindern könnte, dann besteht jedoch eine Pflicht (sonst rechtswidrig).

Grundregel: Jeder der in zurechenbarer Weise (rechtswidrig, schuldhaft) eine csqn setzt hat für den Schaden einzustehen.

Nebentäter handeln unabhängig voneinander. Mittäter handeln hingegen gemein-schaftlich und vorsätzlich.

Wenn bei Nebentätern die Anteile bestimmbar sind, dann haftet jeder für seinen Anteil. Dies müsste nicht im Gesetz stehen, da dies der csqn-Formel entspricht. Wenn sich die An-teile nicht bestimmen, so haften sie solidarisch. Sie haften daher obwohl die Kausalität nicht festgestellt werden kann. Sie haften daher für bloß potentielle Verursachung. Die Nebentäter handeln rechtswidrig und schuldhaft. Wenn sich der Kausalverlauf nicht auf-klären lässt, soll das Risiko die Verursacher treffen.

Mittäter haften gemeinschaftlich und vorsätzlich. Sie haften unabhängig von der Be-stimmbarkeit der Anteile immer solidarisch. Die Begründung ist die Vermutung der psy-chischen Kausalität, dh dass sie sich gegenseitig bestärken. Bsp: Zwei Schwächlinge wollen einem Bodybuilder vermöbeln. Es kann ausreichen, dass sich der Vorsatz auf eine beson-

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ders gefährliche Handlung bezieht (zB Wettfahrt). Die Unfallopfer können daher auch den überlebenden Mittäter greifen. Es bedarf dabei keiner Schädigungsabsicht.

Frage 16: C hat einen Wald. A und B handeln unabhängig voneinander rechtswidrig und schuldhaft, da sie etwa ein Feuer anzuünden in einer Zeit wo dies nicht erlaubt ist. A hat sicher 2ha verbrannt, B 3ha. Sie sind Mittäter, dh A haftet zunächst für 2ha, B für 3ha. Für die restlichen 10ha sind die Anteile nicht bestimmbar, dh A und B haften solida-risch. Der Zahlende kann sich dann im Innenverhältnis regressieren. A und B haften hier für die 10ha für bloß potentielle Kausalität. Dies soll A und B und nicht den schuldlosen C treffen.

Variante: Es lässt sich nicht feststellen welches Feuer es zur Gänze verursacht hat. Es handelt sich um eine alternative Kausalität: Mehrere Täter handeln rechtswidrig und schuldhaft. Es lässt sich jedoch nicht feststellen, wer den Schaden verursacht hat. In Analogie zu § 1301 haften A und B wieder aufgrund der potentiellen Kausalität. A und B haften wieder solidarisch. Der Gedanke ist wieder, dass die rechtswidrig und schuldhaft Handelnden das Risiko anstelle des schuldlosen C treffen soll. A und B müssen konkret gefährlich handeln, dh wenn man nur einen anschauen würde, würde man sagen: „der war es“.

Die Haftung für potentielle Kausalität gibt es, weil rechtswidrig und schuldhaft gehandelt wird. Man muss daher dies auch noch überprüfen.

Bsp: Bei einem Perchtenlauf ist ein Perchte übermutig und haut herum. Hier handelt nur eine Perchte schuldhaft, die anderen neun rechtmäßig. Die Perchten haften daher nicht solidarisch. Wenn nur einer rechtswidrig und schuldhaft handelt, kann man die Perchten nicht zusammenfassen.

Kumulative Kausalität: Mehre reale Ursachen werden gleichzeitig wirksam, wobei jede von ihnen hätte den Schaden für sich herbeigeführt. Das Problem ist, dass keiner kausal nach der csqn-Formel ist. Jeder könnte sich auf den anderen ausreden. Man kann aber nicht schlechter stehen, wenn man von zwei anstatt nur von einem Schädiger geschädigt wird. Im Ergebnis haften daher beide wieder solidarisch.

Bsp: Jemand möchte sein Pferd heilen lassen. Zwei Ärzte verabreichen für sich unschäd-liche Medikamente. In Kombination stirbt das Pferd. Dies löst sich schon mit der csqn-Formel.

Fall 18: Zwei Jäger schießen. Ein Passant wird getroffen. Beide Jäger haften rechtswid-rig und schuldhaft, da sie nicht schießen hätten dürfen. Da es sich um eine alternative Kausalität handelt, haften beide solidarisch. Warum? Weil das Risiko eher diese treffen muss. Kumulativ wäre, wenn beide getroffen hätten. In diesem Fall haften auch beide so-lidarisch und können sich intern regressieren.

Bsp: B fährt mit seinem Auto auf A auf. Sicher ist, dass er den Schaden des A verursacht hat. C fährt nun auf B auf. Man weiß nun nicht, ob der Schaden des A dadurch größer ge-worden ist oder durch B allein verursacht worden ist. B war jedenfalls für den gesamten Schaden kausal: Entweder er hat den Schaden direkt verursacht oder über C. C ist bloß möglicherweise ursächlich: Entweder er hat B aufgeschoben oder er ist nur B hineinge-fahren. Wenn einer sicher kausal und der andere nur potentiell kausal war stellt sich die Frage der Haftung. Nach dem OGH und einem Teil der Lehre haftet B allein. Nach einer aA haftet C auch, da er zumindest rechtswidrig und schuldhaft gehandelt hat.

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Fall 20: Alternative Kausalität zwischen rechtswidrig schuldhafter Handlung und Zufall. Nach einer Operation tritt eine Infektion auf, wobei unklar ist ob der Arzt oder der Zufall schuld an der Infektion ist. Den Arzt belastet das rechtswidrig und schuldhafte Handeln und die potentielle Kausalität. Den Patienten belastet das allgemeine Operati-onsrisiko. Es kommt daher zu einer Teilhaftung. Die Teilung erfolgt in einer Abwägung der Belastungen. Welser hält dies nicht für richtig, da die Kausalität damit eliminiert wird, da man immer wenn man es nicht genau weiß den Zufall nimmt. Es reicht aber nicht rechtswidrig, schuldhaft und kausal, sondern man benötigt für die bloß potentielle Verursachung auch eine konkret gefährliche Handlung. Die Teilhaftung ist sachgerechter als die Alles-oder-Nichts-Haftung.

Die überholende Kausalität führt ein Schadenseregnis einen Schaden kausal herbei. Ein zweites Ereignis hätte den Schaden genauso, bloß zu einem späteren Zeitpunkt herbei-geführt, wenn das erste Ereignis nicht zuvorgekommen wäre. Der Unterschied zur kumula-tiven Kausalität ist das Zeitmoment. Bei der kumulativen Kausalität kommt es zur Solidar-haftung. Die Haftung ist jedoch bei der überholenden Kausalität strittig:

• Nach einer Auffassung haftet bloß der reale Verursacher. Es stellt sich jedoch ein Problem, da das erste Ereignis nicht kausal war (csqn).

• Nach einer anderen Ansicht muss man nach der Schadensberechnung unter-scheiden.

◦ Bei einer objektiv-abstrakten Berechnung schaut man nur auf den Zeitpunkt der Schädigung. Man sieht daher den zweiten nicht und der erste Schädiger haftet allein.

◦ Wenn hingegen grob schuldhaft geschädigt wurde ist das Interesse zu ersetzen und subjektiv-konkret zu berechnen. Man schaut dabei auch in die Zukunft. In diesem Fall haften daher beide solidarisch.

Ein Problem ist dabei, dass der Erstschädiger besser gestellt ist, wenn er grob fahr-lässig handelt (Solidarhaftung anstatt alleinige Haftung).

Eine solidarische Haftung kommt nur in Betracht, wenn beide rechtswidrig ung schuldhaft handelt:

Bsp: Jemand sprengt eine Villa. Ein zweiter will auch die Villa zerstören sieht aber nur mehr den Schutthaufen. Er verschüttet aber trotzdem das Benzin und zündet den Hau-fen an. Es kann hier nicht zu einer solidarischen Haftung kommen.Wenn der erste Schädiger eine Zeitbombe einbaut und der zweite sie abfackelt kommt man im Ergebnis zu einer solidarischen Haftung. Wenn man objektiv-abstrakt berechnet (was man ja wählen kann) muss man auf den Wert im Zeitpunkt der Schädigung schau-en. Dieser ist beim Abfackeln sehr wenig (Villa mit Zeitbombe ist nicht mehr so viel Wert wie Villa ohne Zeitbombe). Man bekommt dadurch auch bei einer objektiv-abstrakten Berechnung im Ergebnis zu einer solidarischen Haftung.

Anlageschäden sind auch ein Fall der überholenden Kausalität. Beim Geschädigten be-steht eine Schadensanlage (insb Krankheit), die den Schaden zu einem späteren Zeitpunkt herbeigeführt hätte. Dabei haftet der Schädiger nur für die Vorverlagerung des Schadens.

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4.3. RechtswidrigkeitDie erste Voraussetzung war der Eintritt eines Schadens. Wenn jemand einen Schaden er-leidet hat er diesen jedoch grundsätzlich selbst zu tragen: § 1311 S 1. Um den Schaden überwälzen zu können bedarf es besonderer Zurechnungsgründe. Die Minimalvorausset-zung ist die Kausalität. Nun teilt sich das Schadenersatzrecht in zwei Spuren:

• Verschuldenshaftung (rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten)

• Gefährdungshaftung (objektiv gefährliches Verhalten). Es haftet immer der Halter. Der Halter ist derjenige, der die Verfügungsgewalt hat und die Sache auf eigene Rechnung betriebt. Dies ist nicht notwendigerweise der Eigentümer (zB Mieter, Leasingnehmer). Diese findet sich im ABGB nur ausnahmsweise: Bauwerkehaftung (§ 1319), Tierhalterhaftung (§ 1320). Es ist jedoch umstritten ob es sich nicht um eine Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr ist. Weiters findet sich im ABGB die Haftung des Wohnungsbesitzers (§ 1318). Das wichtigste Sondergesetz ist das EKHG. Daneben gibt es das Atomhaftungsgesetz, Luftsfahrgesetz, Reichshaft-pflichtgesetz, Mineralrohstoffgesetz, RohrleistungsG, GentechnikG, § 53 ForstG.

4.3.1. VerschuldenshaftungDer besondere Zurechnungsgrund ist hier ein rechtswidriges und schuldhaftes Verhalten. Es bedarf daher der Kausalität, Rechtswidrigkeit und des Verschuldens.

Rechtswidrig ist ein Verhalten, wenn ein Verhalten wenn es gegen Gebote oder Verbote der Rechtsordnung oder gegen die guten Sitten verstößt. Maßgeblich ist daher die gesamte Rechtsordnung. Es kann immer nur ein menschliches Verhalten rechtswidrig sein, da nur der Mensch Adressat von Rechtsvorschriften sein kann. Daher gilt in Österreich die Ver-haltensunrechtslehre im Gegensatz zur Erfolgsunrechtslehre. Maßgeblich ist ob das Ver-halten, welches zum Schadenseintritt geführt hat rechtswidrig ist oder nicht.

Man unterscheidet die Haftung aus Delikt von der aus einer Sonderbeziehung (aus Vertrag oder cic).

1. Bei cic ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus der Verletzung von Schutz-, Sorgfalts- und Aufklärungspflichten. Bei einem Vertrag ergibt sich die Rechtswidrigkeit aus Verletzung einer vertraglichen Haupt- oder Nebenpflicht oder Schutz- Sorgfalts- und Auflklärungspflichten.

2. Im deliktischen Bereich kann sich die Rechtswidrigkeit aus drei Möglichkeiten ergeben:

1. Einem Eingriff in ein absolut geschütztes Gut (Güter, die Schutz gegen-über jedermann haben: Leben, Gesundheit, Persönlichkeitsrechte, Sachenrech-te, rechtlicher Besitz) ergeben. Dies ist jedoch nur ein Indiz für die Rechtswid-rigkeit. Nur wenn jemand am Boden liegt muss das Verhalten noch nichts rechtswidrig gewesen sein. Dazu bedarf es einer umfassen Interessenabwägung. Die Kriterien sind:

1. der Rang des Rechtsgutes (je höherrangiger das Rechtsgut, desto mehr muss man aufpassen Mistkübel, Kind)

2. die Gefährlichkeit des Verhaltens: Schweißbrenner oder Papierflieger

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3. die Zumutbarkeit und allgemeine Bewegungsfreiheit: Kann ein anderes Ver-halten verlangt werden

4. Im Grundriss steht nur etwas von Sorgfalt, man kommt

2. Schutzgesetzverletzung iSd § 1311.Schutzgesetze sind konkrete Verhaltens-vorschriften, die ein Verhalten gebieten oder verbieten, die ein Verhalten unter-sagen, schon wegen seiner konkreten Gefährlichkeit (zB StVO: maximal 130km/h). Die Rechtswidrigkeit ist dabei sehr leicht festzustellen: 140km/h auf der Autobahn ist daher schon rechtswidrig. Normalerweise muss sich das Ver-schulden auf Eintritt des ersten Schadens beziehen bei Schutzgesetzen jedoch nur auf die Übertretung. Wer vorsätzlich 40km/h fährt, hat aber noch nicht vor-sätzlich den Pensionisten umgefahren. Der Mord (§ 75 StGB) ist kein Schutzge-setz, da kein konkretes Verhalten vorgeschrieben wird.

3. § 1295 Abs 2 absichtliche sittenwidrige Schädigung (Auffangtatbestand)

Die vertragliche/cic Beziehung unterscheidet sich von der deliktischen Haftung durch die wesentlich strengere Haftung:

1. Im deliktischen Bereich besteht kein Schutz des bloßen Vermögens (=Vermö-gensschäden, die nicht auf der Verletzung eines absolut geschützten Rechtsgutes be-ruhen [da nicht offenkundig Ausuferung]). Im Bereich der Sonderbeziehung öff→ -net man sich hingegen.

2. Der Geschädigte muss das Verschulden gem § 1296 im deliktischen Bereich bewei-sen. Im vertraglichen Bereich gibt es die Beweislastumkehr des § 1298.

3. Für seine Gehilfen muss man im deliktischen Bereich nur für seine Besorgungsge-hilfen (§ 1315) haften (habitutell untüchtig oder wissentlich gefährlich). Im vertrag-lichen Bereich haftet man auch für Erfüllungsgehilfen (§ 1313a).

Prüfung: Das wichtigste ist, dass man zunächst Gefährundungs- oder Verschuldenshaf-tung hinschreibt. Bei einer Verschuldenshaftung muss man deliktisch oder ex contractu oder aus cic in die erste Zeile dazu schreiben.

Der bloße Vermögensschaden ist jedoch im deliktischen Bereich zu ersetzen wenn (Ausnahmen):

1. Absichtliche sittenwidrige Schädigung.

2. Schutzgesetzverletzung wenn das Schutzgesetz auch gerade den bloße Vermögens-schaden schützt (zB UWG).

3. Wenn der Vermögensschaden bloß der Folgeschaden ist.

Im Bereich der Schutzgesetzverletzung (deliktisch) wendet die Rsp auch § 1298 (Be-weislastumkehr) an.

Bsp: Jemand streut nicht und ein anderer rutscht darauf an. Maßgeblich sind die Ver-kehrssicherungspflichten. Diese treffen einem wenn man einen Verkehr eröffnet oder eine Gefahrenquelle geschaffen. Diese treffen nicht zu (Gehsteig der Gemeinde, man hat es nicht schneien lassen). Nach der StVO muss man den eigenen Gehsteig jedoch streuen und haftet daher.

Bsp: Ein Autofahrer überholt einen Radfahrer und kollidiert, weil er zu wenig sieht. Hier liegt eine Schutzgesetzverletzung vor. Der andere Autofahrer greift durch den Crash auch

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in ein absolut geschütztes Rechtsgut des anderen Autofahrers ein. Dies indiziert jedoch die Rechtswidrigkeit nur. Er hat jedoch nichts falsch gemacht und haftet daher nicht.

Bei psychische Kausalität setzt jemand bloß die Bedingung für den Willensentschluss eines anderen aber der Willensentschluss führt dann zu einem Schaden. Unproblematisch ist die Kausalität. Problematisch ist die Frage der Rechtswidrigkeit, da das Prinzip der Selbstverantwortung gilt. Es bedarf daher besonderer Gründe für eine Rechtswidrigkeit. Bsp: Jemand geht bei Rot über die Kreuzung und ein anderer folgt. Bsp: Trinkrunde mit eiserner Lunge und die anderen bechern zu viel. Es bedarf daher besonderer Fallgruppen:

1. Mangelnder Einsichtsfähigkeit (zB neben kleinem Kind, Blinden bei Rot über die

2. Anstiftung (zB Anstiftung zum Einbruch) Der Haftung haftet gegenüber dem Drit-ten und idR nicht gegenüber dem Angestifteten. Das Gegenteil wäre zB bei Anstif-tung eines geistig Behinderten (mangelnde Einsichtsfähigkeit)

3. Rettungs- und Verfolgungsfälle: Der eine handelt in einer Weise, die von der Rechtsordnung besonders missbilligt, der andere in einer Weise die von der Rechts-ordnung besonders gebilligt wird. (Bsp: Verfolgung eines Verbrechens). Die Verfol-gung muss jedoch in einem Verhältnis stehen. Rettungsfälle gehören auch dazu (zB Feuerwehrmann löscht gelegten Brand).

4.3.1.1. RechtfertigungsgründeDie Bedeutung der Rechtfertigungsgründe ist, dass der Gesetzgeber für typische Situatio-nen eine Interessenabwägung getroffen. Das Verhalten, dass normalerweise rechtswidrig ist, wird als rechtmäßig beurteilt. Der wichtigste Fall ist die Notwehr. Auch hier gilt im Wesentlichen § 3 StGB: Wenn sich jemand der notwendigen Verteidigung bedient, die zur Abwehr eines gegenwärtigen oder unmittelbar drohenden, rechtswidrigen Angriffs auf ein notwehrfähiges Rechtsgut notwendig ist. Notwendige Güter sind Leben, Gesundheit, körperliche Unversehrtheit, Freiheit und Vermögen. Gewisse Güter sind dabei nicht er-fasst. Es wurde vorgeschlagen dies zu erweitern (zB Ehre). Dies hat sich jedoch nicht durchgesetzt. Die Notwehr beruht auf zwei Gedanken: Man muss dem Unrecht nicht wei-chen muss und der Gedanke des Güterschutzes.

Der Notwehr entspricht die Nothilfe, dh wenn man jemand Anderem zu Hilfe eilt.

Eine reine Sachwehr ist keine Notwehr (kein rechtswidriger Angriff). Wenn einen der Hund angreift ist dies kein rechtswidriger Angriff. Anders ist dies, wenn der Hund als Waf-fe verwendet ist.

Bei Notwehr ist man keinem Ersatz ausgesetzt.

Beim Notstand tätigt man einen Eingriff in die Rechtsgüter eines unbeteiligten Dritten um sich selbst aus einer unmittelbaren drohenden Gefahr zu retten. Man muss dabei un-terscheiden, wobei für die Abgrenzung eine Güter und Interessenabwägung durchzuführen ist:

• rechtfertigender Notstand: Dieser schließt die Rechtswidrigkeit aus. Dabei überwiegen die Interessen des sich im Notstand befindlichen denen des Eingegrif-fen und der Eingriff ist ultima ratio.

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• Entschuldigender Notstand: Dieser schließt das Verschulden aus. Der Eingriff darf nur nicht unverhältnismäßig schwerer wiegen als die Interessen in die man eingreift.

Notwehrfähig sind alle von der Rechtsordnung überhaupt anerkannten Rechtspositio-nen.

Wenn man im Notstand in eine fremde Rechtsposition eingreift kommt es für die Haftung darauf an.

1. § 1307: Wer sich selbst schuldhaft in die Notstandsitution einlässt muss den Scha-den ersetzen: Übernahmsfahrlässigkeit (Man handelt schuldhaft in einem frü-heren Zeitpunkt). Dabei wird für jeden entstandenen Schaden gehaftet.

2. 1306a: Billigkeitshaftung: Obwohl man nicht rechtswidrig bzw schuldhaft han-delt haftet man. Der Ersatz muss aber nicht auf die volle Höhe gehen. Dabei ist rele-vant:

1. Verhältnis zwischen Gefahr und Beschädigung

2. beiderseitigen Vermögensverhältnisse (wirtschaftliche Tragfähigkeit)

3. Schädiger hat aus Rücksicht auf den Geschädigten einen Eingriff unterlassen.

3. § 1041: Es werden fremde Güter zum eigenen Nutzen verwendet (Verwendungs-anspruch).

Fall 26: Bei einem Tennisdoppel bekommt einer den Schläger drauf. Dabei geht es um die Haftung beim Sport. Auch beim Sport soll man aufpassen, jedoch soll die Sportausübung nicht unmöglich sein. Dabei ist darauf abzustellen ob das typisch ver-bundene Risiko verwirklicht wird. Auch bei Sorgfaltsverstößen, mit denen typischerwei-se gerechnet werden kann (zB Foul) verwirklicht sich bloß das erlaubt Risiko. Es wird da-her in diesem Fall nicht gehaftet.

Es gibt auch keine Haftung beim Handeln auf eigene Gefahr, dh wenn sich jemand einer Gefahr aussetzt, die ihm erkennbar ist und die ein anderer geschaffen hat. Man un-terscheidet:

• Echtes Handeln auf eigene Gefahr: Dem Gefährder treffen keine Schutzpflich-ten, soweit dem Gefährdeten eine Selbstsicherung zulässig ist. Dies würde für die ty-pischen Regelverstöße beim Sport geben.,

• Unechtes Handeln auf eigene Gefahr: Den Gefährder treffen die Schutzpflich-ten und er haftet dann. Es gibt jedoch ein Mitverschulden. Ein Bsp ist das Mitfahren mit einem Betrunkenen oder einem Raser.

Ein echtes Handeln auf eigene Gefahr ist im Gesetz in § 1319a (Wegehalterhaftung) nor-miert. Wer erkennbar unerlaubterweise einen Weg benutzt kann aus der Mangelhaftigkeit keine Ansprüche ableiten. Bsp: „Nur für Fußgänger“ und man fährt mit dem Rad wid→ -mungswidrige Verwendung. Zum Weg gehören auch Anlagen, wie die Stützmauer. Wenn daher ein Stein herausfliegt, hat sich die widmungswidrige Verwendung nicht ausgewirkt und er hat einen Anspruch.

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Freitag: 22.Mai 2009Die Mitschrift vom Freitag den 22.Mai wurde mit netterweise von Dragonhe-art zur Verfügung gestellt. Danke! Ich habe nur Kleinigkeiten geändert und es in mein System eingefügt.

Fall der Arzthaftung Seite 198 Reidinger Skript: Philip – Krankenhaus – Arzt. Der→ Patient schließt mit dem Krankenhaus einen Vertrag ab. Vertragliche Haftung bedeutet Beweislastumkehr + Gehilfenhaftung (1298, 1313a). Das Krankenhaus hat daher für Ge-hilfen (Arzt) einzustehen, und haftet für jedes Verschulden wie für eigenes. Der Patient könnte den Arzt auch direkt klagen (aber nur deliktisch, was auch heißt dass er hier das Verschulden des Schädigers beweisen müsste: § 1296)

Zur Arzthaftung kommt es typischerweise dann wenn nicht lege artis behandelt wird und dieses Fehlverhalten dann kausal ist für den Schaden. Die zweite Möglichkeit besteht nach Aufklärungspflichtverletzungen (häufiger in Praxis). Jede ärztliche Behandlung ist wenn sie den Gesundheitszustand verschlechtert ist eine Körperverletzung und bedarf einer Ein-willigung. Damit diese Einwilligung erfolgt muss man einwilligungsfähig und entspre-chend aufgeklärt sein. Wenn ich nicht richtig aufgeklärt worden bin ist die Einwilligung unwirksam. Der Eingriff in körperliche Unversehrtheit ist dann nicht gerechtfertigt (sogar dann wenn Eingriff lege artis durchgeführt wird, sich also normales Operationsrisiko ver-wirklicht). Es haften Arzt und Krankenhaus. Aufklären muss man über Risiken und alter-native Behandlungsmethoden (Maßstäbe der notwendigen Aufklärung variieren natürlich je nach Dringlichkeit der Operation). Die Aufklärung muss persönlich erfolgen.

Wer muss einwilligen? Gem § 146c, muss ab dem mündigen Minderjährigen das ein-sichtsfähige Kind selbst einwilligen. UU ist die weitere Zustimmung des Erziehungsberech-tigten notwendig, je nach Intensität und Notwendigkeit des Eingriffs.

Die Einwilligung hat die wichtigste Rolle in der Arzthaftung, sie kann aber auch ein all-gemeiner Rechtfertigungsgrund sein. Maßgeblich ist dass derjenige der einwilligt, über diese Güter disponieren kann. Bei Sachgütern kann man frei einwilligen. Bei der körperli-chen Unversehrtheit ist das differenziert zu betrachten. Man braucht einen gesellschaftlich anerkannten Grund. Umso schwerwiegender der Eingriff ist, desto mehr braucht man ge-sellschaftlich anerkannte Gründe. Ein Piercing ist daher ok, aber den ganzen Rücken ver-brennen lassen weil es cool ausschaut nicht.

4.4. VerschuldenRechtswidrigkeit bezieht sich immer auf ein Verhalten als solches. Beim Verschulden geht es um ein Urteil über den konkreten Täter. Es geht um die subjektive Vorwerfbarkeit des rechtswidrigen Verhaltens. Schuldhaft handelt, wer ein Verhalten setzt dass nicht nur rechtswidrig ist, sondern dass er hätte vermeiden sollen und nach subjektiven Fähigkeiten auch vermeiden hätten können. In Österreich herrscht noch der subjektive Verschuldens-begriff, wobei wir eines der letzten Länder sind. Auch hier ist die Deliktsfähigkeit (§ 153; ab 14. Lebensjahr) erforderlich.

Die §§ 1308 f behandeln die Frage, wer haftet, wenn ein Deliktsunfähiger schädigt. Primär haften die Aufsichtspflichtigen. Sie haften dann wenn sie schuldhaft eine Aufsichts-pflicht verletzt haben. Abhängig ist die Aufsichtspflicht von Alter und Entwicklungsstand (einem 13 jährigen kann ich mehr zutrauen als einem 7 Jährigen). Wenn die Aufsichts-pflichtigen nicht schuldhaft verletzt haben, oder wirtschaftlich nicht in der Lage sind, dann

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http://www.univie.ac.at/fv-jus/forum/profile.php?mode=viewprofile&u=7426

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kann subsidiär nach § 1310 der Deliktsunfähige selbst haften. Es ist eine Billigkeitshaf-tung. Sie kann daher je nach Sachverhalt auf nur auf einen Teil des Ersatzes gehen.

• Maßgeblich für die Billigkeitshaftung ist, ob dem Deliktsunfähigen nicht doch ein Verschulden angelastet werden kann (13 jähriger checkt dass er nicht Mercedesster-ne abbrechen darf).

• Zweitens spielen die beidseitigen Vermögensverhältnisse eine Rolle und

• drittens ob der Geschädigte auf Rücksicht auf den Schädiger eine Abwehr unterlas-sen hat.

An sich würde ein Kriterium ausreichen (je nach Gewicht und Lage des Falles). Praktisch spielt der beidseitige Vermögensvergleich eine Rolle (Relevant im Zusammenhang mit Versicherungen, da die Haushaltsversicherung so was oft mit trägt).

Gem § 1297 wird bei demjenigen der den Verstandesgebrauch hat vermutet, dass er die durchschnittlichen Fähigkeiten und Kenntnisse hat. Er muss daher beweisen, dass er unterdurchschnittlich ist (zB kurzsichtig etc).

Aufmerksamkeit und Fleiß sind immer objektiv zu sehen! Es kann sich keiner darauf ausreden, dass er faul, oder schlampig ist, etc).

Es gibt mehrere Verschuldensformen:

• Vorsatz: dolus eventualis (wenn er den Schaden vorhersieht und den Eintritt bil-ligt bzw es ernstlich für möglich hält) im Bewusstsein der Rechtswidrigkeit (Im Un-terschied zum Strafrecht).

• Fahrlässigkeit: Außerachtlassung der gebotenen Sorgfalt, je nachdem ob es einem sorgfältigem Durchschnittsmenschen auch einmal passieren könnte oder nicht:

◦ grobe Fahrlässigkeit

◦ leichte Fahrlässigkeit

Die Unterscheidung wichtig wegen dem gegliedertem Schadensbegriff. Bei leichter Fahrlässigkeit hat man nur den positiven Schaden zu ersetzen. Erst ab grobem Verschul-den (grobe Fahrlässigkeit) ersetzt man auch den entgangenen Gewinn.

Gem § 1299 hat, wer als Sachverständiger auftritt, für berufstypischen Fähigkeiten ein-zustehen. Beim Sachverständigen wird der Verschuldensmaßstab also objektiviert. Maß-geblich ist was ist berufstypisch/fachtypisch. Wenn jemand als Arzt auftritt muss er jene Fähigkeiten haben die ein Arzt haben muss. (Unterscheidung nach Facharztrichtungen na-türlich). Sachverständiger ist jeder der als Sachverständiger auftritt. Sachverständiger ist weiters jeder der eine besondere Tätigkeit ausübt, die besondere Fähigkeiten und Kennt-nisse erfordert (insofern ist auch nach Rsp jeder Kraftfahrer Sachverständiger bezüglich je-nes Wissens welches man braucht um erfolgreich einen Führerschein zu erhalten).

Es gibt mehrere Abgrenzungen:

• entschuldbare Fehlleistungen (DNHG, Organhaftpflichtgesetz)

• culpa levissima, leichtester Grad an leichter Fahrlässigkeit, für den nach den allge-meinen Regeln gerade noch gehaftet werden würde, haftet man hier eben nicht.

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§ 1307 ist sogar strenger als normale Übernahmsfahrlässigkeit. Beim schuldhaften Betrinken reicht das Betrinken. Es ist also nicht erforderlich dass er im Zeitpunkt des Be-trinkens weiß dass er einen Schaden anrichten könnte. Beim Mitverschulden aber muss er erkennen dass er später einen Schaden anrichten könnte. (da ist man also großzügiger, wenn Frau mich nicht wie sonst heimbringt sondern beleidigt abrauscht und ich schon so betrunken bin dass ich nicht check dass ich zu einem Besoffenen ins Auto steige, hätte ich normalerweise Mitverschulden über § 1307 hier aber nicht, da ich zum Zeitpunkt des Be-trinkens noch glaubte dass mich meine nüchterne Frau heimbringen wird).

§ 1300 ist die haftungsbegründende Norm für Rat und Auskunft. Diese ist nicht nur bei Sachverständigen anzuwenden! Wenn ich wissentlich einen falschen Rat gebe dann, dann habe ich auch den bloßen Vermögensschaden zu ersetzen (Haftungsausdehnung – Satz 2). Führt die falsche Auskunft zu Beschädigung von allgemein geschützten Rechtsgütern haf-tet man nach den normalen Grundsätzen.

§ 1300 Satz 1: Bei einem Rat gegen Belohnung, haftet man voll auch bei leichter Fahr-lässigkeit und auch für bloße Vermögensschäden. Belohnung ist nicht als Entgelt zu verste-hen. Die Haftung gibt es grundsätzlich nur gegenüber demjenigen, dem ich diesen Rat er-teile, nicht Dritten gegenüber.

Eine Haftung gegenüber Dritten gibt es nur bei einem Vertrag mit Schutzwirkung zu Gunsten Dritter oder einer Erstreckung aus Sonderverbindung bei jeder Fahrlässigkeit auch für bloße Vermögensschäden. Eine Haftung gegenüber Dritten kann man auch pro-blemlos ausschließen!

Für die Haftungsfreizeichnung ist im ABGB § 879 (Sittenwidrigkeit) maßgeblich. Eine Haftungsfreizeichnung in AGB für grobes Verschulden ist nach allgemeinem Zivilrecht sit-tenwidrig. Ob man außerhalb der AGB einzeln aushandeln kann wird eher zu bejahen sein. Man müsste aber Fallgruppen bilden (für bloße Vermögensschäden eher ja, für Personen-schäden nicht). Maßgeblich ist ob das nicht auch mit der Entgeltbestimmung zusammen-hängt.

Im KSchG gilt § 6 Abs 1 Z 9. Es gibt dabei keine Haftungsfreizeichnung für Personen-schäden, ansonsten keine Haftungsfreizeichnung für sonstige Schäden aufgrund groben Verschulden, egal ob in AGB oder einzeln ausgehandelt. § 6 Abs 1 Z 5 KSchG: Wenn et-was zur Bearbeitung vom Unternehmer übernommen wird, dann gibt es eine Haftungsfrei-zeichnung nur, wenn sie einzeln ausgehandelt ist. Dies greift wiederum nur für leichte Fahrlässigkeit.

Gem § 9 PHG kann bei der verschuldensunabhängigen Produkthaftung im Vorhinein der Anspruch weder ausgeschlossen noch beschränkt werden.

Bei der Begrenzung der Zurechnung gibt es gewisse Instrumente, mit denen ich die Haftung eingrenze, obwohl die Kausalität gegeben ist, er rechtswidrig und schuldhaft han-delt. Er haftet nicht bei:

1. Adäquanz: Wenn eine Ursache ihrer allgemeinen Natur nach nicht geeignet er-scheint einen derartigen Schaden herbeizuführen. Ich schau mir das konkrete Ver-halten an und mache eine ex ante Prognose: Scheint sie geeignet ein derartiges Ver-halten herbeizuführen.

2. Rechtswidrigkeitszusammenhang insb Schutzweck der Norm: Es ist auf-grund eines rechtswidrigen Verhaltens nur für jene Schäden einzustehen die die ge-

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botene Norm gerade verhindern wollte. Dies findet sich oft bei Schutzgesetzen iSd § 1311, (zB StVO): Wen soll sie wovor schützen? Das Problem des Rechtswidrigkeits-zusammenhangs stellt sich natürlich auch bei Vertragsverletzungen: Hat jene ver-tragliche Pflicht genau diesen Schaden verhindern sollen?

Ähnlich ist es bei der Gefährdungshaftung: Parallel-Problem des „Gefahrenzusam-menhang“. Steht der Eintritt des Schadens im Gefahrenzusammenhang? Bsp: EKHG: Unfall bei Betrieb eines KFZ. Warum gibt es eine Haftung, weil ein KFZ fortbewegt wird und das zu einem Schaden führt. Gefährlich abgestelltes KFZ? Haf-tet man nach EKHG? Rsp sagt naja für uns ist nicht maßgeblich der maschinentech-nische Begriff „beim Betrieb“ sondern verkehrstechnisch „beim Betrieb“ damit auch wenn man bei Autobahn Auto gefährlich abstellt.

3. Zwischentreten einer fremden Willensbetätigung.

4. rechtmäßiges Alternativverhalten: Ein rechtswidrig handelnder Täter hat für einen Schaden nicht einzustehen wenn er beweisen kann, dass der Schaden auch bei bei rechtmäßigen Verhalten eingetreten wäre. Wichtig: Dies ist kein Problem der Kausalität, sondern eine Begrenzung der Haftung, da sich die rechtswidrige Hand-lung nicht ausgewirkt hat. Die Frage des rechtmäßigen Alternativverhaltens stellt sich nur beim positiven Tun und logischerweise nicht bei der Unterlassung. Aller-dings wird dieser Einwand nicht stets zugelassen: Wenn zB ein Verfahren unbedingt eingehalten werden muss, zB rechtswidrige Freiheitsberaubung durch den Staat. Die dürfen nicht sagen, aber wenn wir eh nach Haftbefehl angesucht hätten, hätten wir ihn eh einsperren dürfen.

Das AHG greift bei einer Schädigung eines Dritten durch ein Organ. Organ ist jemand der im Rahmen der Hoheitsverwaltung auftritt (mit Imperium). Wer haftet? Immer nur der Rechtsträger, nicht das Organ. Einen Anspruch hab ich nur dann wenn ich den Schaden nicht durch ein Rechtsmittel hätte abwenden können. (Kulpakompensation). Weiters hat man nur einen Anspruch auf Geldersatz (keine Naturalrestitution). Der Rechtsträger kann sich allerdings intern regressieren, allerdings nur dann wenn er Vorsatz oder grober Fahr-lässigkeit. Wenn man bloß eine Weisung ausgeübt hat ist man auch frei, außer die Anwei-sung ist strafgesetzwidrig oder von der nicht dafür vorgesehenen Stelle kommt.

4.5. Art und Umfang des Schadenersatzes:Jemand wird rechtswidrig und schuldhaft am Körper verletzt: Heilungskosten sind eigent-lich Aufwendungen zur Schadensbeseitigung. Er soll real so gestellt werden wie er ohne Schädigung stehen sollte. Positiver Schaden ist stets schon bei leichter Fahrlässigkeit zu er-setzen. Die Aufwendungen sind hier subjektiv konkret zu berechnen: Wie hat sich das Schadensereignis gerade bei ihm ausgewirkt: A muss die Heilungskosten nicht tragen, son-dern die Krankenkasse. Deliktischer Schadensersatz er hat aber keinen Schaden. Den Schaden erlitten hat die Krankenkasse, sie ist aber nur mittelbar beschädigt. Sie hat aber nur einen bloßen Vermögensschaden erlitten. Wieso haben mittelbar Geschädigte keinen Anspruch? Weil das sonst zu einer vollkommenen Haftungsausuferung führen würde. Was liegt hier vor? Eine Schadensverlagerung. Dies hat nicht den Zweck den Schädiger zu ent-lasten, sondern dass jeder ein Recht auf eine Behandlung hat. Schadensüberwälzung: Drittschadensliquidation: Gesetzgeber sieht hier Legalzession vor § 322 ASVG, Anspruch geht auf Krankenkasse schon im Schädigungszeitpunkt über. Ähnliche Norm in Privatver-sicherung: §67 PSVG, hier geht der Anspruch erst über wenn Kasse leistet.

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Eine Narbe könnte man operieren lassen. Wenn man dies nicht tut, so hat der OGH in ei-nem verstärkter Senat ausgesprochen, dass man fiktive Heilungskosten nicht be-kommt.

Besuchskosten der Mutter 500: Rsp: Besuchskosten zählen zu Heilungskosten (weil psy-chisch unterstützt wird) Schaden wird ersetzt. Ist aber auf nahe Angehörige begrenzt und muss verhältnismäßig sein (dh Sohn bricht sich Zehe, Mutter kommt aus Australien → kein Ersatz).

Betreuungskosten (Mutter kümmert sich 2 Wochen um ihn) 1200 Euro Pro Tag für Fachkraft: Fachkraft müsste problemlos ersetzt werden. Hier habe ich Einsatz eigener Res-sourcen – Problem. Kosten sind keine angefallen. Hier ist der Ansatz: wenn ich auf eigene Ressourcen greife um Schaden zu beseitigen dann müssen mir diese eigenen Ressourcen abgegolten werden, da es ja auch für den Schädiger günstiger ist. Marktleistung ist damit die obere Grenze für diesen Ersatz.

Auto reparieren: Naturalrestitution §1323 Anknüpfungspunkt ist der reale Schaden.→ Zweck: Ersatz des Integritätsinteresses. Er soll real so stehen wie er ohne schädigendes Er-eignis stünde. Naturalrestitution heißt Herstellung eines gleichartigen gleichwertigen Zu-standes. Sie muss möglich und tunlich sein.

Hat der Geschädigte ein Wahlrecht? Rsp: Naturalrestitution ist schon dann untunlich wenn der Geschädigte sie nicht wünscht. Wahlrecht ist aber nicht völlig frei, ob nicht be-rechtigte Interessen des Schädigers gibt die dagegen sprechen

Bei Schadenersatz (933a) statt Gewährleistung muss ich immer zuerst Naturalresti-tution verlangen und kann nur bei Gründen auf die sekundären Gewährleistungsansprü-che.

Gibt es die Möglichkeit Naturalrestitution und Geldersatz gleichzeitig zu verlan-gen? Ja. Bsp: Das Auto ist beschädigt worden. Man bekommt die Reparaturkosten, aller-dings zeigt sich, dass das Auto nachher weniger wert ist (merkantiler Minderwert). Für diesen merkantilen Minderwert kann man Geldersatz verlangen.

Montag: 25.Mai 2009Voraussetzung der Naturalrestitution ist, dass sie möglich und tunlich ist. Bei einem Totalschaden oder wenn die Reparaturkosten den Zeitwert erheblich übersteigen ist sie untunlich.

Aufwendungen zur Schadensbeseitigung sind ein positiver Schaden und daher schon bei leichter Fahrlässigkeit zu ersetzen. Typischer Fall ist die Reparatur in einer Werkstatt, da sie beim Schädiger meist untunlich ist.

Keinen Totalschaden gibt es bei Tieren. Gem § 285a sind Tiere keine Sachen, aber die Regelungen über die Sachen gelten grundsätzlich auch. Gem § 1332a bekommt man die Kosten einer (versuchten) Heilung eines Tieres auch dann, wenn sie den Wert des Tieres übersteigen. Voraussetzung ist jedoch, dass ein vernünftiger Tierhalter in der Lage des Ge-schädigten genauso gehandelt hätte. Bei Nutztieren (1000 Tieren) wird man eher schlach-ten.

Bsp: Eine alte Brücke wird beschädigt. Zu ersetzen ist das Redintegritätsinteresse. Man könnte nur eine neue Brücke herstellen. Man kann daher nur das Wertinteresse verlangen. Bei leichter Fahrlässigkeit berechnet man objektiv-abstrakt (Verkehrswert der Brücke im Zeitpunkt der Schädigung). Den Verkehrswert gibt es aber nicht, wodurch

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man auf einen subsidiären Wert greifen muss. Herstellungskosten im Zeitpunkt der Schädigung abzüglich eines Wertes für Alter und Lebensdauer. Bei grober Fahrlässigkeit müsste man subjektiv-konkret berechnen (wie hat sich die Schädigung konkret ausge-wirkt). Wenn der Eigentümer die Brücke verkaufen wollte, bekommt er den Verkaufs-wert. Anderenfalls ist der Gebrauchswert (Altpreis + Kosten der Vorfinanzierung [Weil man die Sache jetzt schon anschaffen muss]) zu ersetzen. Das Problem heißt: „neu für alt“.

Wenn eine gebrauchte Sache zerstört wird muss man unterscheiden:

• Kann man die Sache ersetzen (Naturalrestitution), so geht dies vor.

• Kann man nur eine neue Sache kaufen, ist die Naturalrestitution nicht möglich. Es gibt dann nur Geldersatz für das Wertinteresse. Dieses ist je nach Verschuldensgrad objektiv-abstrakt oder subjektiv-konkret zu berechnen.

4.5.1. MitverschuldenNicht nur der Schädiger, sondern auch der Geschädigte hat beim Mitverschulden sorg-los eine Ursache für den Schaden gesetzt. Er bekommt nicht den vollen Schadenersatz, sondern der Geschädigte muss den Schaden teilweise selber tragen. Die Teilung erfolgt nach der Schwere des Verschuldens.

Es geht nicht um ein Verschulden im eigentlichen Sinn, sondern nur um eine Obliegen-heitsverletzung. Man darf ja umgehen mit seinem Vermögen, wie man will. Man muss jedoch dann die nachteiligen Folgen tragen.

Es geht letztlich auch um eine Zurechnung des Schadens. Auch hier ist grundsätzlich De-liktsfähigkeit (§ 153: 14 Jahre) Voraussetzung. Es ist aber auch § 1310 analog anzuwen-den.

Bsp: Der Eigentümer einer Liegenschaft lässt diese von einem Gutachter schätzen. Die Bank soll dann einen Kredit ausgeben. Das Gutachten ist jedoch falsch und die Bank hat einen bloßen Vermögensschaden. Für die Haftung ist § 1300 einschlägig. Das Gut-achten ist aber erkennbar drittgerichtet. Es kommt daher nicht zu der strengen Haftung gegenüber der Bank. Man nimmt dann entweder einen Vertrag mit Schutzwirkung zu-gunsten Dritter, oder eine Erstreckung objektiv-rechtlicher Schutzpflichten. Die Bank bekommt dann jedenfalls einen Teil des Schadens ersetzt. Die Bank ist Sachverständiger, dh es ist auf der Seite der Bank § 1299 analog anzuwenden. Es kommt dadurch zu einer Objektivierung des Verschuldens auch auf Seiten des Geschädigten.

Bsp: Hannelore hat einen Baumeister beauftragt. Der Baumeister bedient sich eines Ge-hilfen. Hannelore hat gegen den Baumeister einen vertraglichen Schadenersatzan-spruch. Das bedeutet, dass der Baumeister gem § 1313a für jeden Gehilfen wie für eige-nes Verschulden einzustehen. Gegen den Gehilfen besteht nur ein deliktischer Anspruch, da er nicht Partner des Vertrages ist. Man haftet so streng für Gehilfen, da man durch den Einsatz von Gehilfen den Aktionsradius erweitert. Durch den Vorteil, soll er auch für die Gehilfen einstehen. Wenn der Geschäftsherr nicht so streng einstehen müsste, könn-te er sich dadurch aus der vertraglichen Verpflichtung durch einen Gehilfen heraussteh-len. Es müssen Schäden durch die Erfüllung entstehen und nicht bloß gelegentlich der Erfüllung (zB Diebstahl). Er könnte jedoch nach § 1315 haften (zB wissentlich einen Kleptomanen eingestellt). Man muss nur für die vertraglich übernommen Pflichten ein-stehen (zB Architekt nicht für Bau des gesamten Hauses; Baumeister nicht für fehlerhaf-

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te Ziegel [reine Zulieferleistung]). Generalunternehmer haften aber sehr wohl für die Subunternehmer. Ob jemand Erfüllungsgehilfe ist, richtet sich daher nach der übernom-menen Pflicht. Eine Weisungsbefugnis ist wie die Selbstständigkeit kein relevantes Merk-mal. Der Baumeister kann sich dann gem § 1313 regressieren. Wenn der Gehilfe ein Dienstnehmer ist, ist § 4 DNHG zu beachten. Wenn Hannelore direkt den Dienstnehmer in Anspruch nimmt, kann sich dieser gem § 3 DNHG regressieren.

Variante: Ein Passant wird geschädigt. Der Passant kann den Baumeister nur de-liktisch in Anspruch nehmen (er hat ja keinen Vertrag). Daher ist das Verschulden gem § 1396 zu beweisen und es wird nur gem § 1315 gehaftet. Man könnte sich auch direkt ge-gen den Gehilfen wenden. Nach § 1315 haftet man nur, wenn der Gehilfe habituell un-tüchtig (nach seinen Fähigkeiten ungeeignet: Tankwart schaut ob im Tank etwas drinnen ist mit dem Fahrzeug; Erkennbarkeit ist egal) oder wissentlich gefährlich (Dieb stiehlt, nicht andere Gefährlichkeit) ist. Selbstständige Unternehmer sind keine Besorgungsge-hilfen. Bei den Erfüllungsgehilfen ist dies egal. Man benötigt daher für Besorgungsgehil-fen eine Weisungsbefugnis.

Gehilfen auf Mitverschuldensseite (zB Architekt) sind genauso, aber analog zuzu-rechnen (Gleichbehandlungslehre): zB § 1313 analog. Im deliktischen Bereich ist daher § 1315 analog anzuwenden. Selbstständige Unternehmer sind wieder keine Besorgungsge-hilfen.

Gesetzliche Vertreter sind bei einer vertraglichen Verbindung zuzurechnen. Im delikti-schen Bereich ist der gesetzliche Vertreter nicht zuzurechnen, weil sich der Minderjährige den gesetzlichen Vertreter nicht aussuchen kann. Wenn die Mutter mit dem fünfjährigen Kind an der Straße steht und das Kind verletzt wird, hat das Kind gegen den Autofahrer einen eigenen Anspruch. Das Kind ist noch nicht deliktsfähig und wird nicht nach § 1310 haften. Die Mutter hat eine Aufsichtspflicht verletzt. Das Mitverschulden der Mutter ist dem Kind aber nicht anzurechnen. Das Kind hat daher gegen den Autofahrer einen vollen Anspruch. Das Kind könnte auch die Mutter klagen. Das Kind wird dies nicht interessie-ren, den Autofahrer aber schon (Solidarhaftung). Der Autofahrer kann sich dann bei der Mutter gem § 869 regressieren. Wenn ein 13 Jähriger auf der Straße steht benötigt man bei Mitverschulden grundsätzlich eine Deliktsfähigkeit. Es gilt aber auch § 1310, wodurch ihm wohl ein Mitverschulden anzulasten ist.

Die Schadensminderungspflicht leitet man im Wesentlichen aus § 1304 ab. Es ist die Obliegenheit eine Vergrößerung des Schadens hintanzuhalten. Ansonsten treffen einen wieder die negativen Folgen. Man muss schauen, wie sehr der Schaden vergrößert worden ist. Die Vergrößerung wäre dann nach dem Verschulden zu teilen. Die Rsp neigt dazu, den vergrößerten Schaden überhaupt nicht zuzusprechen. Bsp ist etwa, wenn man einen Miet-wagen nimmt, den man nicht verwenden kann.

Wenn man im Auto ohne Gurt fährt oder ein Motorradfahrer keinen Helm hat, so ist dies auch ein Mitverschulden. Es ist ex lege jedoch nur das Schmerzensgeld um ca 25% zu kürzen. Das hat keinen nachvollziehbaren Grund. In den 70er Jahren wurde die Gur-tenpflicht eingeführt. Die Kürzung war aber politisch nicht durchsetzbar. Es könnte einen auch ein doppeltes Mitverschulden treffen (nicht Schauen bei Einfahrt kürzt alle Ansprü-che; Nicht Angeschnallt kürzt nur Schmerzensgeld).

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4.5.2. Vorteilsausgleich und DrittschadenFall 38: Ein Pferd war 50 wert und könnte um 58 verkauft werden. Der Jockey handelt grob fahrlässig und tötet das Pferd bei einem Rennen durch Überanstrengung. Er ge-winnt jedoch den Hauptpreis (10). Wegen der groben Fahrlässigkeit ist das gesamte In-teresse zu ersetzen und subjektiv-konkret zu berechnen. Man schaut auf die konkrete Vermögensveränderung. Man sieht jedoch auch Vorteile, die in das Vermögen geflossen sind. Der Vorteil ist anzurechnen, da der Jockey gerade den Preis erzielen wollte. Man kann aber auch die objektiv-abstrakte Schadensberechnung wählen. Dabei stellt sich das Problem des Vorteilsausgleichs nicht. Es sind daher die 58 zu ersetzen, sowie die Sieger-prämie herauszugeben.

Der Vorteilsausgleich funktioniert nicht mechanisch. Bei einem verhinderter Vorteils-ausgleich soll der Schädiger nicht entlastet werden und der Vorteil wird nicht angerech-net (zB Zahlung der Krankenkasse, Schenkung einer Briefmarkensammlung wegen des Unfalls).

Bsp: Schenkung mit Notariatsakt. Der Eigentümer kann klagen (Schenkende, da er noch nicht übertragen hat). Er hat jedoch wirtschaftlich keinen Schaden erlitten. Der Be-schenkte erleidet wirtschaftlich den Schaden, wurde jedoch bloß mittelbar geschädigt. Es handelt sich um einen bloßen Vermögensschaden, da nicht in ein absolut geschütztes Rechtsgut eingegriffen wurde.

Bei diesem Drittschaden fallen der wirtschaftliche Träger und derjenige, der den An-spruch hat auseinander. Hier droht keine Schadensausuferung, da der Schaden nur über-wälzt hat. Der Schädiger soll nicht entlastet werden. Es kommt daher zur Drittschadensli-quidation. Klagen kann nun zB die Krankenkasse gem § 332 ASVG (Legalzession), § 67 VersVG (Legalzession bei Leistung). Wenn die Preisgefahr bereits übergegangen ist, dann ist das stellvertretende Commodum herauszugeben.

Das Problem stellt sich nur bei einer subjektiv-konkreten Berechnung.

Bsp: Der Schauspieler B wird durch den Autofahrer schuldhaft geschädigt. Unmittelbar geschädigt ist der Schauspieler (§ 1325 → Verdienstentgang). Der Theaterunterneh-mer muss den Lohn aber sowieso zahlen, wodurch der Schauspieler keinen Verdiens-tentgang hat. Der Theaterunternehmer ist nur mittelbar geschädigt, da die Schutznorm nicht auch ihn schützt. Der Schauspieler ist um seiner selbst Willen in seiner körperli-chen Unversehrtheit geschützt und nicht um alle anderen zu schützen. Mittelbar Geschä-digte haben keinen Anspruch, da eine Ausuferung droht. Hier droht aber keinen Ausufe-rung, da der Schaden nur überwälzt wird. Die Norm hat auch nicht den Zweck, den Schädiger zu entlasten. Der Anspruch des Schauspielers geht daher durch Legalzession auf den Theaterunternehmer über. Die Bezahlung der anderen Angestellten ist ein bloßer Vermögensschaden und somit nicht zu ersetzen.

4.6. ProdukthaftungBsp: Konrad fährt mit dem Rad und das Rad war mangelhaft. Er transportiert die Vase des D. Er stürzt, wodurch das Rad, seine Brille, sein Körper und die Vase des D einen Schaden nehmen. Gegen den Händler hat Konrad keinen Anspruch, da jener keine Untersuchungspflicht trifft. Der Händler handelt daher nicht rechtswidrig. Etwas ande-res könnte sein, wenn der Händler es weiß. Der Händler hat für den Produzenten nicht gem § 1313a einzustehen, da den Händler keine Herstellungspflicht trifft. Konrad könnte

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daher nur den Produzenten deliktisch in Anspruch nehmen (Nachteile: § 1296, 1315). Problematisch ist § 1315. Dies ist äußerst unbefriedigend. Daher hat man den Vertrag zwischen Produzent und Händler als Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Drit-ter gesehen. Die Schutzpflichten werden daher auf den Kunden erstreckt. Konrad wird in den vertraglichen Bereich einbezogen. Daher gelten die §§ 1398 und 1313a. Der Käu-fer schenkt ja nicht dem Händler, sondern dem Produzenten das Vertrauen.

Ein Vertrag mit Schutzwirkung zugunsten Dritter liegt vor, wenn die Hauptleistung zwar dem Partner erbracht wird, aber

• der Dritte durch die Vertragserfüllung in erhöhtem Maß gefährdet ist und

• erkennbar der Interessensphäre (erkennbar begünstigt, rechtliche Fürsorgepflicht, eigenes Interesse) eines der beiden Partner angehört.

Die Konsequenz ist, dass die §§ 1313a, 1298 gelten.

Konrad bekommt im obigen Fall daher den Schaden am Körper und der Brille ersetzt, nicht aber den Schaden am Rad. Bezüglich des Rades kann er vom Händler Gewährleis-tung geltend machen. Schadenersatz statt Gewährleistung geht nicht, da keine Rechts-widrigkeit vorliegt! Schadenersatz statt Gewährleistung spielt daher nicht bei Kaufverträ-gen, sondern bei Werkverträgen eine praktische Rolle. Die Vase wird nicht ersetzt, da der außenstehende Dritte nicht mitgeschützt ist.

Die Vorteile gegenüber dem PHG ist, dass im PHG ein Selbstbehalt normiert ist. Die Nachteil sind, dass ein außenstehender Dritter (innocent bystander) nicht umfasst ist, Außreißer nicht erfasst sind und man die Schutzwirkung ausschließen kann.

Das PHG ist eine vom Verschulden unabhängige Haftung. Es wird für Personen- und Sachschäden durch Fehler von Proidukten, welche diese beim Inverkehrbringen ausweisen gehaftet.

Produkte sind gem § 7 PHG bewegliche körperliche Sachen, einschließlich Energie. Nicht darunter fallen daher Dienstleistungen. Derjenige, der die Stahlträger bringt haftet, der Planer haftet aber nicht.

Es wird für Personen- und Sachschäden gehaftet. Bei Sachschäden gibt es einen Selbstbehalt von 500€. Es wird nur für vom Produkt verschiedene Sachen gehaftet. Es wird nicht für Sachen, die ein Unternehmer überwiegend in seinem Unternehmen verwen-det gehaftet.

Es wird dem Abnehmer und dem außenstehenden Dritten gehaftet.

Es haftet der Hersteller, subsidiär der Händler, wenn er seiner Benennungspflicht nicht nachkommt. Zum Herstellen gehört auch das Assembling und der Als-Ob-Hersteller. Nicht haftet man für eine Handelsmarke, die bloß den Vertrieb anzeigt.

Die Haftung ist verschuldensunabhängig. Es muss jedoch ein Produktfehler vorliegen. Ein Produktfehler ist in § 5 PHG definiert: Wenn ein Produkt nicht die Sicherheit bietet, die unter Berücksichtigung aller Umstände zu Erwarten ist, bei einem Gebrauch, mit dem billigerweise gerechnet werden muss. Das ist nicht nur der bestimmungsgemäße Gebrauch (zB Sessel als Leiter, und nicht nur als Sessel verwendet). Es können Konstruktionsfehler (falsch konstruiert), Produktionsfehler (richtig konstruiert, aber falsch produziert) oder Instruktionsfehler (falsche Bedienungsanleitung) sein.

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Umstritten ist ob die Wirkungslosigkeit eines Produktes ein Produktfehler ist. Nach der Jud kann es auch diese sein.

Es gibt gem § 9 PHG keine Haftungsfreizeichnung im Vorhinein, eine Beweislastumkehr (§ 7 PHG). Der Produzent haftet nicht, wenn der Fehler auf einer Rechtsvorschrift be-ruht, die er einhalten muss, er nur ein Teilprodukt herstellt und der Fehler erst im Ge-samtprodukt entsteht oder ein Enwicklungsrisiko besteht (Stand der Technik eingehalten). Es gibt jedoch eine Produktbeobachtungspflicht, wobei dies eine allgemeine Verschuldens-haftung wäre (zB Rückrufaktionen).

Bei der Produkthaftung wäre das Rad nicht zu ersetzen (nicht vom Produkt verschieden). Die Brille und die Vase wären mit einem Selbstbehalt von je 500€ pro Geschädigten zu er-setzen, der Körperschaden ohne Selbstbehalt.

Die allgemeine Verjährung ist gem § 1489 30 Jahre. 10 Jahre kommen pro Unternehmer hinzu.

Wenn man ein Auto kauft und nur ein kleiner Schlauch kaputt ist, hat man nach dem PHG für das Auto keine Ansprüche aus dem PHG, da das Produkt das Auto als Ganzes war.

4.7. BeweislastverteilungIm Schadenersatz gilt grundsätzlich die allgemeine Beweislastregel. Jeder muss daher beweisen, was für ihn günstig ist. Der Geschädigte muss daher den zB den Schaden bewei-sen. Der Schädiger hat zu beweisen, was für ihn günstiger ist (Rechtfertigung, Entschuldi-gung, rechtmäßiges Alternativverhalten). Im deliktischen Bereich greift an sich § 1296. Bei Schutzgesetzen iSd § 1311 wendet die Rsp jedoch § 1298 an.

Soweit es eine Haftungsfreizeichnung für leichte Fahrlässigkeit gibt, ist nur das grobe Verschulden zu beweisen. Dies ergibt auch aus § 1298 S 2. Der Schädiger muss beweisen, dass ihn kein schweres Verschulden trifft. Das grober Verschulden muss dann weiterhin der Geschädigte beweisen.

4.8. RegressBsp 44: Hannelore möchte ihr Betriebsgebäude aufstocken. Der Bauherr hat drei Gehil-fen, wobei nicht feststeht wer die Stütze weggezogen hat. Es handelt sich um eine ver-tragliche Haftung (§ 1313a, 1298). Es ist egal, welcher Gehilfe die Stütze weggezogen hat, da sich der Bauherr alle Gehilfen zurechnen lassen muss. Der Bauherr kann sich nicht re-gressieren, da er nicht weiß bei wem. Hannelore kann nicht gegen die Gehilfen deliktisch handeln, da man nicht weiß wer schuldhaft gehandelt hat. Es kommt auch keine alterna-tive Kausalität in Frage, da nur einer schuldhaft und rechtswidrig gehandelt hat.

Bsp: A hat mit U einen Vertrag. U bedient sich des selbstständigen Unternehmers I und dieser wiederum des Dienstnehmers S. Diese Erfüllungsgehilfenkette ändert nichts. Entscheidend ist nur was für eine Verpflichtung U übernommen hat. A könnte I und S auch deliktisch in Anspruch nehmen. Wenn U zur Zahlung herangezogen ist, kann er sich bei S gem § 1313 regressieren. Bei einer Haftung nach § 1313a wird immer nach § 1313 regressiert. U wird sich primär an I halten, da er mit diesem einen Vertrag hat (§§ 1298, 1313a). I hat daher für jedes Verschulden des S einzustehen. Bei einem Dienst-nehmer ist das DHG zu beachten. Würde ein Passant getroffen, könnte sich dieser delik-

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tisch nur gegen I und S wenden, da selbstständige Unternehmer nie Besorgungsgehilfen des § 1315 sind!

4.9. SondertatbeständeDie Tierhalterhaftung ist in § 1320 geregelt. Wer ein Tier antreibt oder es schuldhaft reizt unterliegt der normalen Verschuldenshaftung. In S 2 haftet jedoch der Halter (Verfü-gungsgewalt = Gefahr abstrakt beherrschbar, Betreiben auf eigene Gefahr). Umstritten ist, was es für eine Haftung ist: Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr oder Gefähr-dungshaftung. Bei der Verschuldenshaftung kann man sich freibeweisen. Bei der Gefähr-dungshaftung muss man für die ordentliche Verwahrung gesorgt haben.

Die Bauwerkehaftung (§ 1319) ist wie die Tierhalterhaftung aufgebaut. Es haftet der Besitzer eines Bauwerkes, dh der Halter. Dieser haftet für Schäden, welche durch den Ein-sturz des Gebäudes oder das Ablösen von Teilen, wenn er nicht beweist, dass er für die In-standhaltung gesorgt hat. Umstritten ist wieder ob es eine Verschuldenshaftung mit Be-weislastumkehr ist oder eine Gefährdungshaftung. Bei einer Gefährdungshaftung kann man sich nur freibeweisen, wenn man beweisen kann, dass man objektiv die erforderlichen Maßnahmen gesetzt hat.

Ein Bauwerk ist nicht nur das Haus, sondern alle aufgeführten Werke (Mauern, Sende-masten, große Fernsehkamera, uU Bäume).

Die Wegehalterhaftung findet sich in § 1319a (Verkehrssicherungspflicht). Der Halter haftet, wenn ihn oder seine Leute ein Verschulden trifft. Dies betrifft die deliktische Haf-tung. Man haftet nur für grobes Verschulden, dafür aber für alle Leute. Die Leute selber haften auch bei groben Verschulden. Wenn man sich eines selbstständigen Unternehmers bedient zählt dieser nicht zu den Leuten.

Ein Weg ist eine Landfläche, die von jedermann zu den gleichen Bedingungen genutzt werden kann, auch wenn sie nur für einen eingeschränkten Kreis gedacht sind (zB nur Fußgänger und keine Fahrräder). Bsp sind Straßen, Klettersteige, Wanderwege, Skipisten, Rodelbahnen.

§ 1319a greift in der deliktischen Haftung. Man haftet nur für grobes Verschulden, da man den Weg freigiebig hergibt. Typischer Anwendungsfall waren die Autobahnen. Weil man aber dafür zahl hat man die Haftung aus Sonderbeziehung. Bei den Skipisten hat man nor-malerweise auch eine Sonderverbindung (Man zahlt ja dafür).

Es stellt sich die Frage ob eine Konkurrenz zwischen der Bauwerkehaftung und der Wegehalterhaftung besteht (zB Mauer ist Bauwerk und Weg). Nach der Rsp geht aber die Wegehalterhaftung vor.

4.10. Gefährdungshaftung

4.10.1. AllgemeinesBei der Gefährdungshaftung geht es nicht um ein rechtswidriges, schuldhaftes Han-deln. Der Haftungsgrund ist, dass eine besonders gefährliche Sache benutzt werden darf. Dafür muss man aber auch das Risiko tragen: „guter Tropfen, schlechter Tropfen“. Es haf-tet immer der Halter: Verfügungsgewalt + auf eigene Rechnung betreibt. (Leasingneh-mer, Automieter, soweit man es lange hergibt).

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Die Gefährdungshaftung gibt es, wenn eine besondere Gefahr besteht (selten, aber wenn gewaltig: Atomhaftung oder immer aber klein: KFZ). Im ABGB haftet der Wohnungsbesit-zer, 1319 (Bauwerkehaftung), 1320 (Tierhalterhaftung).

Die Gefährdungshaftung ist zersplittert. Für Staudämme gibt es etwa keine solche Haf-tung. Man könnte etwas in einer Gesamtrechtsanalogie finden. In Deutschland wird die Gefährdungshaftung wegen Rechtsunsicherheit abgelehnt.

4.10.2. Eisenbahn- und Kraftfahrzeughaftpflichtgesetz (EKHG)Beim EKHG muss es sich um einen Unfall beim Betrieb des KFZ handeln. Die Rsp in-kludiert aufgrund des verkehrstechnischen Gefahrenbetriebs auch das abgestellte Fahr-zeug. Dieser Begriff geht sehr weit.

Es haftet der Halter des KFZ. KFZ sind nur solche mit einer Bauartgeschwindigkeit von über 10 km/h.

§ 3 EKHG sieht gewisse Haftungsbefreiungen vor. Nicht behaftet wird für beim Betrieb tätige Personen oder für blinde Passagiere.

Der Schwarzfahrer, der ohne den Willen des Halters das KFZ in Betrieb nimmt haftet gem § 6 Abs 1 nach dem EKHG. Wenn der Halter aber Anlass dazu gegeben hat (zB Schlüs-sel liegen lassen), haftet der Halter solidarisch.

Abs 2 behandelt angestellte Schwarzfahrer. Diesem wird das KFZ überlassen, wobei die Befugnis überschritten wird. Der Halter haftet weiter nach dem EKHG, der Schwarz-fahrer nach der Verschuldenshaftung mit Beweislastumkehr (§ 6 EKHG).

Gem § 7 gibt es auch im EKHG ein Mitverschulden. Man schaut was den Halter belastet: gewöhnliche oder sogar außergewöhnliche Betriebsgefahr gegenüber leichter oder grober Fahrlässigkeit, etc.

Das EKHG sieht in § 19 Abs 2 eine Leutehaftung vor. Der Betriebsunternehmer haftet nicht nach § 1315, sondern für seine Leute.

Es gibt diverse Haftungsbefreiungsgründe. Im EKHG gibt es das unabwendbare Er-eignis in § 9 EKHG. Ein unabwendbares Ereignis ist trotz aller erdenklichen Vorsicht und Sachkunde nicht abgewendet werden kann. Es gibt dann keinen Mangel in der Sorgfalt des Halters.

1. Man hat gem Abs 1 jedenfalls eine Haftung, bei einem Fehler in der Beschaffen-heit oder einem Versagen in der Verrichtung (Bremse kaputt, Lenkrad geht nicht).

2. Funktioniert alles kommt man zu Abs 2. Der Halter haftet nicht, wenn jede nach den Umständen gebotene Sorgfalt eingehalten wurde (objektiv, strengster Maßstab).

3. Man ist nun aus der Haftung heraußen. Man kommt jedoch wieder in die Haftung bei einer außergewöhnlichen Betriebsgefahr: Notbremsung, Schleudern.

4. Wenn die außergewöhnliche Betriebsgefahr nun vom Geschädigten selbst aus-gelöst wurde, ist man wieder aus der Haftung heraußen.

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Rubin: Dienstag: 26.Mai 2009

5. Schuldrecht: VertragsverhältnisseDer allgemeine Teil beschäftigt sich mit dem Entstehen von Verträgen. Egal welchen Sachverhalt man vor Augen hat, die Rechtsvoraussetzungen sind für alle Verträge gleich. Der allgemeine Teil des Schuldrechts ist wieder für alle Fälle gleich.

Nach Zurückstellen des Mietobjekts regelt § 1111 eine besondere Schadenersatzfrist von einem Jahr.

5.1. Abgrenzungen zwischen den VertragstypenDas Erstellen eines Rechtsgutachtens ist das Herstellen eines faktischen Erfolges (Aus-kunft über die Rechtslage), das Einbringen eines Schriftsatzes ist nach hA ein Auf-trag, da es sich um die Verpflichtung handelt für den Auftraggeber durch rechtsgeschäftli-che Handlungen oder Rechtshandlungen tätig zu werden (zB Einbringen einer Klage).

• Wenn man den Werkvertrag storniert, greift § 1168. Der Rücktritt ist ein Schei-tern in der Bestellersphäre. Dem Werkunternehmer schadet dies nicht, da der Werkunternehmer Anspruch auf den vollen Werklohn hat. Er muss sich nur anrech-nen lassen, was er sich erspart hat.

• Beim Auftrag kann gem § 1020 der Auftraggeber jederzeit den Auftrag widerru-fen. Er muss jedoch dem Auftragnehmer nur ein anteilsmäßiges Entgelt (bezogen auf seine bisherigen) Bemühungen bezahlen. Wenn man schnell storniert bekommt der Anwalt daher kein Geld.

Im ersten Hauptstück des KSchG findet sich der klassische Verbrauchervertrag, im zwei-ten Hauptstück die Verbandsklage. Ein Verbrauchervertrag ist ein Vertrag, den ein Unter-nehmer mit einem Verbraucher abschließt. Ein Verbraucher ist kein Unternehmer. Ein Unternehmer ist jemand, der eine auf Dauer angelegte, selbstständige, wirtschaftliche Tä-tigkeit ausübt. Wenn man die halbe Wohnung auf eBay verkauft, ist dies nicht auf Dauer angelegt und man selbst somit kein Unternehmer. Das Unternehmen muss aber nicht auf Gewinn gerichtet sein, dh auch gemeinnützige Organisationen sind Unternehmen.

Der Reiseveranstaltungsvertrag ist ein klassischer gemischter Vertrag. Er ist nur teil-weise in den §§ 31b ff KSchG geregelt. Bei einer Firmenreise kann man die §§ 31b ff nicht analog, sondern direkt anwenden, da die Regeln im dritten Hauptstück des KSchG stehen. Der Reiseveranstaltungsvertrag setzt sich aus mehreren Teilen zusammen (Werkvertrag: Beförderung, Mietvertrag: Unterbringung im Hotel, Restaurantelemente (Miete des Be-steckes, Teller, etc), Kaufvertrag: Essen). Man wendet dabei immer die sachnächste Rege-lung an.

Dies nennt man Kombinationsmethode. Auf diese Weise bleibt man möglichst nahe am Gesetz. Ursprünglich ist die Rechtswissenschaft von der Absorptionstheorie ausgegan-gen. Dabei wurden der Vertrag unter ein Rechtsgeschäft eingefügt. Dabei werden die Rege-lungen unscharf, man weiß aber immer welche Regelungen für das Ganze gelten. Ein Bsp dafür ist die § 1055 (Abgrenzung zwischen Kauf und Tausch). Dabei ist das überwiegende

Klassischer Fall der Absorptionstheorie ist der Neuwagenkauf unter Einsatz des Gebrauchtwagens. Man muss zunächst überlegen ob es sich um einen oder um zwei Verträge handelt. Handelt es sich um zwei Verträge, dann sind es zwei Kaufverträge (Ge-

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brauchtwagen gegen Kaufpreis, Neuwagen gegen Kaufpreis), wobei die Kaufpreise aufge-rechnet werden. Nach hA geht man jedoch von einem Vertrag aus. Es liegt ja ein einheitli-ches Umsatzziel vor. Man muss sich daher die Seite anschauen, die sowohl Geld als auch Nichtgeld leistet (Gebrauchtwagenverkäufer). Je nachdem, welche Leistung überwiegt, liegt ein Kauf- oder Tauschvertrag vor. Die Abgrenzung spielt keine große Rolle, da die Rechtsfolgen von Kauf und Tausch weitestgehend ident sind. Das Tauschrecht verweist in weiten Bereichen auf den Kaufvertrag. Der Kaufvertrag ist ja nur ein besonderer Fall des Tauschvertrages (Geld gegen Ware).

Prüfungsrelevanter Unterschied einzig ist die gewährleistungsrechtliche Preismin-derung. Gebrauchtwagenkäufe sind immer Speziesschulden. Neuwagenkäufe sind hinge-gen immer Gattungsschulden. Wenn der Gebrauchtwagen mangelhaft ist, und die pri-mären Gewährleistungsbehelfe nicht zur Anwendung kommen, reduziert man die Leistung auf den tatsächlichen Wert. Die faktische Leistung wird auf das Geschuldete hinaufge-schraubt. Geht dies nicht, muss man die Leistung herabsetzen um die subjektive Äquiva-lenz wiederherzustellen. Bei einem Kauf wird das Geld bezahlt. Wenn man einen ge-brauchten Kühlschrankt gegen ein gebrauchtes Auto eintauscht und der Kühlschrank nicht funktioniert, dann muss man auch den Preis mindern. Hier kann aber der Tauschende nichts von dessen Leistung zurückgeben. Man muss daher rein rechnerisch preismindern, indem man etwas aufzahlt.

§ 1166 ist die Abgrenzung zwischen Werkvertrag und Kaufvertrag, § 1091 die Ab-grenzung zwischen Miete und Pachtvertrag. Beim Kaufvertrag besteht eine Leistung in Geld, die andere in einer Sache. Wenn der Stoff vom Werkbesteller kommt, dann hat man immer einen Werkvertrag. Bei einem Werklieferungsvertrag (Stoff kommt vom Unterneh-mer) gibt es aber Probleme. In diesem Fall ist der Vertrag iZw ein Kaufvertrag. Ein Werk-vertrag ist immer dann gewollt, wenn das Werk auf die besonderen Wünsche des Bestellers zugeschnitten ist (nicht zB Dachziegel decken). Der Maßanzug ist ein Werkvertrag. Wenn man ein Stück von der Stange nimmt und bei diesem die Ärmel kürzen lässt liegt ein Kauf-vertrag vor, da man nur sehr wenig auf die Bedürfnisse eingehen muss. Die Grenze ist je-doch fließend.

IdR gilt jedoch die Kombinationsmethode, sowohl für gemischten Verträge, als auch für atypische Verträge. Atypische Verträge setzen sich nicht aus einzelnen geregelten Vertragstypen zusammen. Klassischer Fall für einen atypischen Vertrag ist der Franchise-Vertrag (zB McDonalds).

5.2. KaufvertragIm Kaufvertrag verpflichtet sich der Verkäufer Eigentum und Besitz zu verschaffen. Der Besitz ist wichtig, da wenn sich die Kaufsache noch beim Verkäufer befindet und diese dort noch länger bleiben soll das Eigentum durch Besitzkonstitut übertragen wird. Das Besitz-konstitut dient der Vereinfachung. Das Besitzkonstitut macht man wegen des Insolvenzri-sikos. Man hat dann einen Aussonderungsanspruch (rei vindicatio im Konkurs).

Man hat lange Zeit Ware und Preis als essentialia negotia des Kaufvertrages gesehen. Beim Werkvertrag gilt iZw ein angemessenes Entgelt als geschuldet. Der Kaufpreis beim Kaufvertrag muss wenigstens bestimmbar sein. Seit 1.1.2007 besagt § 354 UGB eine ver-bindliche Einigung über die Ware bei allen Vertragstypen, wenn ein zumindest einseitiges unternehmensbezogenes Geschäft vorliegt. Das Entgelt wird spätestens im Nachhinein an-

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gemessen festgelegt. Eine Einigung über den Preis benötigt man daher nur mehr unter Pri-vaten.

Ob man das Entgelt auch überweisen kann hängt vom Vertragsinhalt ab. Wenn eine Vertragspartei auf einem Geschäftspapier eine Kontonummer angibt, gibt er konkludent (vielleicht sogar ausdrücklich) zu erkennen, dass er dies akzeptiert. Geldschulden sind qualifizierte Schickschulden, dh der Schuldner muss nur abschicken. Bei einer Überwei-sung wird dem Anderen ein Forderungsrecht gegenüber dessen Bank eingeräumt. Der Käufer weist seine Bank (B1) an sein Kon-to zu belasten. B1 hat nun ein Minus am Konto zur Bank des Verkäufers (B2). Der Verkäufer hat dann ein Plus am Konto sei-ner B2. Der Verkäufer trägt dabei das Insolvenzrisiko seiner Hausbank. Daher ist nach der hL eine Buchforderung nicht gleich mit Bargeld zu sehen. Bei einem Kaufvertrag wird da-her normalerweise Bargeld geschuldet.

Wenn man über einen Pullover einen Kaufvertrag über 50 Euro abschließt und der Ver-käufer 60 will (+20% Umsatzsteuer), so stellt sich die Frage was gilt. Es kommt dabei auf die Erklärungssitte des § 914 an. Bei einem Unternehmer wird der Preis inklusive Um-satzsteuer sein, unter Privaten eher nicht. Wirtschaftlich zahlt der unternehmerische Er-werber nur den Betrag ohne Umsatzsteuer (Vorsteuerabzug).

Wenn man einen Kaufvertrag abschließt und die Lieferung erst später erfolgen soll, kann sich das Preisniveau massiv verändern. Im Zivilrecht herrscht das Nominalwertprinzip, dh die Zeit und somit die Inflation wird nicht mitberücksichtigt. Der Verkäufer wird sich da-her dagegen absichern, nämlich mit Preisanpassungsklauseln. Der Preis wird zB an den Verbraucherpreisindex angepasst. Es gibt aber zwei Schranken bei Verbraucherverträ-gen:

• § 6 Abs 2 Z 4 KSchG

• § 6 Abs 1 Z 5 KSchG (vier Voraussetzungen)

Wenn eine Sache innerhalb von zwei Monaten geliefert wird, kann kein höheres Entgelt verlangt werden, außer es wurde im Einzelnen ausgehandelt (§ 6 Abs 2 Z 4 KSchG). Es darf daher nicht in AGB-Bestimmungen stehen um wirksam zu sein. Damit kann sich das AGB-typische Risiko (Darüberstopern) nicht mehr verwirklichen. Das heißt aber noch lange nicht, dass eine Preisanpassungsklausel gültig sein muss, da noch § 6 Abs 1 Z 5 KSchG er-füllt sein muss. § 6 Abs 2 ist daher keine lex specialis, da der Inhalt nicht verdrängt wird. Man muss sich daher immer zuerst die Ziffern des Abs 2 und gegebenenfalls jene des Abs 1 anschauen.

Ein Doppelverkauf liegt vor, wenn der Eigentümer zwei Mal seine Sache verkauft. Ei-gentümer wird der, dem gegenüber zuerst der Modus gesetzt wird. Bei Liegenschaften zählt das Gesuch um Einverleibung in das Grundbuch. Bei Liegenschaften spielt der Mo-dus für das besitzverstärkte Forderungsrecht eine Rolle. Der zweite Käufer greift in das Forderungsrecht (auf Erwerb des Eigentums) des Erstkäufers ein. Der Grund ist, dass man Forderungen nicht erkennen kann. Wenn die Forderung aber durch den Besitz einer kör-perlichen Sache verstärkt ist muss der Zweikäufer dies bemerken. Der Zweikäufer haftet dem Erstkäufer dann schon bei Fahrlässigkeit. Die Konsequenz ist ein Schadenersatzan-spruch. Der Schadenersatz ist grundsätzlich durch Naturalrestitution zu leisten. Naturalre-stitution ist in diesem Fall die Übereignung der Liegenschaft an den Erstkäufer. Der Erst-

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käufer klagt daher auf Einwilligung in die Übertragung des Eigentums (Aufsandungserklä-rung).

5.2.1. Kaufrechtliche NebenvereinbarungenDie kaufrechtlichen Nebenvereinbarungen spielen heute nur mehr eine sehr einge-schränkte Rolle. Damals waren das Wiederkaufsrecht (Zurückkaufen), Vorkaufsrecht (Un-terfall der Wiederkaufsrecht: Beschränkung auf Vorkaufsfall=Wenn ein Dritter es kaufen möchte) und Rückverkaufsrecht (Gegenteil zum Wiederkaufsrecht; Erwerber will die Sa-che wieder loswerden) relevant. Der Berechtigte bekommt ein Gestaltungsrecht, dh das Recht durch eine einseitige Willenserklärung die Rechtslage zu verändern. Diese Rechte sind auf der passiven Seite (Seite des Verpflichten) vererbbar, da man sonst um seine Rechte durch den Tod kommen würde. Auf der aktiven Seite sind die Rechte jedoch nicht vererbbar. Diese Rechte sind Belastungen für den Wirtschaftsverkehr. Würde man die Ver-erbbarkeit und Übertragbarkeit zulassen würde nach Übertragung und Ausübung der Ver-pflichtete einen anderen Vertragspartner haben. Dies ist auch der Unterschied zur Zession. Der debitor zessus kann an sich gegen die Zession nichts machen. Für den debitor zessus ändert sich ja nicht viel, wer sein Gläubiger ist. Hier wird aber ein neues synallagmatisches Vertragsverhältnis geschaffen. Das Wiederkaufsrecht ist die stärkste Beeinträchtigung der Verfügungsbefugnis, da der Berechtigte jederzeit sagen kann: „Her mit der Sache“. Beim Vorkaufsrecht ist dies abgeschwächt durch den Vorkaufsfall. Beim Rückverkaufsrecht ist die Verkehrsfähigkeit nicht eingeschränkt, sondern sogar verbessert. Bei Gattungssachen gibt es keine Beeinträchtigung der Verkehrsfähigkeit. Entgegen dem Gesetzeswortlaut dehnt die hA das Wiederkaufsrecht auf bewegliche Sachen aus, sofern es sich um Gat-tungssachen handelt. Das Rückverkaufsrecht ist insb für das Flaschenpfand relevant (Zan-kl!).

Alle diese Fälle sind Unterfälle der Option. Optionsverträge sind Verträge, wo der Opti-onsverpflichtete dem Optionsberechtigten eine Option (Gestaltungsrecht) einräumt einen Vertrag zu bestimmten Bedingungen durch einseitige Willenserklärung schließen zu kön-nen.

Die kaufrechtlichen Nebenvereinbarungen können in das Grundbuch eingetra-gen werden, dh verdinglicht werden. Sie wirken daher gegenüber jedermann. Das Wieder-kaufsrecht hat normal eine Einschränkung bei einem Weiterverkauf. Dabei tritt eine nach-trägliche Unmöglichkeit gem § 920 ein. Um den Wiederkaufsberechtigten abzusichern kann er sein Recht einverleiben lassen. Dem Wiederkaufsberechtigten kann es daher egal sein, wer die Liegenschaft hat. Das Gestaltungsrecht wirkt daher nicht nur gegen den un-mittelbaren Vertragspartner, sondern gegenüber jeden. Das Einverleiben bewirkt eine Grundbuchssperre. Das Eigentumsrecht des Dritten kann daher nicht einverleibt werden, da die Bedingung dafür eine einverleibungsfähige Urkunde (zB notarielle Beglaubigung) ist. Der Dritte kommt daher nur durch einen Fehler des Grundbuchsrichters hinein. Nach der hA wird der Dritte Eigentümer, der Vorkaufsberechtigte kann aber wieder sein Vor-kaufsrecht ausüben.

Das Wiederkaufsrecht verjährt wie jedes andere Recht auch, nämlich innerhalb von 30 Jahren. Können juristische Personen ein Wiederkaufsrecht erlangen? Sie sind grundsätz-lich den natürlichen Personen gleichgestellt. Das Recht ist nicht vererblich. Juristische Personen sterben aber nicht. In der früheren Lehre hat man daher dieses Wiederkaufs-

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recht nicht zugelassen. In der neueren Lehre hat man aber gesagt, dass die Rechte sowieso in 30 Jahren verjähren.

Beim Vorkaufsrecht muss der Vorkaufsverpflichtete dem Vorkausberechtigten die Sache zum Kauf anbieten. Bei beweglichen Sachen hat der Vorverkaufsberechtigte 24 Stunden Zeit, bei unbeweglichen 30 Tage. Wenn er das Gestaltungsrecht geltend machen will, muss er die Sache wirklich einlösen. Der Kaufpreis muss daher realiter angeboten werden. An-sonsten könnte sich herausstellen, dass der Vorkaufsberechtigte den Preis nicht bezahlen kann.

Das Vorkaufsrecht bezieht sich nur auf Vorkaufsfälle, dh idR auf Kaufverträge mit dem Dritten. Dem Vorkaufsverpflichteten ist wirtschaftlich egal ob er das Geld vom Dritten oder dem Vorkaufsberechtigten bekommt. Der Vorkaufsfall muss auch durch den Vor-kaufsberechtigten eingelöst werden können. Es liegt daher kein Vorkaufsfall vor, wenn der Dritte seine Liegenschaft zum Tausch anbietet. Es liegt auch kein Vorkaufsfall vor, wenn der Vorkaufsberechtigte dem Dritten die Liegenschaft schenken will. Es kann daher eine Klausel in der Vertrag aufgenommen werden.

Kommt es im Vertrag zwischen Vorkaufsverpflichteten und dem Dritten zu einem Mangel wie Irrtum oder Dissens (sachenrechtliche ex tunc Wirkung), so ist dies so, als hätte es nie einen Vertrag gegeben. Es gab daher auch nie einen Vorkaufsfall, auf den der Vorkaufs-berechtigte reagieren hätte können. Bei sachenrechtlicher ex nunc Wirkung (zB Gewähr-leistung) geht das Vorkaufsrecht hingegen verloren.

Wenn der Vorkaufsberechtigte sein Recht nicht ausnutzt, erlischt es, da er die Möglichkeit hatte es geltend zu machen. Es bleibt nur bestehen, wenn er die Möglichkeit nicht hatte.

5.2.2. AbzahlungsgeschäftDas Abzahlungsgeschäft ist von seiner Konzeption her ein Kaufvertrag, der bei den Ver-braucherverträgen geregelt ist. Es läuft immer nach § 16 KSchG. Wenn der Verbraucher als Käufer eine bewegliche, körperliche Sache vom Verkäufer vorgeleistet bekommt (zumin-dest zwei Raten zu bezahlen und maximal 25.000€ Barzahlungspreis). In diesem Fall tre-ten die Schutzmechanismen der §§ 16 ff KSchG ein. Der Käufer hat einen Vorteil, da er erst später leisten muss. Das Zug-um-Zug-Prinzip wird daher zu seinen Gunsten gelockert. Warum wird er trotzdem geschützt? Ein einziges Geschäft wird keine besondere Auswir-kungen haben. Man benötigt aber Schutz bei vielen Abzahlungsgeschäften. Die Beschrän-kung von 25.000€ erklärt sich dadurch, dass man bei höheren Beträgen sowieso vorsichtig wäre. Liegenschaftskäufe sind auch ausgenommen (unbeweglich), da man dabei auch vor-sichtiger sein wird. Liegt ein Abzahlungsgeschäft vor, so kommt es zu folgenden Schutzme-chanismen:

1. § 20 KSchG Erfordernis der Anzahlung: Wenn keine Anzahlung vereinbart wird, riskiert der Unternehmer, dass sicher der Kaufpreis um die zu vereinbarende Anzahlung umfällt. Die Anzahlung beträgt 10% bzw 20% je nach Wert der Sache. Eine Anzahlung ist eine Zahlung des Verbrauchers, die ähnlich wie wie das Schrift-lichkeitsgebot bei der Bürgschaft den Verbraucher warnen soll.

2. § 21 KSchG: Daraus erklärt sich auch der nächste Mechanismus. Die Ratenzah-lung kann nicht ewig laufen. Man wird eher kaufen, wenn die Raten niedrig sind. Die Raten dürfen maximal auf fünf Jahre nach Übergabe vereinbart werden. Wenn eine Stundung (Kreditierung) auf elf Jahre vereinbart wird, so verliert der

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Verkäufer zwar nicht den Anspruch auf den Kaufpreis, aber den Anspruch auf die Zinsen in den sechs Jahren.

3. Die Gewährleistungsfrist wird auf den Zeitraum, der tatsächlichen Kreditierung verlängert. Die Gewährleistungsfrist kann sich daher maximal auf fünf Jahre ver-längern. Sollte die Stundung auf elf Jahre beschlossen worden sein, dann fällt zwar der Verkäufer um die Zinsen um, aber die Gewährleistungsfrist orientiert sich an der tatsächlichen Frist, daher an elf Jahren. Achtung: Es ist aber auch nur für Mä-gel, welche im Zeitpunkt der Übergabe bestanden haben zu haften.

4. Der Ratenbrief ist eine Informationsbroschüre mit den Eckdaten die der Verbrau-cher enthält. Dadurch, dass die Information erst nach Abschluss übergeben wird. Die Verletzung zieht daher nur Verwaltungsstrafen nach sich.

Beim drittfinanzierten Kauf wird die Kreditierungsfunktion nicht durch den Verkäufer selbst, sondern durch einen Dritten, idR eine Bank, wahrgenommen. Für den Verbraucher liegt zwar wirtschaftlich ein Abzahlungsgeschäft vor, juristisch bekommt der Verkäufer so-fort sein Geld, der Käufer hat aber die gleichen Probleme.

Rubin: Mittwoch: 27. Mai 2009Was wäre, wenn die Kaufsache auf 5 Jahre abgezahlt werden soll und nach 4 Jahren ein Mangel entdeckt wird. Der Verkäufer will dann die letzte Rate haben. Der Käufer hält ihm aber die Gewährleistung entgegen. Nach weiteren 2 Jahren will der Verkäufer nun wieder die letzte Rate. Ist das Gewährleistungsrecht bereits verjährt? Durch die außergerichtliche Anzeige kommt es aber zur Perpetuierung der Einrede. Ist die Kaufpreisforderung nicht schon verjährt? Die Verjährung knüpft immer an das Verabsäumung der Geltendma-chung eines Rechts an. Die Verjährungsfrist beginnt bei jeder Forderung daher immer mit der ersten möglichen Geltendmachung. Die letzte Rate kann man erst später (Bei Fällig-keit) geltend machen. Der Unternehmer hat daher drei Jahre ab Fälligkeit, dh acht Jahre ab Vertragsschluss Zeit die Rate einzuklagen.

Gewährleistung muss durch Klage geltend gemacht werden. Dies gilt wenn man auf der Aktivseite steht, nicht jedoch wenn man auf der Passivseite (Einwendung) steht. Nach Ablauf der Frist könnte man daher nicht mehr auf Verbesserung klagen, aber die Einwendung erheben.

Gem § 12a KSchG kann bei Kreditaufnahme eines Verbrauchers der Kredit immer vorzeitig zurückgezahlt werden. Dabei erspart er sich die Zinsen. Hier liegt es in der Hand der Verbrauchers das Entgelt des Kreditierenden zu verkürzen. Normalerweise steht es keinem Vertragspartner zu den Entgeltsanspruch des Partners zu kürzen. § 12a KSchG gilt aber nicht für Kreditverträge, welche Verbraucher mit Banken abschließen, da in diesem Fall § 33 BWG vorgeht (Iro!). § 33 BWG privilegiert den Verbraucher in gewissen Punkten.

5.2.3. Drittfinanzierter KaufMan muss sich drei Fälle vorstellen.

1. Der Käufer will in der ersten Variante auf Raten zahlen und der Verkäu-fer ermöglicht ihm dies. Der Käufer hat in der ersten Variante keine Ge-fährdung außer die Mangelhaftigkeit der Sache. Meistens wird ein Eigen-tumsvorbehalt vereinbart um das Zug-um-Zug-Prinzip aufrecht zu erhal-ten.

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V↓K


2. Im zweiten Fall möchte der Käufer auch auf Raten zahlen, der Verkäufer möchte aber den Geldbetrag sofort haben. Daher wird ein Finanzierer (F) eingeschaltet. Der Verkäufer nimmt daher beim Finanzierer einen Kredit auf und der Verkäufer zediert seine Forderung, welche er gegen den Käu-fer hat an den Finanzierer. Auch hier wird idR ein Eigentumsvorbehalt zur Siche-rung des Zug-um-Zug-Prinzips vereinbart. Nachdem der Verkäufer den Betrag aber schon vom Finanzierer erhalten hat, hat er kein Sicherungsbedürfnis. Weil sich der Finanzierer die Forderung abtreten hat lassen, hat er auch ein Sicherungsbedürfnis am Eigentumsvorbehalt. Der Verkäufer wird das vorbehaltene Eigentum daher an den Finanzierer übertragen. Dies macht er durch Besitzanweisung an den Käufer. Der Käufer besitzt dann für den Eigentümer, den Finanzierer. Der Käufer zahlt sei-ne Kaufpreisschuld daher an den Finanzierer. Für den Käufer ändert sich im Grun-de daher nichts. Sollte die gekaufte Sache mangelhaft sein und er wandeln möchte, dann wird er einfach wandeln. Die abgetretene Forderung, als aus dem Kaufvertrag resultierende Forderung, erlischt mit der Wandlung. Der Zessus kann nicht durch die Zession schlechter gestellt werden. Der Käufer muss daher keine weiteren Kauf-preisraten mehr zahlen. Von wem kann nun der debitor zessus die bisherigen Kauf-raten verlangen? Nach der hA kann er sie vom Zessionar (Finanzierer) zurückver-langen nach § 1435. Der Finanzierungsvertrag steht unter der auflösenden Bedin-gung des Kaufvertrages. Der Finanzierer kann daher vom Verkäufer die Kaufpreis-schuld ebenfalls zurückverlangen. Jeder bekommt daher die Leistung von dem zu-rück, an den sie gezahlt wurde. Wäre keine Vereinbarung (Bedingung des Finanzie-rungsvertrages) getroffen, so würden die zessionsrechtlichen Gewährleistungsre-geln zur Anwendung kommen (Wandlung). IdR wird man aber durch ergänzende Vertragsauslegung zu der Vereinbarung kommen. Der Käufer steht dann so dar, wie im ersten Fall. Die Einschaltung des Finanzierers ändert daher für den Verkäufer nichts. Dies nennt man Abtretungskonstruktion weil der Verkäufer die Forde-rung an den Finanzierer abtritt.

3. In der Darlehensfunktion sagt der Verkäufer, dass er sich einen Kredit beim Finanzierer holen muss. Der Käuver kauft sich wieder beim Verkäu-fer das Auto und nimmt nun das Darlehen selber beim Käufer. Der Fi-nanzierer zahlt nun die Darlehensvaluta an den Verkäufer. Der Finanzie-rer will sich das vorbehaltene Eigenum sichern wollen. Bevor er den Kaufpreis an den Verkäufer ausbezahlt wird er daher verlangen, dass der Verkäufer die Kauf-preisforderung abtritt (§ 1422 Einlösung der Forderung). Das vorbehaltene Eigen-tum wird durch Besitzanweisung wieder übertragen werden. Was ist wenn die For-derung nicht abgetreten wird? Im ersten Schritt bekommt K das Eigentum an der Sache. Wenn sich der Finanzierer dann ein Sicherungsrecht einräumen lassen will, muss er sich vom K das verkaufte Auto verpfänden lassen. Dabei besteht aber das Problem des Faustpfandprinzips. Daher ist es praktisch erforderlich, dass der Ver-käufer die Forderung an den Finanzierer abtritt. Der Käufer ist nun aber zwei For-derungen des Finanzierers ausgesetzt. In der Abtretungskonstruktion ist er nur der abgetretenen Kaufpreisforderung ausgesetzt, hier der Darlehensrückzahlung und der übertragene Kaufpreisforderung. Bei einem Mangel bleibt der Darlehensvertrag daher weiter bestehen da der Vertrag rechtlich selbstständig ist. Es handelt sich nicht um eine Geschäftsgrundlage, da diese voraussetzt, dass sich derjenige der sich auf die Geschäftsgrundlage stützt diese nicht voraussehen kann. Dies kann aber bei einem Auto durchaus sein. Man muss sich den speziellen wirtschaftlichen Hinter-

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V ↓ K ← F


grund anschauen. Der Finanzierungsvertrag lebt ja nur vom Kaufvertrag. Der Käu-fer ist bei Auflösung einem Aufspaltungsrisiko ausgesetzt. Der Kaufvertrag und der Darlehensvertrag können sich daher konträr entwickeln. Dies ist für den Verbrau-cher gefährlich und daher hat der Gesetzgeber § 18 KSchG geschaffen. In den Fäl-len, wo Kaufvertrag und Darlehensvertrag für den Käufer eine wirtschaftliche Ein-heit bilden kann der Käufer alle Einwendungen gegen den Verkäufer auch dem Fi-nanzierer gegenüber einwenden (Einwendungsdurchgriff). Durch eine gesetzliche Norm wird das geschaffen, was bei der Abtretungskonstruktion gilt. Das Aufspal-tungsrisiko wird daher beseitigt. Eine wirtschaftliche Einheit liegt insb vor, wenn der Verkäufer und der Finanzierer oft solche Geschäfte zusammen machen. Dies gilt auch, wenn der Verkäufer und der Finanzierer in Rechtsbeziehung treten (Zession). Der Käufer kann die gezahlten Raten dann wieder gem § 1435 kondizieren. Eine di-rekt geleistete Anzahlung könnte ebenfalls gem § 1435 kondiziert werden. Der Fi-nanzierer hat den Kaufpreis zunächst direkt an den Verkäufer ausgezahlt. Von wem kann er diesen verlangen? Klar ist, dass beide Verträge wegfallen. Nach der hA kann der Finanzierer es vom Verkäufer kondizieren, da man bereicherungsrechtlich ein-fach den realen Zahlungsflüssen folgt.

§ 18 wird analog angewendet auch wenn kein Abzahlungsgeschäft vorliegt (zB Kauf eines Einfamilienhauses), da das Abspaltungsrisiko auch dort gegeben sein kann. Erfasst von der analogen Anwendung sich auch reine Unternehmerverträge.

5.2.4. SpezifikationskaufHier gibt es eine neue Regelung durch das UntRÄG. Rechtsdogmatisch handelt es sich beim Spezifikationskauf um eine Wahlschuld mit Wahlrecht des Gläubigers. Geregelt ist es in den §§ 1063b, 906 Abs 2. Abs 1 regelt dabei die Wahlschuld mit Wahlrecht des Schuld-ners. § 906 Abs 2 geht vor, ist aber im Wesentlichen gleich zu § 1063b.

Bsp: Ein Inneneinrichter bestellt Tapeten für seine Klienten. Dabei ist unklar wieviele Blümchentapeten er benötigt. Um sich aber die Laufmeter zu sichern, schließt er schon jetzt einen Kaufvertrag ab. Sie vereinbaren aber, dass der Käufer (Inneneinrichter) sagen soll ob er 3.000, 4.000 oder 5.000 Laufmeter braucht. Der Leistungsgenstand steht noch nicht fest, dh der Anspruch ist nicht fällig. Der Verkäufer kann nun mangels Fälligkeit nicht klagen.Der Verkäufer hat nun zwei Möglichkeiten:

1. Er kann nach wie vor auf die Spezifikation des Käufers warten und eine an-gemessene Frist setzen (§ 918). Dies ist eine Besonderheit, da § 918 einen Schuld-nerverzug voraussetzt. Schuldnerverzug setzt wiederum die Fälligkeit der zugrunde-liegenden Forderung voraus. Diese ist aber hier nicht gegeben.

2. Der Verkäufer kann aber auch selbst die Spezifikation nach billigem Ermessen festsetzen. Er könnte in diesem Fall daher auf 5.000 spezifizieren. Er wird dies dem Käufer mitteilen und ihm eine Möglichkeit zur Gegenspezifizierung geben. Spezifi-ziert der Käufer nun nicht selbst, wird die Spezifikation durch der Verkäufer wirk-sam.

5.3. WerkvertragDies ist insb für Iro, Jud, Wendehorst, Rabl wichtig.

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Beim Werkvertrag verpflichtet sich Werkunternehmer gegenüber dem Werkbesteller zur Herstellung eines Erfolges. § 1151 spricht von der Herstellung eines Erfolgs gegen Entgelt. Ein Werkvertrag ist zwar idR entgeltlich, kann aber auch unentgeltlich sein. Beim unent-geltlichen Werkvertrag kann es keine Gewährleistung geben.

Der Werklohnanspruch wird fällig mit Beendigung des Werkes, dh wenn der Erfolg hergestellt wird. Ab diesem Zeitpunkt beginnt auch die Verjährung. Üblicherweise ist bei einem Kaufvertrag das Entgelt schon vorab bestimmt. Die Leistung des Werkvertrages ist hingegen variabel und nicht genau festzustellen. Es ist ein Erfolg geschuldet. Man weiß nicht vorweg ob der Gutachter 5 oder 7 Stunden brauchen wird, der Baumeister 50.000 oder 52.000 Ziegel brauchen wird. Üblicherweise wird sich der Werkunternehmer für sei-ne Leistung entsprechend entlohnen lassen. Es gibt auch Fälle, in welchen ein Fixpreis ausgemacht wird. Sollte sich der Werkunternehmer verschätzen so hat er je nach Richtung einen höheren oder niederen Gewinn bis Verlust. IdR erfolgt die Verrechnung nach Ein-heitspreisen. Pro Stunde oder Leistung wird ein bestimmter Betrag festgelegt.

Eine Forderung kann erst dann fällig werden, wenn der Schuldner weiß, wie hoch seine Schuld ist. Bevor der Werkunternehmer keine Honorarnote nicht gelegt hat, kann der Werklohnanspruch nicht fällig werden. Üblicherweise beginnt die Verjährung mit der ersten Möglichkeit der Geltendmachung, dh der Fälligkeit. Wenn sich der Werkunterneh-mer Zeit lässt hätte dies die Konsequenz, dass die Verjährung hinausgeschoben werden würde. Dies kann nicht sein. Die Forderung verjährt daher zB nach drei Jahren ist aber noch fällig. Eine Forderung kann daher verjähren bevor sie fällig geworden ist. Die Verjäh-rung kann ab der ersten objektiven Möglichkeit zur Stellung der Honorarnote zu laufen be-ginnen. Wenn nicht der Normalfall vorliegt, also der Werklohn im Vorhinein feststeht, be-ginnt die Verjährung gem § 1170 ab der Beendigung des

Ein Kostenvoranschlag ist eine Wissenserklärung. Diese Wissenserklärung wird zur Grundlage des Vertrages, dh von zwei Willenserkörungen gemacht. Es stellt sich nun die Frage, was ist wenn der Werkvertrag von den tatsächlichen Kosten abweicht. Man muss unterscheiden.

1. Bei einem Kostenvoranschlag unter Garantie seiner Richtigkeit

1. Mehrkosten kann man nicht verlangen

2. Wenigerkosten muss der Werkunternehmer dem Werkbesteller abziehen

Der Kostenvoranschlag unter Garantie ist daher für den Werkunternehmer ungüns-tiger als der Pauschalpreis.

2. Im ABGB wird aber iZw von einem Kostenvoranschlag ohne Garantie ausge-gangen:

1. Der Werkbesteller muss unwesentliche Überschreitungen (ca 15% bei kleinen Projekten, 5-10% bei größeren Projekten) hinnehmen.

2. Wenn der Werkunternehmer bemerkt, dass er erheblich überschreiten wird muss er den Werkbesteller waren und ihm dadurch ein Wahlrecht einräumen. Das Wahlrecht ist zwischen Abbrechen und Änderung des Kostenvoranschlags. Tritt man vom Vertrag zurück muss man nur die bis dahin angefallenen Kosten ersetzen.

Wenn der Werkunternehmer den Werkbesteller nicht warnt, dann verliert er den Anspruch auf die Mehrarbeit. Nach der Rsp ist dies alles über dem Kosten-

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voranschlag (Wortlaut des Gesetzes), nach einem Teile der Lehre bis zur Erheb-lichkeit nichts, danach alles über dem Kostenvoranschlag (Ratio des Gesetzes). Im Extremfall wäre nach der Ansicht der Lehre bei 10% + 1 Euro nur ein An-spruch auf den geringeren Preis. Dies hat auch einen pönaler Charakter und soll einen Verhaltensanreiz setzen.

Bsp: Kostenvoranschlag für Bau um 100, tatsächlich kostet es 110. Ohne War-nung kann der Werkunternehmer nur 100, nach einem Teil der Lehre 110 ver-langen. Wären es tatsächlich 111, so stünden nach dem Teil der Lehre nur 100 zu.

Das KSchG vermutet in § 5 Abs 2 iZw die Garantie der Richtigkeit. Im ABGB ist aus-drücklich nur eine hinreichende Bestimmtheit. Hier muss man aber „ausdrücklich“ ernst nehmen.

Der Werkunternehmer hat im Verhältnis zum Verkauf ein hohes Risiko im Insolvenzfall des Werkbestellers. Er muss de facto immer vorleisten. Er hat einen Anspruch idR erst nach Beendigung. Diese Regelung ist jedoch dispositiv. Das Zug-um-Zug-Prinzip bleibt durch das Zurückbehaltungsrecht gewahrt. Wenn eine Sache zur Verbesserung übergeben wird, muss man das Zurückbehaltungsrecht an der Sache auf § 471 gestützt. Im Randbe-reich hat man andere Rechtsfolgen als § 1052. Bei einem Bauwerk gilt der Grundsatz su-perficies solo cedit. Wenn ein Haus auf einer fremden Liegenschaft gebaut wird, wird jeder eingebaute Ziegel unselbstständiger Bestandteil der Liegenschaft und somit Eigentum des Werkbestellers. Er hat daher kein Zurückbehaltungsrecht. Der Gesetzgeber hat sich auf Druck der Wirtschaftskammer zu § 1170b hinreißen lassen. Das Risiko des Bauunterneh-mers wird dabei entschärft. Ein Fünftel muss schon im Vorhinein bezahlt werden. Bei ei-ner Werkdauer von drei Monaten oder weniger besteht ein Anspruch auf zwei Fünftel. Durch die Sicherstellung wird der Werkbesteller vorleistungspflichtig und trägt das Risiko. Die Bauhandwerkersicherung besteht nur bei Unternehmern. Bei Privaten gilt dies nicht. § 1170b ist vielfach totes Recht. Wenn der Werkbesteller groß ist, wird sich der Werkunter-nehmer hüten das Fünftel einzuklagen.

Der Werkunternehmer schuldet den Erfolg. Was passiert, wenn der Erfolg nicht eintritt, das Werk also vor Übertragung auf den Werkbesteller zufällig untergeht. Hier sind zwei Fälle zu unterscheiden: Das Werk wurde schon fertiggestellt (zB Gemälde wurde gemalt, Einbrecher stiehlt es vor oder nach vereinbarter Übergabe). Hier gelten ab Fertigstellung die Gefahrtragungsregeln des Kaufvertrages. Dadurch, dass der Werkunternehmer den Er-folg schuldet, hat er die Gefahr in jenen Fällen zu tragen, in denen das Werk durch Um-stände in seiner oder der neutralen Sphäre (Zufall) befindet.

Das Bestellen eines Taxis ist ein Werkvertrag. Wen man verschläft, wird der Erfolg ver-eitelt. Der Taxifahrer kann dann die Rechnung schicken, da er bereit war. Das Werk wurde aus der eigenen Sphäre vereitelt. Wenn der Taxifahrer verschläft hat er die Fertigstellung vereitelt und man muss nicht zahlen. Wenn der Taxifahrer im Straßenverkehr stecken bleibt kommt der Umstand aus einer neutralen Sphäre, dh der Taxifahrer hat die Preisge-fahr zu tragen und es kommt zu keiner Zahlungspflicht.

Wichtig ist, dass das Werk nicht mehr erfüllt werden kann. Die Frage der Preisge-fahr stellt sich daher immer erst, wenn man die Frage der Leistungsgefahr beantwortet hat. Preisgefahr bedeutet immer, dass der Geldleistungsschuldner bezahlen muss obwohl er nichts bekommt.

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Wenn der Werkunternehmer durch Umstände aus der Sphäre des Bestellers nicht kom-plett verhindert wird, sondern nur die Werkerstellung verzögert wird, kann der Werkunternehmer eine angemessene Entschädigung fordern (§ 1168 Abs 1 S 2).

Wenn sich nachträglich herausstellt, dass das Werk einen Mangel hat ist die Frage gleich. Man kann nicht für etwas gewährleisten, für das man nicht die Gefahr tragen muss.

Ein typischer Fall für das Scheitern in der Sphäre des Bestellers sind, wenn der vom Werkbesteller beigestellte Stoff untauglich war oder seine Anweisung falsch war.

Wenn man ein Haus baut benötigt man einen geeignet Untergrund. Ein Lehmboden wäre etwa nicht sehr geeignet. Wer hat das Baugrundrisiko zu tragen? Der Baugrund ist ein Stoff, welcher aus der Sphäre des Bestellers kommt. Daher hat der Besteller das Risiko, dh die Preisgefahr zu tragen. Es gibt daher keine Gewährleistung. Man kann nicht durch die Übergabe die Wertungen auf den Kopf stellen. Den Werkunternehmer trifft allerdings eine Warnpflicht. Er muss den beigegebenen Stoff untersuchen und sollte er ein Risiko feststel-len den Besteller darauf hinweisen. Wen den Werkbesteller einen untauglichen Stoff beige-stellt hat und der Werkunternehmer die Warnpflicht verletzt hat, muss der Werkunterneh-mer das Risiko tragen, da seine Sphäre noch mangelhafter ist. Das Verschulden des Werkunternehmers ist idR objektiviert durch § 1299 (Sachverständiger). Wenn keine Un-tersuchungspflicht mehr vorliegt (nach Anfang, während Verrichtung), dann muss er den Werkbesteller trotzdem warnen. Der Werkunternehmer muss sogar dann warnen, wenn der Besteller selbst Sachverständiger ist zB einen Plan von einem Architekten beistellt. Den Werkbesteller trifft dann keine Untersuchungspflicht (er darf darauf vertrauen). Sollte er aber erkennen, dass der Plan unrichtig ist, dann muss er warnen.

Bei der geteilte Gewährleistung werden die Nachteile aufgeteilt. Hat der Werkbesteller aufgrund der mangelhaften Errichtung einen Verbesserungsanspruch würde das ohne Mit-verschulden bedeutet, dass ohne Entgelt zu verbessern ist. Bei der geteilten Gewährleis-tung kann der Werkunternehmer die Hälfte der Kosten auf den Werkbesteller abwälzen. Die an sich verschuldensunabhängige Gefahrtragung wird daher an das Verschulden ge-knüpft. Daher muss man auch das Verschulden des Bestellers beachten.

5.4. SchenkungsvertragBei der Schenkung ist die Besonderheit die Freigiebigkeit einer Seite. Unentgeltlichkeit reicht nicht aus. Unentgeltlich heißt nur, dass die Leistung ohne Gegenleistung erfolgt. Freigiebigkeit ist eine gegenleistungsfreie Leistung ohne Verpflichtung. Die Unterhalts-pflicht ist auch unentgeltlich aber nicht freigiebig.

Die Schenkung ist für den Schenkenden beschwerlich, da er keine Gegenleistung be-kommt. Man muss ihn daher bremsen und ihm Formvorschriften auferlegen. Dadurch kann er noch mal nachdenken. Es ist zB die tatsächliche Übergabe (nicht zwingend Über-gabeformen für Eigentumsübertragung) erforderlich. Das Besitzkonstitut ist nicht ausrei-chend, da sich in der Außenwelt nichts ändert. Der Formzweck bei der Schenkung einer Liegenschaft ist erfüllt, wenn man den Besitz einräumt (das Eigentum wird dadurch aber noch nicht übertragen Intabulation). Eine andere Möglichkeit ist die Errichtung einer→ schriftlichen Urkunde. Bei einer verbrieften Forderung (zB Inhaberpapier) kann man diese übertragen. Wenn die Forderung nicht verbrieft ist, reicht die Verbriefung nicht aus? Es ist dann ein Notariatsakt erforderlich. § 938 gilt zum Teil nicht mehr, da ihm materiell durch § 1 Abs 1 lit d NotAktG derogiert wurde.

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Strittig ist ob die Voraussetzungen des § 871 angewandt werden müssen. Eher nicht?

Motivirrtümer sind grundsätzlich auch unbeachtlich. Dies ergibt sich aus dem Wider-rufsgründen (Bedürftigkeit, grober Undank, etc) . Diese bräuchte man nicht wenn man je-den Irrtum über Zukünftiges aufgreifen könnte.

Wenn Schenkungsversprechen nicht erfüllt werden gibt es drei Fallkonstellationen:

1. Der Geschenkgeber erfüllt seine Leistungspflicht schlecht (Kranker Hund → Tierarztkosten: Mangelschaden). Der Hund wird krank, da er nach der Schen-kung schlecht gepflegt wurde. Hier wurde die vertragliche Leistungspflicht nicht er-füllt. Dies kann nur bei einem Notariatsakt möglich sein, da nicht übergeben wurde. In einem entgeltlichen Vertrag müsste man den Nichterfüllungsschaden zahlen, dh die Tierarztkosten begleichen, da ein gesunder Hund geschuldet ist. Auch bei der Schenkung ist der Nichterfüllungsschaden zu ersetzen, wobei die hA durch ergän-zende Vertragsauslegung davon ausgeht, dass die Haftung für leichte Fahrlässigkeit abbedungen wurde.

2. Wenn sich Mangelschaden, sondern auch einen Mangelfolgeschaden (Schäden in sonstigen Rechtsgütern im bestehenden Eigentum des Beschenkten). Hier kann die ergänzende Vertragsauslegung nicht mehr greifen, da jeder das Interesse hat, dass seine Rechtsgüter nicht beschädigt werden. Der Geschenkgeber haftet daher auch schon bei leichter Fahrlässigkeit.

3. Wenn eine fremde Sache geschenkt wird, dann wird der Schenkende nur bei wissentlicher Schenkung der fremden Sache ersatzpflichtig (§ 945). Diese Norm passt nicht in das System. Wenn man wissentlich eine fremde Sache verschenkt, verschenkt man eine Sache mit einem Rechtsmangel.

5.5. AuftragDer Auftrag ist ein Vertrag, wo sich der Beauftragte dem Auftraggeber gegenüber zur Wahrung von dessen Interesse durch rechtsgeschäftliche oder überhaupt durch Rechts-handlungen verpflichtet. Es ist ähnlich zum Dienstvertrag nur ein Bemühen geschuldet. Es gibt daher keine Gewährleistung, da diese eine Erfolgspflicht voraussetzt.

Bei der Risikohaftung des Auftraggebers haftet der Auftraggeber verschuldensunab-hängig für die auftragstypischen Gefahren. Er trägt sozusagen die Betriebsgefahr des Auf-trages. Da der Beauftragte im Interesse den guten Tropen hat, soll er auch den bösen ha-ben.

Man wendet § 1014 analog auf den Dienstvertrag an, etwa wenn der Dienstnehmer mit seinem eigenen Auto für den Dienstgeber tätig wird. Das Risiko des Unfalls hat der Dienst-geber nach § 1014 analog zu tragen. Er hat daher den Schaden des Dienstnehmers zu erset-zen. Selbst wenn den Dienstnehmer ein Verschulden trifft hat der Verdienstgeber dafür einzustehen. Das Mitverschulden des Dienstnehmers wird jedoch haftungsmildernd be-rücksichtigt (gemäßigt nach DHG).

5.6. FernabsatzDies ist wichtig für Zankl!

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Der Fernabsatz hat Besonderheiten in § 5 ff KSchG. Der Vertrag wird ausschließlich über Fernkommunikationsmittel (Telefon, E-Mail, Internet, Versandkatalog) abgeschlossen. Das Gesetz zieht hier einen Schutz insb durch ein Widerrufsrecht gem § 5b KSchG ein. Der Verbraucher hat ja keine Chance die Ware vorher anzuschauen. Beim Haustürgeschäft wird versucht eine Überrumpelungsfunktion zu entschärfen. Daher gibt es auch keinen Rücktritt, wenn man den Vertrag selbst anbahnt.

Versteigerungen sind vom Bereich des Fernabsatzes und damit vom Rücktrittsrecht ausgeschlossen. Fällt eBay darunter? Zwischen Privaten kommt das Rücktrittsrecht sowie-so nicht zum Tragen. Nach der hA sind eBay-Versteigerungen nicht erfasst. Teleologisch kann man dies begründen, da § 5b die gerichtliche Versteigerung vor Augen hatte. Würde man in derartigen Fällen den Rücktritt zulassen, könnten die Versteigerungshäuser zu-sperren. Bei der typischen Versteigerung stellt der Offerent immer das Gebot. Das Gebot wird durch den Zuschlag angenommen. Bei eBay ist es genau umgekehrt. Man stellt selbst ein verbindliches Angebot, da man sich verpflichtet mit demjenigen einen Vertrag abzu-schließen, der am Ende der Frist das höchste Gebot abgegeben hat. In Österreich kann es darauf nicht ankommen.

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Liedermann: Donnerstag: 28. Mai 2009ANFANG: Die ersten 90 Minuten sind unvollständig.

5.7. VerwahrungsvertragDer Verwahrungsvertrag ist von der Leihen, dem Darlehen, dem depositium irregulare und dem Auftrag abzugrenzen.

Bsp: Ein antiker Schrank wird durch einen Blitzeinschlag zerstört. Der Verwahrer rettet nur die eigenen Sachen. Gem § 964 besteht keine Haftung für den Zufall. Wenn die eige-nen Sachen auch zerstört werden gilt § 967 kommt es zu einem Ersatz des Hinterlegers?

Bei der casus mixtus Haftung wird auch für den Zufall gem § 967 gehaftet.

5.8. ReiseveranstaltungsvertragDie zwingenden Gewährleistungsbehelfe sind auch für die Geschäftsreisenden anwendbar. Es gibt auch die Möglichkeit die Reise bei Verhinderung zu übertragen.

ENDE der ersten 90 Minuten.

5.9. Verbraucherschutzrecht

5.9.1. AnwendungsbereichEin Unternehmen ist auf Dauer angelegt. Man ist dabei schon ab der ersten Handlung Unternehmer. Die Tätigkeit muss selbstständig sein, dh nicht als Angestellter verrichtet werden. Sie muss wirtschaftlich sein, aber nicht zwingend auf Profit gerichtet sein. Die ju-ristischen Personen des öffentlichen Rechts sind immer Unternehmer. Verbraucher ist wer nicht Unternehmer ist. Das Geschäft muss zum Unternehmen gehören. Wenn sich der Un-ternehmer privat eine CD kauft, gehört es daher nicht zum Unternehmen. Gem § 344 UGB gelten Geschäfte iZw als zum Geschäft gehörig.

Ausnahmen sind die Gründungsgeschäfte bei natürlichen Personen. Geschäfte vor Auf-nahme des Betriebes zur Schaffung der Voraussetzungen sind ausgenommen. Dies gilt nur für natürliche Personen, da die Organe einer juristischen Person idR schon vertrauter mit der Materie sind. Arbeitsverträge sind auch ausgenommen, weil das Arbeitsrecht viel ge-nauer zugeschnitten ist.

Bsp: Anton kauft beim Autohändler ein Auto, welches er 50/50 privat und beruflich nutzen will. Sobald irgendeine berufliche Tätigkeit dabei ist ist die Unternehmereigen-schaft gegeben. Dies gilt nur nicht bei vernachlässigbaren Nutzungen.

Bsp: Viktor will einen Computer „als Unternehmer“ kaufen um bessere Konditionen zu bekommen.Hier gibt es eine Verletzung einer Schutz- und Sorgfaltspflicht, die Scha-denersatz nach sich ziehen kann. Das KSchG kommt aber trotzdem zur Anwendung.

Bsp: Die Unternehmerin Ulrike kauft für die Wohnung, welche auch ihr Büro ist ein Te-lefon. Es ist nicht klar, ob das Telefon privat oder beruflich genutzt werden soll. Hier kommt die Zweifelsregel zur Anwendung und es zählt zum Unternehmen. Das KSchG kommt daher nicht zur Anwendung.

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5.9.2. RücktrittsrechteDie Haustürgeschäfte gehen zurück auf eine der ersten RL zurück. Ein Haustürge-schäft liegt vor, wenn das Geschäft außerhalb der zum geschäftlichen Zwecke dauernd be-nutzten Räume stattfindet. Das gleiche gilt für Werbefahrten. Ausnahmen bestehen, wenn der Verbraucher das Geschäft angebahnt hat. Der Verbraucher kann sich dabei vorbereiten und hat somit kein Rücktrittsrecht. Ausgenommen ist das Rücktrittsrecht auch, wenn kei-ne Besprechung vorangegangen ist. Es gibt außerdem Bagatellgrenzen von 15€ und 45€.

Beim Fernabsatz dürfen die Geschäfte über ausschließlich Fernkommunikationsmittel (gleichzeitige körperliche Abwesenheit möglich) abgeschlossen werden. Ausgenommen sind Finanzdienstleistungen, Immobilien, Warenautomaten, Versteigerungen (eBay = eher keine Versteigerung). Wenn mit den Dienstleistungen schon vereinbarungsgemäß inner-halb von sieben Werktagen begonnen wurde, dann besteht das Rücktrittsrecht nicht. Ebenfalls ausgenommen sind Dienstleistungen des Finanzmarktes. Das gleiche gilt bei leicht verderblichen Sachen und solchen Sachen, die nach Kundenspezifikationen angefer-tigt wurden. Ausgenommen sind auch entsiegelte Software und Audio- und Videoaufzeich-nen, Zeitungen, Zeitschriften und Illustrierte, Lotterie-Dienstleistungen, Hauslieferungen und Freizeit-Dienstleistungen.

Im Fernfinanzbereich sind Fernabsatzverträge über Finanzdienstleistungen erfasst. Ausgenommen sind Dienstleistungen, die Schwankungen unterliegen, kurzfristige Angele-genheiten, (zB von Gepäckversicherung nach Urlaub zurücktreten).

Sonstige Rücktrittsrechte sind: Änderung maßgeblicher Umstände (§ 3a KSchG), Im-mobiliengeschäfte (§ 30a KSchG), Reiseveranstaltungsverträge (§ 31c Abs 2 KSchG), Teil-zeitnutzung (§ 6 TNG).

5.9.2.1. Gemeinsame BestimmungenRücktrittsrechte sind befristet. Üblicherweise gibt es zwei Fristen. Die erte Frist beginnt mit Vertragsschluss und ist absolut. Manchmal gibt es eine relativ kurze Frist, die zB mit Erfüllung der Informationspflichten zu laufen beginnt.

In der Ausübung gibt es manchmal Formvorschriften: Rücksendung der Vertragsur-kunde mit Vermerk, Schriftlichkeit, Formfreiheit.

Normalerweise reicht das rechtzeitige Absenden.

5.9.2.2. RückabwicklungDer Unternehmer muss seine Leistung mit Zinsen zurückstellen. Die reine Übernahme be-rechtigt noch nicht zu einer Wertminderung. Wenn man das gleiche wie im Geschäft macht (dh nicht benutzt) gibt es keine Ansprüche auf Benutzung oder Wertminderung.

Die Rückstellung geht auf Risiko des Unternehmers. Der Verbaucher muss nur Schäden ersetzen, wenn ihm ein klarer oder überwiegender Vorteil daraus entstanden ist. Wenn die Sache am Rückweg untergeht hat er keinen Vorteil und den Unternehmer trifft das Risiko.

Rücksendungskosten (§ 5g KSchG) müssen nur bezahlt werden, wenn dies ausgemacht wurde.

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5.9.3. Unzulässige VertragsbestandteileEs geht um § 6 KSchG. Abs 1 ist jedenfalls unzulässig, Abs 2 nur unzulässig wenn es nicht im Einzelnen ausgehandelt wurde. Abs 3 enthält das Transparenzgebot. Nach dem Trans-parenzgebot fällt die ganze Klausel weg, wenn nicht das Gegenteil günstiger ist.

Der Unternehmer hat folgende AGB in seinem Webshop:

• Eine Anfechtung des Vertrags wegen Irrtums ist ausgeschlossen (Abs 1 Z14).

• Die Fragen werden endgültig von einem Schiedsgericht entschieden (Abs 2 Z 7).

• Eine Haftung ist ausgeschlossen, soweit es gesetzlich zulässig ist (Abs 3). Den Haf-tungsausschluss schränken ansonsten Abs 1 Z 9, Abs 2 Z 5 ein.

• Die Artikel sind kein Angebot. Der Vertrag kommt durch Annahme des Unterneh-mers zustande. Bis dahin in der Verbraucher gebunden (Abs 1 Z 1).

• Gewährleistungsrechte sind vom jeweiligen Hersteller zu erfüllen (Abs 2 Z 2).

• Der befristete Vertrag wird automatisch verlängert wenn nicht vier Wochen vorher gekündigt wird. Die Kündigung kann nur durch das Formular erfolgen (Abs 1 Z2, Z4). Wenn man einen unbefristete Vertrag hat ändert sich praktisch nichts, man verpasst nur einen Kündigungstermin.

• Durch Klick auf „Bestellen“ bestätigt der Verbraucher, dass die AGB im Einzelnen ausgehandelt wurden (Abs 1 Z 11). Die Beweislast wird dem Verbraucher aufgebür-det, obwohl er sie an sich nicht tragen müsste.

5.9.4. GewährleistungsrechtDie Gewährleistung ist gegenüber Verbrauchern verpflichtend.

Normalerweise gibt es zunächst die Übergabe und dann die Montage. Gewährleistung hat man normalerweise nur für Mängel, die im Zeitpunkt der Übergabe schon angelegt waren. Danach hätte man einen Mangelfolgeschaden. Dies ist zB ein Problem bei IKEA-Regalen welche montiert werden. Bei mangelhafter Anleitung ist die Montage durch den Verbrau-cher ein Mangelfolgeschaden (§ 9a KSchG). Man könnte dies über einen Weiterfresser-schaden lösen.

Der Erfüllungsort ist grundsätzlich bei Holschulden beim Unternehmern, bei Bring-schulden beim Verbraucher, bei Schickschulden beim Unternehmer. § 9 KSchG weicht in-sofern ab, da er an den Übergabeort anknüpft. Bei Schickschulden ist der Ort daher beim Verbraucher (§ 8 KSchG).

5.9.5. TerminsverlustDie Voraussetzungen des Terminsverlust sind:

1. Schuld in Raten

2. Vertraglich vereinbart

3. Unternehmer hat Leistungen bereits erbracht

4. zumindest eine rückständige Leistung, seit mindestens sechs Wochen fällig

5. Mahnung (Androhung des Terminsverlust , Setzung einer Nachfrist von 2 Wochen)

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Den Verzug kann man einfacher geltend machen, es ist aber rückabzuwickeln. Beim Ter-minsverlust bekommt man alle Raten mit Zinsen.

5.9.6. VerbraucherkrediteEhegatten müssen gem § 25a informiert werden. Die Konsequenz ist sonst nur eine Ver-waltungsstrafe!

§ 25b unterscheidet ob der Verbraucher Solidarschuldner (Mahnung oder sonstige Erklä-rung wegen Säumigkeit) oder Bürger oder Garant (Verständigung über die Säumigkeit) ist. Im zweiten Fall gibt es neben der Verwaltungsstrafe auch keine Haftung für dafür entstan-dene Zinsen.

§ 25c enthält auch Informationspflichten für Verbraucher die Interzedenten sind.

Bsp: Ehegattenbürgschaft. Hier wird die Sittenwidrigkeit analog angewandt (§ 879 Abs 2 Z 4). Bei § 25d KSchG gibt es ein Mäßigungsrecht für Verbraucher. Die Kriterien sind ähnlich: unbilliges Missverhältnis zwischen Leistungsfähigkeit und der Höhe der Bürg-schaft, fremde Verbindlichkeit, Gläubiger weiß dies. Die Rechtsfolge ist diesmal ein Mä-ßigungsrecht. Abs 2 enthält die Dinge, die insb zu berücksichtigen sind: Interessen des Gläubigers, Nutzen des Interzedenten, Verschulden, etc.

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Rudolf: Freitag: 29. Mai 2009

6. UN-Kaufrecht (UNK)Artikel ohne Bezeichnung eines bestimmten Gesetzes beziehen sich in diesem Abschnitt immer auf das UNK.

6.1. AllgemeinesDas UNK ist österreichisches Recht und nicht etwas internationales, ausländisches, oder fremdes Recht. Es ist österreichisches Recht, weil der Nationalrat den Staatsvertrag ratifi-ziert hat. Über 70 Staaten haben diesen Staatsvertrag bereits ratifiziert. Das Übereinkom-men ist in allen diesen Staaten in Kraft. In diesen Staaten gilt wortwörtlich gleiches Recht. Der gleiche internationale Sachverhalt wird von einem österreichischen, italienischen oder amerikanischen Gericht daher gleich entschieden.

Der Vorteil liegt aus österreichischer Sicht darin, dass man seine Kaufverträge für ver-schiedene Länder nach einem Regelwerk erstellen kann. Das UNK ist materiell vereinheit-lichtes Recht. Es ist daher unerheblich ob das UNK als österreichisches, deutsches oder italienisches Recht gilt. Die Anwendung bewirkt im internationalen Handel daher eine Kostenreduktion.

Die Vorschriften des UNK stehen zum ABGB und UGB und KSchG im Verhältnis der Spe-zialität. Ist das UNK anwendbar, so verdrängt es die entsprechenden Bedingungen des ABGB, UGB und KSchG.

Das UNK ist internationales Recht, da es von einer internationalen Organisation ausgear-beitet wurde. Durch den Charakter eines Staatsvertrages kann man es nicht mit dem Rechtsverständnis des ABGB interpretieren. Es gäbe 70 unterschiedliche Interpretationen, wenn man es national interpretieren würde. Auf der Ebene der Rechtsanwendung wäre das Recht daher uneinheitlich.

Das UNK ist im Wesentlichen in drei Teile gegliedert:

1. Anwendungsbereich

2. Vertragsabschluss (im Wesentlichen Übereinstimmung mit dem ABGB)

3. Pflichten des Verkäufers und Käufers Leistungsstörungsrecht mit Rechtsbehelfen→ und Schadenersatz.

6.2. AnwendungsbereichFall : Die Bauhof-GmbH als Käuferin mit Niederlassung in Regensberg (Deutschland) kaufte bei der Hopfen-GmbH in Linz 10 Tonnen Hopfen zum Marktwert. Bei Vertragsab-schluss war der Hopfen noch nicht erntereif. Die Verkäuferin soll die Ware nicht an die Käuferin in Deutschland, sondern an eine Abnehmerin erfolgen. Diese Abnehmerin hat ihren Sitz in einem Nichtvertragsstaat.

Den Anwendungsbereich legt Art 1 fest. Das Übereinkommen ist anzuwenden auf Kauf-verträge über Waren. Weder der Begriff Kaufvertrag, noch der Begriff Ware ist legal defi-niert.

1. Der Kaufvertrag ist nicht problematisch: Ware gegen Preis.

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2. Unter Ware kann man hingegen sehr viel verstehen. Unstrittig ist es, dass es sich um bewegliche Sachen handeln soll. Liegenschaften sind daher nicht vom UNK er-fasst. Übereinstimmung ist auch in der Körperlichkeit gegeben. Wann muss die Ware beweglich sein? Es kommt nur auf den Zeitpunkt der Lieferung an. Eine Ware, die vor der Lieferung unbeweglich ist, kann daher dem UNK unterliegen. Ebenso kann eine an sich bewegliche Sache durch den Einbau unbweglich werden und daher nicht dem UNK unterfallen. Es kommt eben nur auf den Zeitpunkt der Lieferung an.

3. Weiters benötigt man die Internationalität. Diese wird dadurch hergestellt, dass Käufer und Verkäufer in unterschiedlichen Staaten ihre Niederlassung haben. Es kommt nicht darauf an, dass diese Staaten Vertragsstaaten sind. Auch dies ist im obigen Fall erfüllt.

4. Die räumliche Anwendungsvoraussetzung bietet zwei Möglichkeiten:

1. lit a: Die Niederlassungsstaaten sind Vertragsstaaten: Österreich und Deutschland sind Vertragsstaaten. Daher ist im obigen Fall das UNK anwend-bar. Man spricht im Fall der lit a von einer autonomen unmittelbaren Anwend-barkeit des UNK.

Wohin die Ware geliefert wird spielt keine Rolle. Der Lieferort hat keinen Ein-fluss auf Art 1.

In der Variante hat der Abnehmer der Bauhof-GmbH den Sitz in Linz. Der Verkäufer ist in Deutschland, die Käuferin in Linz und die Ware wird nach Linz geliefert. Die Ware überschreitet daher die Grenze nicht. Dies schadet allerdings nicht, da Art 1 Abs 1 dies nicht verlangt. Entscheidend ist nur, dass Käufer und Verkäufer ihre Niederlassung in zwei verschiedenen Staaten haben.

2. Im Fall der lit b spricht man von der sog Vorschaltlösung. Die Verkäuferin hat ihren Sitz in einem Vertragsstaat, die Käuferin hingegen nicht. Der Kaufvertrag ist nun noch immer international. Man kommt zum UNK jedoch nicht mehr über lit a. Man prüft zunächst nach den kollisionsrechtlichen Vorschriften (=Re-geln des IPR). Man schaut ob diese auf das Recht eines Vertragsstaates zeigen. Diesfalls gilt das UNK als lex specialis.

Fall: Derzeit gilt noch das EVÜ. Hier kommt Art 4 Abs 2 EVÜ zur Anwendung. Man muss dabei zunächst feststellen, welche von den Parteien die vertragscharakteristische Leistung erbringt. Beim Kaufvertrag erbringt diese der Verkäufer. Die Geldbezahlung ist nicht charakteristisch. Man muss daher schauen, wo der Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses seine Niederlassung hatte. Dieses Recht gilt dann für den Käufer. Die Niederlassung war in Österreich. Österreich ist Vertragsstaat des UNK. Gem lit b ha-ben die Regeln des IPR (Art 4 Abs 2 EVÜ) zum Recht eines Vertragsstaates (Österreich) geführt und somit gilt das UNK.

Österreich hat den Vorbehalt gegen lit b nicht erklärt (Art 95). Den Vorbehalt haben aber die tschechische und die slowakische Republik erklärt. Für diese gibt es lit b daher nicht.

Fall: Modehaus-AG mit Niederlassung in Düsseldorf (Deutschland) schließt einen Ver-trag mit einer Schuhfirma Mailand über die Lieferung von Rehlederschuhen gegen 20.000€. Das UNK gilt in 70 Staaten gleich. Daher kann man diese Rsp auch für Öster-

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reich heranziehen. Im Vertrag hat sich die Schuhfirma verpflichtet das Rehleder zur Ver-fügung zu stellen.

Die Frage ist ob für diesen Fall das UNK gilt. Das UNK ist gem Art 3 Abs 1 auch auf die Lie-ferung von noch herzustellender Ware anzuwenden. Wenn ein Vertrag über eine Ware geschlossen wird, die es noch gar nicht gibt. Wenn der Verkäufer aber Stoff beistellt, aus dem die Ware hergestellt werden soll, so soll das UNK nur gelten, wenn der Stoffbeitrag wesentlich ist. Wenn der Hersteller zur Gänze den Stoff beistellt gilt das UNK UNK für die-sen Vertrag unabhängig ob es sich um Massenware oder individuell hergestellte Ware han-delt. Sobald aber beide Stoff beistellen muss man prüfen welcher Beitrag überwiegt. Die hA stellt auf das Wertverhältnis des beizutragenden Stoffes ab. Überwiegend wird auch ver-treten, dass ein wesentlicher Teil vorliegen kann, wenn der Wert nicht höher ist. Der Wert des Rehleders beträgt 60% und ist somit über der Hälfte und somit wesentlich. Für diesen Kaufvertrag gilt das UNK daher nicht.

Art 3 Abs 2 dehnt diesen Gedanken auch auf Dienstleistungen aus.

Die Maschinenbau-GmbH hat ihre Niederlassung in Steyr, die Holzverarbeitungs-AG in-Bozen (Italien). Es sollte eine Holzverarbeitungsmaschine geliefert werden und die Mit-arbeiter eingeschult werden. Der Gesamtpreis war 60.000€ Der Wert der Maschine war 45.000, der Wert der Einschulung 15.000.

Wenn der Verkäufer nicht nur zur Lieferung der Ware, sondern auch zur Leistung von Dienstleistungen verpflichtet ist gilt das UNK nur wenn die Dienstleistungen nicht über-wiegen. Der wesentliche Stoffbeitrag des Abs 1 ist hier das Überwiegen. Hier stellt man auch auf das Wertverhältnis ab. Es kommt auf den ganzen Vertrag entweder das UNK zur Anwendung oder nicht.

Das UNK gilt auch, wenn es die Vertragsparteien das UNK nicht kennen.

6.2.1. Nichtanwendung des UNKArt 2 enthält Ausnahmen. Das UNK soll für bestimmte Gegenstände und Kaufverträge unter bestimmten Umständen nicht gelten. Prüfungstechnisch (nicht praktisch) ist lit a am wichtigsten.

Fall: Valentin ist Pächter einer Pizzeria in Wien. Er bezieht den Wein aus Italien. Er bestellt auf dem Briefpapier der Pizzeria 1000 Flaschen für sein privates Fest.

Liegt die Ausnahme des Abs 2 lit a vor?

1. Lit a definiert den Verbraucher über die Verwendungsabsicht des Käufers. Der Käufer muss im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses beabsichtigen die Ware privat zu verwenden. Hier ist die überwiegende Rsp sehr streng. Die Ware soll ausschließlich für den privaten Zweck verwendet werden. Bei einer gemischten Verwendung liegt lit a nicht vor. Im obigen Fall war die Verwendungsabsicht durch das private Fest gegeben.

2. Die zweite Voraussetzung ist, dass die private Verwendungsabsicht dem Verkäu-fer zumindest erkennbar sein muss. Diese Voraussetzung liegt im obigen Fall nicht vor (Lieferung an Firmenadresse, unübliche Menge).

Das UNK will niemanden zwangsbeglücken. Man kann es daher gem Art 6 ausschlie-ßen. Es muss ein Konsens vorliegen, dh ein einseitiger Ausschluss ist nicht möglich. Man

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kann das UNK entweder ausdrücklich oder konkludent (schlüssig) ausschließen. Der Ver-weis auf das unvereinheitliche, nationale (autonome) Kaufrecht ist ein solcher schlüssiger Ausschluss.

Bsp: „Für diesen Kaufvertrag gilt das ABGB und UGB.“ Dies ist ein schlüssiger Aus-schluss.

Bsp: „Für diesen Vertrag gilt österreichisches Recht“. Nach hA und Rsp ist eine solche Klausel alleine noch kein Ausschluss.

Wenn man das UNK ausschließt, sollt man gleich sagen, welches Recht gilt.

6.3. VertragsabschlussDer Vertragsabschluss ist in den Art 14-24 geregelt. Es gilt grundsätzlich die Empfangs-theorie, dh das Zugangsprinzip. Art 24 enthält eine Definition, die der Empfangstheorie entspricht.

Auch dem ABGB entspricht es, dass man ein Angebot nur bei bestimmten Voraussetzun-gen hat: Bestimmbarkeit von Menge, Ware und Preis, sowie wenn ein Bindungswille vor-liegt. Das UNK regelt aber nur den äußeren Konsens. Das UNK regelt nicht, wie sich die Geschäftsfähigkeit, List, Drohung oder falsa procuratio auswirkt.

Fall: Der Weinhändler in Rust (Österreich) bietet dem Weinhändler mit Niederlassung in Brüssel den gesamten Bestand von 150 Flaschen von seinem „Jahrhundertwein“ an. Menge, Ware und Preis waren bestimmt. Somit lag ein Angebot vor. Später war ein ande-rer Händler bereit einen höheren Preis zu zahlen. Nun wollte der Verkäufer mittels Tele-gramm widerrufen. Der Postler wirft das Telegramm zwei Stunden vor dem Brief in den Briefkasten.

Das UNK unterscheidet die Rücknahme, welche bis zu einem bestimmten Zeitpunkt möglich ist vom Widerruf, der danach uU möglich ist.

1. Die Rücknahme ist in Art 15 Abs 2 geregelt. Das Angebot kann zurückgenommen, wenn die Rücknahmeerklärung spätestens gleichzeitig mit dem Angebot zugeht. Es kommt hier auf den Zugang und nicht auf die Kenntnisnahme an. Im obigen Fall liegt daher eine wirksame Rücknahme vor.

2. Nach Art 16 Abs 1 ist ein bereits zugegangenes und somit wirksames Angebot noch widerruflich, wenn der Widerruf zugeht bevor die Annahmeerklärung abgesendet wurde. Dieses Prinzip ist dem ABGB fremd. Ein zugegangenes Angebot kann im ABGB nicht mehr einfach widerrufen werden. Dies kam aus dem angloamerikani-schen Recht. Dies war den europäischen Staaten nicht sympathisch, wodurch man die Ausnahme des Abs 2 (Widerrufssperren) geschaffen:

1. Lit a: wenn das Angebot selbst die Unwiderruflichkeit zum Ausdruck bringt („gilt bis“, „bleibe ihnen im Wort bis“, „unwiderruflich“).

2. Lit b: der Oblat vernünftigerweise darauf vertrauen konnte, dass das Angebot unwiderruflich ist.

Der wirksame Widerruf bewirkt das Erlöschen der Erklärung.

Variante: Der Brief geht dem Oblaten zu. Danach erhält er ein Fax, dass das Angebot als gegenstandslos zu betrachten sei. Hier kommt eine Rücknahme nicht mehr in Be-

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tracht. Es ist ein Widerruf möglich, da die Annahmeerklärung noch nicht abgeschickt wurde und keine Ausnahme vorliegt.

Kann man auch eine Annahmeerklärung widerrufen? Eine Rücknahme ist gem Art 22 möglich. Ein Widerruf ist logischerweise nicht möglich, da mit Zugang der Vertrag perfekt wird.

Fall: Die Chemie-AG (Verkäuferin) mit Niederlassung in Wien hat einer Handels-AG mit Niederlassung in St. Petersburg (Käuferin) den Verkauf von Phosphaten angeboten. Im Angebot war folgende Klausel enthalten: „10.000 metrische Tonnen Phosphat +/- 5% nach Wahl des Schiffes durch die Verkäuferin zum Preis von ..“. Die Käuferin hat das An-gebot mit +/- 10% angenommen. Angeboten wurden 9.500-10.500, angenommen 9.000-11.000 metrische Tonnen.

Die Annahme entspricht nicht dem Angebot. Diesen Fall regelt Art 19 Abs 1. Wenn die Annahme dem Angebot nicht entspricht (Abweichungen, Ergänzungen), dann ist das eine Ablehnung des Angebots und die Annahme stellt wieder ein Angebot dar. Das UNK ist aber sehr bemüht internationale Verträge zu beschleunigen, wodurch es Abs 2 gibt. Wenn die Abweichung unwesentlich ist, kommt der Vertrag mit der unwesentlichen Abweichung zustande, es sei denn der Offerent widerspricht. Dafür genügt das Absenden des Wider-rufs. Beispiele für eine wesentliche Abweichung findet man in Abs 3. Diese sind sehr um-fassend. IZw gelten diese Abweichungen als wesentliche Abweichung. Die Abweichung be-zieht sich im obigen Fall auf die Menge. Abs 3 enthält auch die Menge. Der OGH hat ent-schieden, dass hier keine wesentliche Abweichung vorliegt. Die Abweichung sei für den Of-ferenten erkennbar von Vorteil, da sie ihm einen größeren Spielraum gegeben habe.

6.3.1. Verpflichtungen aus dem KaufvertragPrimär richten sich die Verpflichtungen nach dem Vertrag. Die Regelungen des UNK kom-men iZw zur Anwendung. Handelsbräuche sind gem Art 9 auch vorrangig zu beachten. Der Verkäufer hat das Eigentum zu übertragen. Das UNK sagt nur etwas zum Verpflichtungs- nicht aber zum Verfügungsgeschäft. Für den Übergang des Eigentums muss man daher zu-nächst das anwendbare Recht anschauen (§ 31 IPRG).

Fall: Die Lieferung soll in der 43. Kalenderwoche durch Versendung erfolgen.

Für den Inhalt der Lieferpflicht und -ort hilft Art 31. Versendung liegt vor, wenn ein selbstständiger Beförderer damit beauftragt wird die Ware zu liefern. Die Ware muss dem konkreten Kaufvertrag zuordenbar sein (Art 32) Beförderungspapiere, Bezug auf der Ware selbst oder der Verkäufer schickt eine Versendungsanzeige! Es gilt der Grundsatz der Formfreiheit (Fax, E-Mail, SMS, etc). Die Zuordnung ist wichtig, da man nur dann die Lie-ferpflicht erfüllt und den Gefahrenübergang auslöst. Art 67 Abs 2 enthält den Gefahren-übergang.

Für den Lieferzeitraum hilft Art 32 lit b weiter. IZw soll der Verkäufer bestimmen, wann er seiner Pflicht nachkommt. Der Verkäufer kann daher auch am letzten Tag an den selbst-ständigen Beförderer übergeben.

6.3.2. GewährleistungDas UNK behandelt Sach- (Art 35-40) und Rechtsmängel (Art 41-43) unterschiedlich. Für beide gilt Art 44. Hier werden nur die Sachmängel behandelt. Das UNK spricht immer

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nur von vertragswidriger- oder vertragsbrüchiger Ware bei Sachmängeln und bei Rechts-mängeln von Ansprüchen und Rechten Dritter.

Fall: Die Meeresfrüchte-GmbH mit Sitz in Zürich (Schweiz) verkauft 14 Tonnen Mu-scheln an eine GmbH mit Niederlassung in Darmstadt (Deutschland). Die Muscheln wei-sen einen starken Schwermetallgehalt auf. In einer RL wurde vom Verzehr derartiger Muscheln abgewichen. In den Proben wurde der Wert sehr überschritten. In der Schweiz galten solche Leistungen als unbedenklich. Der Importeur hat die Bezahlung wegen der Überschreitung der Richtwerte verweigert.

Ausgangspunkt ist Art 35, der den Fehler definiert. Die Ware muss dem Vertrag entspre-chen. Abs 1 bezieht sich nicht nur hinsichtlich der der Menge und Qualität auf den Ver-trag, sondern auch hinsichtlich der Art. Eine aliud-Lieferung ist nach dem UNK daher eine mangelhafte Lieferung. Im ABGB ist ein aliud keine Lieferung. Abs 2 enthält Mindeststan-dards. Die Ware ist mangelfrei, wenn sie sich für den gewöhnlichen Verbrauchszweck eig-net. Es liegt ein Fehler vor, wenn der Käufer die Absicht zur Kenntnis gebracht hat und auf die Sachkenntnis der Verkäufers vertrauen durfte. Der BGH hat sich angeschaut, ob im Vertrag etwas über die Vereinbarkeit mit der RL vereinbart wurde. Diesfalls läge ein Man-gel vor. Daher musste er auf die Mindeststandards schauen. In der Schweiz galten die Mu-scheln als unbedenklich, in Deutschland gab es die RL der deutschen Lebensmittelbehör-de, die davon abgeraten hat. Es stellt sich die Frage, welches Land für den gewöhnlichen Gebrauch maßgeblich ist. Der BGH hat gesagt, dass die Verhältnisse im Verkäuferstaat maßgeblich sind. Eine Ausnahme liegt bei besonderen Umständen vor (zB ständiger Im-port, Zweigniederlassung, ständige Geschäftsbeziehung). Die öffentlichrechtlichen Vorga-ben müssten daher in den Vertrag geschrieben werden um unter Art 35 Abs 1 zu fallen.

Fall: Die in Bochum (Deutschland) niedergelassene Metall-AG liefert durch Versendung 25 Tonnen rostfreien Draht an die Drahtwerke-AG mit Sitz in Bern (Schweiz). Die Käufe-rin hat sofort eine Probeverarbeitung durchgeführt. Dabei trat ein Mangel hervor. Sie hat den Mangel gerügt und wollte Preisminderung.

6.3.3. Untersuchungs- und RügeobliegenheitDie Untersuchungsobliegenheit ist in Art 38, die Rügeobliegenheit in Art 39 nor-miert.

• Untersuchung: Art 38 sagt, dass es dem Käufer obliegt die Ware nach der Liefe-rung zu untersuchen. Die Untersuchungsmethode muss nach hA jene sein, die ge-eignet ist erkennbare Mängel aufzudecken. Bezogen auf die Ware kann die Methode variieren. Es muss innerhalb einer kurzen Frist untersucht werden. Die Dauer der Frist hängt von der Untersuchungsmethode ab.

• Rüge: Wenn man einen Mangel gefunden hat, sollte man ihn auch rügen. Der Man-gel muss inhaltlich bezeichnet werden. Der Verkäufer soll sich ein Bild davon ma-chen können. Das bedeutet nicht, dass man die Ursache angeben muss. Es ist inner-halb angemessener Frist zu rügen. Dabei ist wieder die Eigenart der Ware zu beach-ten. Bei verderblicher Ware (Lebensmittel, Schnittblumen, Lebendtiere) ist der Zeitraum sehr kurz uU nur einen Tag.

Für Untersuchung und Rüge ist eine Mittelfrist von etwa 14 Tagen bis 4 Wochen angege-ben. Dies gilt aber nur, sofern die entsprechenden Umstände des Einzelfalls eine kürze Frist nahelegen. In romanischen Ländern ist man großzügiger.

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Bei einem verborgenen Mangel (Art 39 Abs 2) ist eine absolute Frist von zwei Jahren zu beachten. Der verborgene Sachmangel muss daher innerhalb von zwei Jahren gerügt wer-den. Diese Frist gilt nicht für Rechtsmängel! Die Vorschriften sind auch dispositiv. Man kann die Fristen verändern, verkürzen, festlegen, verlängern, etc.

Wenn man nicht rügt, verliert man alle Rechtsbehelfe, die einem bei Lieferung nicht ver-tragsgemäßer Ware zustehen würden. Dabei gibt es Ausnahmen. Gem Art 40 gilt dies nicht, wenn der Verkäufer bei Vertragsabschluss kannte oder grob fahrlässig nicht kannte. Wenn der Käufer eine vernünftige Entschuldigung hat so bleiben ein paar Rechte (Art 44). Bei Art 40 bleiben einem alle Rechte, bei Art 44 bleiben nur die Preisminderung und der Schadenersatz, jedoch ohne entgangen Gewinn. Eine vernünftige Entschuldigung liegt zB bei technischen Schwierigkeiten, Rechtsunkenntnis des Käufers (erstmals internationaler Kauf) vor Die Rechtsunkenntnis liegt etwa in Österreich nur bei beiderseitig unterneh-mensbezogenen Geschäften vor. Beim ersten internationalen Kauf soll einem das nicht zur Last fallen.

6.4. LeistungsstörungsrechtIn den Art 45 ff finden sich die Rechtsbehelfe des Käufers. In den Art 53 ff finden sich die Pflichten des Käufers, ab Art 61 die Rechte des Verkäufers. Schadenersatz wird für beide Parteien einheitlich geregelt. Von der Struktur findet man nicht die gleiche Struktur wie im ABGB (Verzug, Unmöglichkeit, Gewährleistung). Das UNK geht vom einheitlichen Begriff der Vertragsverletzung aus. Rechtsfolgenseitig kommt es aber dann sehr wohl zur Dif-ferenzierung.

Art 46 Abs 1 regelt den allgemeinen Erfüllungsanspruch. Wenn der Verkäufer etwa die Einschulung unterlässt, dann kann er die Einschulung fordern. In Abs 3 findet sich der Verbesserungsanspruch, in Abs 2 Ersatzlieferung (§ 922: Austausch). Art 49 enthält die Vertragsaufhebung. Das UNK differenziert nicht zwischen Rücktritt, Wandlung, etc. Art 50 enthält die Preisminderung. Der Verkäufer hat auch Rechte, wobei aber einige (zB Preis-minderung) wegfallen.

Bsp: Es wurde mangelhaft geliefert. Danach wurde gerügt und eine Frist zur Verbesse-rung gestellt.

Die Voraussetzung für Art 46 Abs 3 ist, dass eine Verbesserung möglich ist. Die Nachbesse-rung muss dem Verkäufer objektiv zumutbar sein. Es kommt nicht auf die individuellen Verhältnisse an. Von der Unzumutbarkeit geht man aus, wenn die Verbesserungskosten den Wert übersteigen. Eine Frist kann gem Art 47 gesetzt werden. Innerhalb dieser Frist ist man an den Rechtsbehelf gebunden. Mit dem Nacherfüllungsrecht des Art 48 setzt sich der Verkäufer durch, außer es ist für den Käufer nicht zumutbar.

Die Preisminderung ist in Art 50 geregelt. Diese ist mit dem ABGB gleich. Es wird auch die relative Berechnungsmethode verwendet. Nach dem ABGB ist es dabei auf den Ver-tragsabschluss, nach dem UNK auf den Zeitpunkt der tatsächlichen Lieferung abzustellen. Auch hier setzt sich der Verkäufer gem Abs 2 mit seinem Nacherfüllungsrecht durch, wenn es für den Käufer zumutbar ist.

Für die Vertragsauflösung bedarf es einer wesentlichen Vertragsverletzung (Art 25).

1. Dem Käufer muss der wesentliche Vertragsvorteil, dh sein Interesse am Vertrag ent-gehen.

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2. Es muss dem Verkäufer im Zeitpunkt des Vertragsabschlusses erkennbar gewesen sein, dass der Käufer sonst den Vorteil verliert.

Beispiele sind, wenn der Verkäufer endgültig die Lieferung verweigert, der Käufer die Zahlung verweigert, bei Fixgeschäften oder Saisonware wird der Liefertermin nicht einge-halten, Markenrechte wurden nicht beachten. Man kann auch vereinbaren was eine we-sentliche Vertragsverletzung ist (Art 6).

Bsp: Der gelieferte Wein war verdorben, weil er unzulässigerweise gezuckert war. Der Käufer wollte den Vertrag aufheben (Art 49). Abs 1 sagt ob es überhaupt möglich ist den Vertrag aufzuheben. Erst dann kann man sich Abs 2 anschauen. Abs 2 sagt nur, dass für bestimmte Fälle Fristen beachtet werden müssen. Wie bei § 918 kann man nach Setzung einer Nachfrist gem Abs 1 lit b zurücktreten.

Der Mangel muss schwer wiegen und darf weder durch Ersatzlieferung oder Verbesserung behoben werden darf um eine schwere Vertragsverletzung zu sein. Eine Ausnahme besteht, wenn aufgrund der Art des Mangels die Vertragsgrundlage zerstört ist. Verdorbe-ner und gepanschter Wein ist eine solche Zerstörung. Eine Behebung wäre zwar möglich, aber es wird aufgrund der Art des Mangels die Vertragsgrundlage zerstört. Ein weiteres Bsp ist, wenn Markenprodukte vereinbart wurden und Noname-Produkte verwendet wur-den.

Wenn die Lieferung nicht verspätet ist, könnte Art 49 Abs 2 lit b vorliegen. Die einzel-nen i, ii, iii beziehen sich auf verschiedene Fallkonstellationen.

Bsp: Es werden Erdbeeren bestellt. Die Verkäuferin hatte beschränkte Kühlkapazitäten und dies war der Käuferin bekannt. Die Erdbeeren sollten am 28. Mai geerntet werden und am 29. Mai sollten die Erdbeeren geholt werden. Die Käuferin hat die Erdbeeren auch am 30. Mai nicht abgeholt. Die Verkäuferin hat nun die Erdbeeren wesentlich güns-tiger weiterverkauft.

Abweichend zum ABGB ist der Käufer zur Abnahme der Sache verpflichtet (Art 60). Mit der Abnahme der Ware gehört nicht die Billigung der Ware. Art 64 ist spiegelbildlich zu Art 49. In Abs 1 findet sich wieder ob es überhaupt möglich ist, in Abs 2 die Fristen. Die nicht rechtzeitige Abnahme stellt eine Vertragsverletzung dar, wenn es für die Käuferin er-sichtlich ist, dass dies wichtig ist.

Bsp: Die Verkäuferin sitzt in Amsterdam (Niederlande), die Käuferin in Wien. Es wur-den 3000 Tonnen Propangas verkauft. Am selben Tag hat die Käuferin in Wien die Ware weiterverkauft. Die Verkäuferin hat nicht geliefert, was zur Folge hatte, dass die Köuferin ihrerseits nicht erfüllen konnte. Sie hat daher den entgangenen Gewinn als Schadener-satz geltend gemacht. Nun hat die Verkäuferin geltend gemacht, dass sie wiederum nicht von ihrer russischen Verkäuferin beliefert wurde.

Art 74 setzt Art und Umfang des Schadenersatz fest. Man benötigt eine Vertragsverlet-zung, die kausal für den eingetretenen Schaden war. Man benötigt kein Verschulden. Die Haftung ist daher verschuldensunabhängig. Es handelt sich daher um eine Garantiehaf-tung. In der Nichtlieferung liegt eine Vertragsverletzung, die kausal war für den entgange-nen Gewinn. Daher ist dafür einzustehen. Schadenersatz ist stets in Geld zu leisten (keine Naturalrestitution). Weil stets der gesamte Schaden zu ersetzen ist könnte dies ausufern. Daher gibt es die Vorhersehbarkeitsregel in S 2. Dies ist eine Begrenzung der Haftung. Es ist nur jener Schaden zu ersetzen, welcher für die vertragsbrüchige Partei vorhersehbar war. Im konkreten Fall konnte ein verständiger Verkäufer erkennen, dass wenn er nicht

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liefert die Ware nicht weiterverkauft werden kann. Ein Verkäufer muss beim Verkauf han-delbarer Ware immer davon ausgehen, dass sie weiterveräußert wird.

Kann sich der Verkäufer von der Schadenersatzpflicht befreien, weil er selbst nicht belie-fert wurde? Dafür ist ein Befreiungsgrund des Art 79 möglich. Die Kriterien sind sehr streng. Es müssen drei Voraussetzungen vorliegen:

1. Hindernis außerhalb der Einflusssphäre. Mangels abweichender Vereinbarung trifft den Verkäufer das Beschaffungsrisiko. Im obigen Fall ist schon dieser Punkt nicht gegeben.

2. unvorhersehbar.

3. nicht vermeidbar.

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Perner: Mittwoch: 03. Juni 2009

7. Schuldrecht: BereicherungsrechtEs gibt zwei verschiedene Typen: Leistungskondiktionen und Bereicherung in sonsti-ger Weise. Die Rechtsfolgen sind jedoch immer die gleichen. Ein Synonym für Bereiche-rung in sonstiger Weise ist Verwendungsanspruch.

Die Grundidee ist die Rückgängigmachen ungerechtfertigter Vermögensverschiebun-gen. Es geht also um einen schuldrechtlichen Anspruch des Entreicherten gegen den Be-reicherten. Es geht um die Frage ob Geld zu zahlen ist und wenn ja wie viel und nach wel-chen Umständen.

Bsp: Der Verkäufer verkauft auf dem Käufer ein Auto. Das Auto ist mangelhaft. Der Käufer verlangt Rückzahlung des Kaufpreises. Man benötigt zunächst eine vertragsrecht-liche Vorwertung, dh der Vertrag muss beseitigt werden. Erst dann ist der Weg für das Bereicherungsrecht offen. Wenn man den Vertrag nicht wandeln kann oder irrtums-rechtlich anfechten kann, gibt es keine ungerechtfertigte Vermögensverschiebung. Bis dahin wird die Bereicherung von der Wertung der Rechtsordnung getragen.

Der Bereicherungsanspruch ist ein gesetzliches Schuldverhältnis. Er ist daher nicht von einer Parteienvereinbarung abhängig. Innerhalb der gesetzlichen Schuldverhältnisse gibt es zwei große Typen: Schadenersatz- und Bereicherungsrecht. Die beiden Ansprüche können gemeinsam laufen: zB Der Dieb bemächtigt sich eines fremden Autos. Wenn je-mand ein fremdes Bild stiehlt und dann später zurückstellt gibt es keinen Schadenersatz-anspruch (kein Vermögensminus) aber einen Bereicherungsanspruch. Schaden und Berei-cherung sind daher auseinanderzuhalten.

Es gibt kein einheitliches Bereicherungsrecht im ABGB. Eine Unterscheidung hat das ABGB jedoch selbst getroffen: Die Unterscheidung in Leistungskondiktion und Ver-wendungsanspruch. Leistungskondiktionen sind primär zu prüfen, insb wenn eine Leistungsbeziehung zwischen Ent- und Bereicherten besteht. Wenn eine Leistungskondik-tion besteht, dann gibt es keinen Verwendungsanspruch mehr. Dies gilt im zweipersonalen Verhältnis. Im dreipersonalen Verhältnis könnte der Verkäufer gegen den Käufer mit §§ 877 (Irrtum) iVm 1435 und gegen den zweiten Käufer mit § 366 oder § 1041 vorgehen.

7.1. Leistungskondiktionen

7.1.1. Begriff der LeistungZusätzlich zur ungerechtfertigten Vermögensverschiebung ist eine Leistung Vorausset-zung. Ein Bsp ist wenn der Käufer an den Verkäufer einen Geldbetrag zahlt. Eine Leistung kann auch in einem Unterlassen bestehen (zB Nichtmitbieten bei Auktion). Leistung ist die bewusste Zuwendung eines Vorteils. Es bedarf eines bestimmten Zwecks. Der Leistungs-zweck kann etwa in der Erfüllung einer Verbindlichkeit oder der Erlangung einer Gegen-leistung bestehen. Die Grundregel ist jedoch: Wird der erkennbare Leistungszweck er-reicht, gibt es keine Rückforderung, wird er nicht erreicht gibt es eine Rückforderung. Man kann die Leistungskondiktion daher an der Erreichung des Zwecks festmachen. Es wird eine Leistung idR wegen einer Gegenleistung erbracht. Die Leistung hat aber auch den Zweck, die Verbindlichkeit mit gegenüber zu erfüllen. Bei vertraglichen Schuldverhältnis-sen kommt es darauf an ob der Vertrag noch besteht. Wenn er besteht, so rechtfertigt er

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die Bereicherung. Wenn man den Kaufpreis zurückhaben will, muss man daher zunächst den Vertrag mit § 934 Abs 4 beseitigen (Gestaltungsrecht) und die Bereicherung dann mit § 1435 (Anspruchsgrundlage) zurückfordern.

Wer Empfänger der Leistung ist und wer Leistender ist, ist nicht immer deutlich. Es kommt auf den Empfängerhorizont an und nicht darauf an, wer faktisch die Leistung er-bringt. Wenn der Mechaniker in der Werkstatt eine Leistung erbringt, so ist dies eine Leis-tung des Vertragspartners. Es kommt bei Fehlerhaftigkeit daher nicht zur Abwicklung bei den faktisch Leistenden.

Darauf, wer Eigentümer ist, kommt es nicht an. Auch wenn der Dieb das Auto verkauft und der Käufer aufgrund eines Rechtsmangels wandelt, hat der Dieb einen Bereicherungs-anspruch und kann das Auto kondizieren. Parallel dazu kann der Eigentümer gegen den Käufer mit § 366 vorgehen.

7.1.2. Die einzelnen Kondiktionen

7.1.2.1. § 1431 condictio indebitiDie Urform der Kondiktion ist § 1431 (condictio indebiti). Sie ist eine Leistungskondiktion und hat zwei Voraussetzungen:

1. Fehlen einer Verbindlichkeit.

2. Irrtum des Leistenden über ihren Bestand.

Ein Bsp ist wenn der vermeintliche Vater der Tochter Unterhalt gezahlt hat. Es wird ge-leistet, obwohl keine Verbindlichkeit besteht und der vermeintliche Vater irrt über den Be-stand der Verbindlichkeit. Wenn der vermeintliche Vater weiß, dass er nicht schuldet, so irrt er nicht und hat keinen Anspruch nach § 1431. In der Folge ist dann zu prüfen wieviel zurückgefordert werden kann. Dies ist jedoch kein Problem des Tatbestands. Man darf die Frage auch nicht mit dem Rückgriff auf den wirklichen Vater verwechseln (§ 1042).

Es gibt zwei Ausnahmen:

1. Nach § 1434 kann eine Leistung nicht zurückgefordert werden, wenn sie noch nicht fällig war. Obwohl im Zeitraum noch nicht geschuldet wird und somit keine Verbindlichkeit besteht und der Leistende geirrt haben kann, kommt es nicht zur Rückforderbarkeit.

2. Nicht rückforderbar sind auch erfüllte Naturalobligationen. Das sind insb for-mungültige Schulden (Schenkungen ohne tatsächliche Übergabe und Notariatsakt). In Wirklichkeit ist dies kein Problem des § 1431, sondern eine Heilung des Form-mangels.

Gegenausnahme: Wenn ein voll Geschäftsfunfähiger etwas leistet, was er nicht schuldet, kann er es immer zurückverlangen. Dies auch dann, wenn es eine Naturalobliga-tion ist. Kann ein voll Geschäftsunfähiger überhaupt etwas schulden? Dabei ist der gesetz-liche Vertreter die Schuld eingegangen. Der nicht voll Geschäftsfähige kann daher immer Rückforderung verlangen.

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7.1.2.2. § 877 condictio sine causa§ 877 gewährt eine Kondiktion, wenn die Aufhebung eines Vertrages aus mangelnder Einwilligung gewährt wird. Anders als § 1431 muss hier ein Vertrag aufgelöst werden. § 877 hat die Fälle der List, Drohung oder des Irrtums im Auge.

Die Rückabwicklung ist keine Einbahnstraße. Man kann diesen Bereicherungsan-spruch gleich in beide Richtungen prüfen. Der Käufer verlangt sein Geld, der Verkäu-fer seine Sache, beide nach § 877. Eine Aufhebung wegen Dissens gibt es nicht, da es nie einen Vertrag gab. Ein Irrtum ist Voraussetzung des § 877. Der Irrtum muss jedoch nicht im Leistungszeitpunkt bestehen. Dies hat Bedeutung, wenn man an Bereicherungsansprü-che nach Drohung denkt. Das gleiche gilt beim Zwang.

7.1.2.3. § 1435 condictio causa finita§ 1435 betrifft auf den ersten Blick einen ähnlichen Fall. Gem § 1435 muss der rechtliche Grund eine Sache zu behalten aufgehört haben. Dies würde auch auf den Irrtum zutreffen. Nach einer gewährleistungsrechtlichen Wandlung kondizieren der Käufer und der Verkäu-fer je mit § 1435. Wie grenzt man § 1435 von § 877 ab. Immer wenn man der Vertrag auf-grund eines Wurzelmangels aufhebt (Irrtum List, Drohung, Wucher) wendet man § 877 , bei einer Leistungsstörung (Rücktritt im Schuldnerverzug, Wandlung, nachträgliche Un-möglichkeit) § 1435 an.

Immer wo man § 1435 prüft muss man die sachenrechtliche ex nunc Auflösung beja-hen, während bei § 877 sachenrechtlich ex tunc aufgelöst wird. Es bedarf Titel, Modus und Berechtigung des Vormanns für den derivativen Eigentumserwerb. Betrachtet man das Eigentum nur durch diese Brille, so wirken beide Ansprüche auf das Eigentum zurück. Ohne Vertrag (=Titel) kann kein Eigentum, weder derivativ noch originär, erworben wer-den. Daher müsste man immer § 366 bejahen. Dies stimmt überall dort, wo ein Auflö-sungsbestand auch sachenrechtlich ex tunc wirkt. Dies gilt jedoch nicht, wo eine Ausnah-me vom Prinzip der kausalen Tradition besteht, dh die Auflösung sachenrechtlich ex nunc wirkt. Das übertragene Eigentum bleibt dabei dort, wo es hinübertragen wurde. Der An-spruch nach § 1435 ist schuldrechtlich und man muss ihn mit den Gläubigern teilen. Im Konkurs wird die Sache zu Geld. Einen sachenrechtlichen Anspruch kann man hingegen wirklich durchsetzen.

Vertragsauflösungstatbestände wegen Wurzelmängeln wirken sachenrechtlich ex tunc. Wird wegen Leistungsstörungen der Vertrag aufgehoben, so wirkt dies sachenrechtlich nur ex nunc. Bei einem Irrtum bestehen daher Ansprüche nach den §§ 877 und 366, wird ge-währleistungsrechtlich gewandelt, so besteht nur ein Anspruch gem § 1435. § 366 ist ver-sperrt wegen sachenrechtlicher ex nunc Wirkung. Im Koziol/Welser wirkt jeder Auflö-sungstatbestand im Band I sachenrechtlich ex tunc und im Band II sachenrechtlich ex nunc.

Die laesio enormis ist ein Mittelding zwischen Wurzelmangel und Leistungsstörung (systematisch). Sie steht im zweiten Band und wirkt daher sachenrechtlich ex nunc. Daher gibt es daneben keine Eigentumsklage.

7.1.2.4. § 1435 analog condictio causa data causa non secutaDie Unterscheidung zur direkten Anwendung ist wichtig. Nur wenn eine Leistung nicht im Hinblick auf einen Vertrag zustandegekommen is, kann man § 1435 analog anwenden. Dies ist im bäuerlichen Umfeld häufig. Die Nachfahren arbeiten dabei jahrelang und haben

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dadurch Leistungen erbracht, die Teil eines Arbeitsvertrages sein könnten. Es sollte nie Ar-beitsvertrag abgeschlossen werden. Es handelt sich aber auch nicht um eine Schenkung, da der Sohn ja den Hof haben will. Die Leistung ist daher nicht freigiebig, aber auch nicht ver-traglich geschuldet. Der Leistungszweck (Einsetzen als testamentariscer Erbe) wurde nicht erreicht. Es gibt keinen direkten Anwendungsbereich im ABGB. Daher hat sich die Rsp mit dem Grundgedanken der Leistungskondiktionen beschäftigt. Daher hat man § 1435 per analogiam angewendet. Dies geht aber nur, wenn nicht im Hinblick auf einen Vertrag ge-leistet werden.

Leistungen in der Hoffnung geheiratet zu werden (zB täglich Rosen kaufen) ist kein An-wendungsfall des § 1435. Wenn sich die Angebetete bewusst in diese Beziehung setzt, könnte man einen Anspruch prüfen?

Gem § 1152 ist bei Dienst- oder Werkverträgen eine angemessene Entgelt zu leisten. Dies setzt aber einen solchen Vertrag voraus.

Schadenersatzrechtlich läuft die culpa in testando parallel. Dabei wird jemanden ver-sprochen ihn zu bedenken, dies wird aber nicht gemacht.

7.1.2.5. Kondiktionen bei Unmöglichkeit und UnerlaubtheitUnmöglichkeit kann vieles bedeuten: nach-trägliche oder anfängliche Unmöglichkeit. Es steht dabei ein Hindernis der Erfüllung dau-ernd entgegensteht. Bei der nachträglichen Unmöglichkeit wird gem § 1435 zurückgefor-dert.

Die anfängliche Unmöglichkeit ist wieder in die schlichte Unmöglichkeit und das gerade Unmögliche (§ 878) zu unterteilen. Das gera-dezu Unmögliche teilt sich in das faktisch Ab-

surde (Verkauf eines Einhorns) und das rechtlich Unmögliche (zB drei Miteigentümer ei-ner Wohnung maximal 2 nach WEG). Die → schlichte Unmöglichkeit liegt vor, wenn man zB verspricht jemanden in einem Jahr russisch beizubringen obwohl man es nicht kann. Sie ist an sich ein Wurzelmangel, da es auf der Vertragsabschluss ankommt. Das Ge-setz behandelt es aber wie eine Leistungsstörung. Daher kommt § 1435 zur Anwendung.-Für das geradezu Unmögliche hat man § 1435 analog, wenn man nur auf eine Gegen-leistung, nicht aber auf einen Vertrag vertraut hat oder § 877 per analogiam.

Unerlaubtheit: Wenn eine Vereinbarung gesetz- oder sittenwidrig iSd § 879 ist sie un-wirksam, dh sie entfaltet keine Rechtswirkungen. § 879 ist jedoch überschießend. Bei Ge-setzwidrigkeit greift § 879 keinesfalls immer ein, sondern immer nur wenn das Gesetz einen Vertragsabschluss verhindern will (zB nicht bei Ladenschlusszeiten). Das gesetzliche Verbot der Ladenschlusszeiten will nicht den Vertrag verhindern, sondern begnügt sich mit Verwaltungsstrafen. Der Vertrag rechtfertigt daher die Vermögensverschiebung. Es gibt drei Fallkonstellationen, in denen es zu keiner Rückabwicklung kommt.

1. Schutz: Verbot schützt eine der Parteien: Wenn eine Vereinbarung unwirksam ist, weil sie gegen die Vorschriften des Wuchers besteht, so ist die Vereinbarung nicht wirksam. Das was zu viel bezahlt wurde, kann zurückgefordert werden. Dies auch

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Unmöglichkeit

AnfänglicheNachträgliche§1435

Schlichte§1435

§878Rechtlich unmöglich,

fakisch absurd§§ 1435 pA, 877


dann, wenn der Leistende wusste, dass er nicht schuldet. Ansonsten könnte man das Verbot leicht umgehen. Die Verbotsnorm greift auf die Rückforderung durch.

2. Durchsetzung: Wenn das Gesetz bloß die Entstehung durchsetzbarer Verpflich-tungen verhindern will. Dies ist zB ein Fall bei der Beeinträchtigung der körperli-chen Integrität: ZB Mann gibt einer Frau, damit sie sich liften lässt. Die Verbind-lichkeit kann nie entstehen. Wenn tatsächlich getan wurde, was versprochen wurde gibt es aber auch keinen Grund für die Rückforderung. Auch die Prostitution führt nicht zu einem Vertragsabschluss. Die Leistung muss aber nicht zurückgegeben werden.

3. 1174 Abs 1: Was wissentlich zur Bewirkung einer unerlaubten . Bsp: A gibt B Geld, damit er X verprügelt. Man will keine Drucksituation für den Empfänger entstehen lassen. § 1174 ist daher nur anwendbar, wenn Dritte bedroht. Wenn A dem B Geld gibt, damit er X Drogen bringt, gibt es das daher nicht?

7.1.3. Rückabwicklung im DreiecksverhältnisEs gibt nur die oben genannten Leistungskondiktionen. Dabei stellt sich nur die Frage, wer gegen wen diese Kondiktion geltend machen kann. Im Dreiecksverhältnis setzt man immer ein krankes Schuldverhältnis voraus. Es geht immer um die Frage der Tragung des Insol-venzrisikos.

7.1.3.1. AnweisungWenn eines der Verhältnisse (Deckungsver-hältnis, Valutaverhältnis) beschädigt ist, so muss es einen Anspruch geben. Wer etwas zahlt, was er nicht schuldet, kann es zurück-fordern. Wenn das Deckungsverhältnis irr-tumsrechtlich oder durch Dissens aufgelöst wird, kann der Produzent bzw Verkäufer (Anweisender) zurückfordern. Es kann dann mit § 1431 zurückgefordert werden. Dreiper-sonal kann es nur sein, wenn rechtliche und faktische Leistung auseinanderklaffen. Bei Identität wäre es ein normales zweipersonales Verhältnis. Es stellt sich immer die Frage, von wem zurückgefordert werden kann. Der Angewiesene hat es dem Anweisenden ge-schuldet, aber dem Anweisungsempfänger geleistet. Sachenrechtlich wird das Dreiecksver-hältnis als Streckengeschäft bezeichnet, schuldrechtlich als Anweisung.

Es kommt zu einem Problem: Irrtumsrechtliche Auflösung (§ 877), Dissens (§ 1431), Wandlungs (§ 1435), etc. im

1. DV: Faktisch bringt der Angewiesene dem Anweisungsempfänger eine Leistung. Er will damit aber sein Schuldverhältnis mit dem Anweisenden zum Erlöschen brin-gen. Durch die kurze Abwicklung sollen zwei andere Schuldverhältnisse erfüllt und damit zwei Leistungen erbracht werden. Die Abwicklung erfolgt daher im kurzen, die Rückabwicklung jedoch im langen Weg. Der Angewiesene ist daher entreichert, der Anweisende bereichert. Es kommt nicht darauf an, wo die Sache ist, da diese beim Anweisungsempfänger und nicht beim Anweisenden ist. Der Angewiesene hat daher eine Leistungskondiktion gegen den Anweisenden.

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Anweisender Anweisungsempfänger

Angewiesener

DV

VV

EV


Sachenrechtlich: Prinzip der kausalen Tradition. Der Vormann (Anweisende) ist nicht Eigentümer und kann dadurch schlecht Eigentum erwerben. Man schaut, wie es auf dem langen Weg wäre. Dadurch hätte der Anweisende nicht erwerben kön-nen. Der Anweisungsempfänger könnte jedoch gutgläubig nach § 367 erwerben. An-sonsten könnte der Angewiesene gegen den Anweisungsempfänger mit § 366 vorge-hen. Der Angewiesene könnte dies alternativ zum Bereicherungsanspruch gegen den Anweisenden geltend machen.a

2. VV: Der Angewiesene ist aus dem Schneider, da er seine Sache hergegeben hat, zu-gleich aber den Vertrag mit dem Anweisenden erfüllt hat. Der Anweisende muss aber zahlen, da das DV noch Bestand hat, bekommt aber nichts vom Anweisungs-empfänger. Daher kann nur er anspruchsberechtigt sein und der Anweisungsemp-fänger verpflichtet sein. Daher hat der Anweisende eine Leistungskondiktion gegen den Anweisungsempfänger.

Sachenrechtlich: Ohne Titel kann kein Eigentum erworben werden (auch nicht ori-ginär). Ein originärer Erwerb ist nur bei Fehlen der Verfügungsbefugnis möglich. Der Empfänger kann daher nicht Eigentum werden (anders, wenn gewandelt wird

sachenrechtlich ex nunc). Wer Eigentümer ist, ist strittig. Es bleibt nach hA je→ -doch der Angewiesene Eigentümer. Der Angewiesene hat daher einen Anspruch ge-gen den Anweisungsempfänger nach § 366 . Man könnte behaupten, dass die Klage gegen den Anweisungsempfänger rechtsmissbräuchlich ist. Dies müsste man aber begründen. Der Anweisungsempfänger könnte als Besitzmittler des Anweisenden aufgetreten sein. Dagegen wird jedoch eingewendet, dass der Anweisungsempfän-ger im eigenen Namen und nicht als Besitzmittler übernommen hat. Ein dritte Vari-ante ist, dass der Angewiesene einen Anspruch hat, aber die Sache an den Anwei-senden herauszugeben ist.

3. DV+VV: Dies ist der häufigste Fall (zB Gewährleistung: Mangel im VV ist auch ein Mangel im DV). Man kombiniert daher die obigen Ansprüche. Der Angewiesene for-dert seine Leistung beim Anweisenden, dieser beim Anweisungsempfänger zurück. Alternativ gibt es die Eigentumsklage des Angewiesenen gegen den Anweisungs-empfänger. Bei einer Wandlung geht wieder § 366 nicht (sachenrechtliche ex nunc Wirkung).

Die Anweisung kann zwei Ausprägungen haben. Das Streckengeschäft ist eine Ausfor-mung, wo zwei Leistungswege abgekürzt werden sollen. Die Anweisung kann aber auch angenommen werden, wodurch ein abstraktes Schuldverhältnis gegen den Anweisungs-empfänger besteht. Der Angewiesene hat keine Vereinbarung abgeschlossen. Wenn er aber schon an dem Anweisenden verpflichtet ist, muss er auch dessen Anweisung befolgen. Wenn der Angewiesene durch die einseitige Anweisung verpflichtet ist an den Anweisungs-empfänger zu liefern, dann kann nicht dadurch eine Verpflichtung gegenüber einem Drit-ten (dem Anweisungsempfänger) entstehen. Der Anspruch würde nicht übergehen, son-dern es wären Ansprüche kumuliert. Dies wäre eine Verschlechterung. Wird die Anwei-sung jedoch angenommen, so führt dies zu einem abstrakten Schuldverhältnis. Darin kann man sich nicht mehr auf die Ungültigkeit des DV oder VV berufen. Diese Annahme eines abstrakten Schuldverhältnisses ist idR völlig verfehlt. Es spielt jedoch eine Rolle, wenn Banken im Spiel sind. Man gibt etwa bei der Bank einen Dauerauftrag für die Miete. Der Betrag soll dann jeden Monat auf das Konto des Vermieters überwiesen werden. Der Mietvertrag ist das Valutaverhältnis. Der Bank zwischen Mieter und Bank ist das De-

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ckungsverhältnis und das Einlösungsverhältnis besteht zwischen der Bank und dem Ver-mieter. Der Vermieter könnte immer nur dann sicher, wenn er das Geld in Händen hat. Die Buchung ist noch nicht die Leistung selbst. Die Bank könnte sich dann monatlich auf ein fehlerhaftes Deckungs- oder Valutaverhältnis berufen. Dies kann jedoch nicht sein, da der Sinn ist das Geld Hin- und Herschieben zu erleichtern. Die Bank verpflichtet sich durch die Überweisung abstrakt dazu da Geld herauszugeben. Die Anweisung hat daher zwei Funktionen: Erleichterte Erfüllung (keine Annahme erforderlich), Bargeldfunktion im Valutaverhältnis (Annahme). Ist das Schuldverhältnis einmal abstrakt, so bleibt es ab-strakt. Es kann daher auch nicht nach der Überweisung zurückgefordert werden.

7.1.3.2. Vertrag zugunsten Dritter (§ 881)

Hat der Dritte einen direkten Anspruch, so handelt es sich um einen echten Vertrag zu-gunsten Dritter, ansonsten um einen unechten. Der unechte Vertrag zugunsten Dritter unterscheidet sich gar nicht von der Anweisung. Wenn schon in der vertraglichen Verein-barung im Deckungsverhältnis vereinbart wird, dass die Leistung einem Dritten zukom-men soll, so handelt es sich um einen Vertrag zugunsten Dritter, ansonsten um eine An-weisung.

Der echte Vertrag zugunsten Dritter ist vergleichbar mit der angenommenen Anwei-sung. Der Schuldner ist zwar verpflichtet dem Dritten die Leistung zu erbringen, er hat je-doch die Einreden aus dem Deckungsverhältnis!

Perner: Donnerstag: 04. Juni 2009

7.1.3.3. Bürgschaft und GarantieDie Bürgschaft ist ein Vertrag zwischen Bürge und Gläubiger. Der Inhalt ist, dass der Bürge zahlt, wenn der Hauptschuldner nicht leistet. Die Bürgschaft ist durch die Akzesso-rietät gekennzeichnet.

Bei der Garantie sieht es ähnlich aus. Neben der Sicherungsfunktion besteht jedoch auch das Prinzip der Abstraktheit. Die Garantie ist daher nicht akzessorisch. Dies unterschie-det sie von der Bürgschaft. Die Ga-rantie bleibt daher auch bestehen,

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Versprechensempfänger Dritter

Schuldner

DV

VV

EV


Angewiesener

DVVV

EV

Schuldner Gläubiger

Bürge

DV

VV

Bürgschaft

svertra

g


Angewiesener

DV

VV

EV

Garantieauftraggeber(Werkunternehmer)

Garantiebegünstigter(Werkbesteller)

Garant

DV

VV

Garantiev

ertrag

Akzessorietät


wenn die Hauptschuld keinen Bestand hat. Die Garantie hat dadurch auch eine Bargeld- und Liquiditätsfunktion. Man kann sie abrufen ohne, dass man das Hauptverhältnis be-weisen lassen muss. Der andere muss einwenden, dass zB der Gewährleistungsanspruch nicht berechtigt ist. Die Abstraktheit bedeutet nicht, dass das Werk immer, sondern nur vorläufig beim Werkbesteller bleibt. Einmal abstrakt immer abstrakt. Der Garant kann da-her nicht den Werkbesteller (Garantiebegünstigter). Der Werkunternehmer (Garantieauf-traggeber) macht die Leistungskondiktion geltend. Der Garant hat nur einen Aufwandser-satz nach § 1014 gegen den Werkunternehmer.

7.1.3.4. ZessionHier wird nun wird der Kaufvertrag ungültig oder gewandelt.

Der Verkäufer verlangt die Sache mit der Leistungskondiktion vom Käufer zurück. Von wem verlangt der Käufer aber den Kaufpreis zurück: Vom Ver-

tragspartner oder vom Zessionar, an der er geleistet hat und demgegenüber er verpflichtet gewesen wäre. Nach der hA muss sich der Käufer an den Zessionar wenden, da er an die-sen faktisch geleistet hat und er auch an diesen leisten wollte. Dagegen wurde eingewen-det, dass sich die Lage mittelbar verschlechtern könnte. Der Käufer richtet sich daher pri-mär an den Zessionar mit einer Ausfallshaftung des Zedenten.

7.1.3.5. Leistung an den ScheinvertreterWenn Leistungen erbracht worden sind, stellt sich die Frage wie rückabzuwickeln ist. Der Scheinvertreter wird idR auch die Leistungen einkassieren

Nach der hA muss man unterscheiden ob der falsus procurator wenigstens zum Empfang der Leistung berechtigt war:

• ja: Leistungskondiktion gegen Geschäftsherr

• nein: Leistungskondiktion gegen falsus procurator.

Alles andere wäre mit dem Prinzip der Privatautonomie nicht vereinbar.

7.2. Bereicherung in sonstiger WeiseHier sind zwei Tatbestände maßgeblich: §§ 1041 und 1042.

Die Bereicherung in sonstiger Weise entscheidet sich von der Leistungskondiktion nur da-durch, dass der Entreicherte dem Bereicherten keine Leistung erbracht hat.

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Zedent(Verkäufer)

Zessus(Käufer)

Zessionar

(Kaufvertrag)

Scheinvertreter(falsus procurator)

Geschäftsherr

Geschäftspartner(Käufer)

Kaufvertrag


7.2.1. Verwendungsanspruch (§ 1041)Der Bereicherte hat einen Vermögensvorteil aus einer Sache gezogen, die ihm im weitesten Sinne nicht gehört: zB Fahren mit fremden Auto ohne Erlaubnis, Verzehr fremder Speisen, Verwendung fremder Marken für eigene Produkte (zB Nivea für Noname-Ware).

Sachen sind im Weiten Sinn des § 285 zu verstehen. Mit Eigentümer ist auch der Inha-ber eines Patents oder der Gläubiger einer Forderung gemeint. Auch der Servitutsberech-tigte (beschränktes dingliches Recht) ist beschränkt. Er kann aber nicht in seiner Substanz sondern nur in seinem Nutzungsrecht entreichert werden, da nur dieses ihm ausschließ-lich zusteht.

Die Bereicherung in sonstiger Weise (Verwendungsansprüche) sind subsidiär zu den Leistungskondiktion. Wenn man ein Auto stiehlt ist man §§ 366 und 1041 ausgesetzt. Wenn man die Sache vernichtet, hilft § 366 nichts mehr, es besteht aber weiterhin ein schuldrechtlicher Anspruch gem § 1041. Die Ansprüche § 366 und § 1041 laufen immer parallel.

Es gibt fünf Gründe, warum der Verwendungsanspruch subsidiär sind:

1. Ein Vertragsverhältnis rechtfertigt die Bereicherung. Ein (Unter)mieter ist ge-genüber dem Eigentümer natürlich keinem Bereicherungsanspruch ausgesetzt. So-lange der Mietvertrag besteht hat sich der Eigentümer seines Eigentums für einen Teil begeben. Der Eigentümer kann daher nicht jederzeit den Mieter rausschmei-ßen.

2. Gegen den gutgläubigen Erwerber gibt es niemals einen Anspruch des vormals Berechtigten nach § 1041. Der vormals Berechtigte kann sich nicht auf § 366 beru-fen und somit auch nicht auf § 1041. Die beiden Ansprüche laufen daher immer par-allel. Wäre es anders, würde man den gutgläubigen Anspruch bejahen und dies durch § 1041 (primär: Herausgabe der Sache) wieder zunichte machen.

3. Die Leistung des Entreicherten an den Bereicherten begründet wenn dann eine Leistungskondiktion, niemals einen Verwendungsanspruch.

4. Subsidiär ist der Verwendunganspruch auch zur GoA (§ 1041: Wenn ohne Ge-schäftsführung).

5. Gesetzliche Normen rechtfertigen eine Vermögensverschiebung.

Der Versionsanspruch hat in sei-ner Bedeutung verloren. Der Versi-onsanspruch (=Versionsklage) ist ein Anspruch gem § 1041. Es ist ein Verwendungsanspruch gem § 1041 nur in einer besonderen Konstella-tion.

Der Eigentümer hat die Sache jemandem geborgt. Dieser beschädigt sie und lässt sie repa-rieren. Der Werklohn ist nun nicht einbringlich. Der Versionsanspruch ist der Anspruch nach § 1041 des Werkunternehmers gegen den Eigentümer. Die Begründung ist, dass die Vermögensverschiebung zum Eigentümer nicht gerechtfertigt ist.

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Werkunternehmer(Werkstatt)

Werkbesteller(Leihnehmer)

Eigentümer(Leihgeber)

§1041?

2.

1.Le

ihe


Die hA geht davon aus, dass zwei verschiedene Vertragsverhältnisse vorliegen. Die hA lehnt den Versionsanspruch daher ab (Vertragsverhältnisse rechtfertigen die Berei-cherung).

Wenn ein Verhältnis ungültig ist, gibt es jedenfalls einen Versionsanspruch. Das Zurück-behaltungsrecht (§ 471) setzt Konnexität voraus (durch die Sache verursachter Schaden oder Aufwand auf die Sache). Das Zurückbehaltungsrecht besteht daher, wenn ich mit meinem Ball ein Fenster einschieße, nicht aber wenn ein Dritter mit meinem Ball ein Fens-ter einschießt. Wenn man den Versionsanspruch bejaht hat man auch ein Zurückbehal-tungsrecht (konnex), verneint man den Versionsanspruch so hat man auch kein Zurückbe-haltungsrecht.

7.2.2. Aufwand für einen Anderen (§ 1042)

7.2.2.1. Tatbestand und AusschlussgründeWer für einen anderen einen Auf-wand macht, den dieser selbst hätte machen müssen, hat ein Recht Er-satz zu fordern. Bsp: Der vermeint-liche Vater zahlt Unterhalt oder macht andere Vermögenswerte Leistungen (zB Naturalien), dh er macht einen Aufwand. Durch die Leistung an die Tochter wird der vermeintliche Vater von der Verpflichtung befreit. Die Befreiung ist die Ersparnis und damit sein Nutzen iSd § 1042.

Der wirkliche Vater muss nur das zurückzahlen, was er sich selbst erspart hat. Der Un-terhalt bemisst sich nach der Leistungsfähigkeit der Eltern und den Bedürfnissen des Kin-des. Wenn der vermeintliche Vater daher reich und der wirkliche Vater arm ist, kann er vom wirklichen Vater nicht so viel zurückfordern, wie er gezahlt hat. Umgekehrt muss der wirkliche Vater höchstens zahlen, was der vermeintliche Vater geleistet hat. Es handelt sich daher um eine doppelte Deckelung.

Es muss sich nicht um eine gesetzliche Verbindlichkeit handeln. Man kann auch fremde Verträge erfüllen. Auch diese hätte der Andere nach dem Gesetz erfüllen müssen.

Früher war strittig ob der Irrtum des Leistenden ein Ausschluss sein kann. Woher kommt diese subjektive Seite? Die Befreiung ist der Nutzen, dh der Anknüpfungspunkt des § 1042. Wenn der vermeintliche Vater aber Unterhalt leistet und sich sich irrt hat er dem Grunde nach einen Anspruch nach § 1431 gegen die Tochter. Die Tochter müsste sich aber auch an den wirklichen Vater wenden können. Die Befreiung von der Befindlichkeit ist dadurch nur vorläufig. Hier wird die Konkurrenz schlagend. Der vermeintliche Vater kann sich aussu-chen, von wem er sich das Gezahlte zurückholt. Geht er gegen den wirklichen Vater vor kann er nicht mehr gegen die Tochter vorgehen und umgekehrt. Wenn er es sich vom wirk-lichen Vater holt, ist es so, als hätte von Anfang an der wirkliche Vater gezahlt. Wenn sich der vermeintliche Vater die Zahlungen von der Tochter holt, so lebt die Unterhaltspflicht des wirklichen Vaters auf. Die Entreicherung wurde dadurch bereits wieder rückgängig ge-macht. Befindet sich der Leistende in einem Irrtum kann er daher zwischen § 1431 gegen die Tochter und § 1042 gegen den wirklichen Vater wählen.

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Vermeintlicher Vater Wirklicher Vater

Tochter

1431

1042


§ 1041 ist subsidiär zur GoA. Bei § 1042 ist dies umstritten. Wenn ein Dritter daher be-wusst an die Tochter leistet, könnte eine GoA vorliegen oder ein Anspruch nach § 1042.

Unterhaltsverpflichtungen verjähren nach drei Jahren. Die Verbindlichkeit besteht aber gegenüber der Tochter. Der Bereicherungsanspruch ist aber kein Unterhaltsanspruch. Frü-her hat man gesagt es greift die allgemeine Frist von 30 Jahren. In Analogie zu anderen Verjährungsbestimmungen sagt man heute, dass auf die Verjährung der getilgten Forde-rung abzustellen ist. Nach Ablauf der drei Jahre hätte der wirkliche Vater keinen Anspruch mehr. Der Anspruch besteht daher nur für die letzten drei Jahre.

In § 1422 findet sich die notwendige Zession. Man kann die Abtretung der Rechte ver-langen, wenn man eine fremde Verbindlichkeit erfüllt. Wenn Abtretung verlangt wird, geht die Forderung über. Der Anspruch besteht dann aus der abgetretenen Forderung. Wird die Abtretung nicht verlangt, so besteht ein Anspruch nach § 1422.

Man prüft in dieser Reihenfolge:

1. gesetzliche Zession nach § 1358 (Legalzession)

2. notwendige Zession nach § 1422

3. Bereicherungsanspruch § 1042

7.2.2.2. Voreilige SelbstverbesserungBsp: Es liegt ein Mangel vor, der zur Gewährleistung berechtigt. Ein Um-stieg auf die sekundären Behelfe ist jedoch nicht möglich. Zunächst muss man Verbesserung oder Aus-tausch verlangen, dh beim Werkver-trag immer Verbesserung. Was ist nun, wenn jemanden Dritten beauftragt ohne mit dem Werkunternehmer Rücksprache zu halten. Man darf den Unmstiegsgrund nicht selbst herbeiführen.

An sich hat der Werkunternehmer selbst zu erfüllen. Jemand andere übernimmt dies. Der Befreite hat daher Ersatz zu leisten. Bei voreiliger Selbstverbesserung hat man daher jah-relang einen Anspruch nach § 1042 zugestanden. Nach dem Wortlaut ist dies auch korrekt. Wenn man drei Mal anruft und es meldet sich niemand oder der Werkunternehmer ab-lehnt, kann man umsteigen. Gegen § 1042 wird vorgebracht:

1. Die Gewährleistungsfristen betragen zwei oder drei Jahre. Kann man durch die voreilige Selbstverbesserung die Gewährleistung verlängern? Nein, § 1042 gilt daher nur in der Gewährleistungsfrist.

2. Es ist auch irgendwie komisch, dass über § 1042 doch Geldersatz geleistet wird. Durch § 1042 bekommt man aber weniger als man durch Preisminderung be-kommen würde, da man nur bekommt, was sich der Unternehmer erspart hätte. Man nimmt dem Unternehmer daher nicht den Gewinn weg, aber das was er ohne-hin aufwenden hätte müssen.

3. Es gilt nur im dreipersonalen Verhältnis. Dies steht jedoch nirgends, sondern soll sich angeblich aus dem System ausgeben.

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Werkunternehmer Werkbesteller

Dritter

Werkvertrag


Der OGH hat § 1168 den Vorzug gegeben. Wenn der Werkbesteller das Werk abbestellt, muss er dennoch den Werklohn zahlen. Es kommt auf die Sphäre an. Wenn man beim Fri-sör nichts bezahlen muss, wenn man kurzfristig absagt, so ist dies daher Kulanz. Der Un-ternehmer muss sich aber anrechnen lassen, was er sich erspart hat. Dies führt im Ergeb-nis zu den gleichen Ergebnissen wie § 1042.

7.3. Inhalt des AnspruchesNachdem man den Anspruch bejaht hat muss man sich die Rechtsfolge anschauen. Die Frage hängt nicht spezifisch mit Leistungskondiktionen oder Verwendungsansprüchen zu-sammen. Für beide gelten daher die gleichen Grundsätze.

Der primäre Anknüpfungspunkt ist, dass die Bereicherung rückgängig gemacht wer-den soll. Das Problem kommt erst, wenn die Sache nicht mehr (leicht) zurückgegeben wer-den kann.

Die Höhe löst man in vier Schritten:

1. Rückgabe in natura. Dabei ist die geleistete Sache und der Kaufpreis zurückzu-geben. Wenn sie möglich und tunlich ist, dann ist sie geschuldet.

2. !! Ist die Rückgabe nicht möglich oder untunlich, so ist Wertersatz zu leisten. Dies entnimmt man aus einer Analogie zu § 1323 (primär Naturalrestitution, sonst Wer-tersatz). Die Tendenz geht in die Richtung, dass die Naturalrestitution untunlich ist, wenn Geldersatz verlangt wird. Ein Bsp ist wenn an der Sache schon originär Eigen-tum erworben werden ist. Dabei ist die Herausgabe des erlangten Vorteils zu prü-fen. Der erlangte Vorteil ist die Einnahme des Kaufpreises bei der Weiterveräuße-rung. Dieser Nutzen ist herauszugeben. Bei verzehrten Speisen oder verbranntem Holz liegt der Nutzen in dem der bestimmungsgemäßen Gebrauch. Der erlangte Vorteil ist in Geld zu bemessen und es steht ein Geldanspruch zu. Es ist für den er-langten Vorteil danach zu differenzieren, ob der Bereicherungsschuldner redlich ist:

1. IZw gem § 328 redlich: Nutzen, höchstens aber Verkehrswert.

2. Unredlich: Nutzen, mindestens aber Verkehrswert. Unredlich ist wenn man von der Anfechtungsmöglichkeit weiß.

Der Verkehrswert bemisst sich nach dem Zeitpunkt der Bereicherung.

3. Benutzungsentgelt. Wenn ein Dieb vier Wochen mit dem Auto fährt, dann be-steht ein Anspruch gem § 366 konkurrierend zu § 1041. Wenn die Sache zurückge-geben wurde, gibt es nur ein Benutzungsentgelt, da die Bereicherung (das Auto) ja schon zurückgegeben wurde. Das Benutzungsentgelt soll die Wertminderung aus-gleichen. Der Redliche muss höchstens das marktübliche, der Unredliche mindes-tens das marktübliche Benutzungsentgelt leisten.

4. Der Redliche kann sich alle Früchte behalten, der Unredliche muss alle Früchte herausgeben (§§ 330, 335) Früchte sind zB die Äpfel eines Baumes, Zinsen bei ei-nem Sparbuch, dh alles was von der Hauptsache abfällt.

Die Rückabwicklung synallagmatischer Verträge funktioniert nach folgendem Prin-zip: Nur wenn der Vertrag weg ist (war nie dar; ist weggefallen) gibt es keine Rechtferti-gung der im Hinblick auf den Vertrag erhaltenden Leistungen. Beide Parteien haben den

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gleichen Anspruch: § 877 (Irrtum), Dissens (§ 1431), Wandlung (§ 1435). Was bei der Ab-wicklung gilt, gilt auch bei der Rückabwicklung: § 1052 Zug-um-Zug-Prinzip. Nach der Rsp ist kein Benutzungsentgelt zu zahlen, wenn beide Vertragsparteien redlich waren. Dies kann nicht stimmen, wenn wegen einer Leistungsinäquivalenz aufgelöst wird.

Wenn die Sache untergegangen ist, muss man differenzieren: Der Unredliche hat den Verkehrswert herauszugeben, der Redliche einen allfällige Nutzen, der mit dem Verkehrs-wert beschränkt ist.

Die Zweikondiktionentheorie und die Saldotheorie behandeln beide die Frage, was passiert, wenn nach Austausch von Ware und Preis die Sache zufällig beim Käufer unter-geht.

• Nach der in Österreich herrschenden Zweikondiktionentheorie handelt es sich um zwei Kondiktionen, dh sie sind unabhängig. Die Frage kann man mit den oben genannten Ansätzen lösen. Der Redliche muss nichts herausgeben, der Unredliche den Verkehrswert. Im Ergebnis gibt es einen Anspruch des Käufers gegen den Käu-fer.

• Die Saldotheorie weicht ein bisschen von diesen Prinzipien ab. Diese kommt an sich aus Deutschland. Dort gibt es auch ein eigenes Rückabwicklungsschuldverhält-nis. Der Käufer trägt das Risiko des zufälligen Untergangs (allgemeine Gefahrtra-gungslehre). Es kann daher nur der übersteigende Saldo herausgefordert werden.

Die aufgedrängte Bereicherung betrifft Fälle, in denen mit der Bereicherung auch Nachteile beim Bereicherten eintreten (zB ungefragtes asphaltieren eines fremden Geh-steiges; ungefragtes Reparieren eines fremden Rasenmähers). Es geht aber praktisch rele-vant um die Unterhaltsverbrauchsjudikatur. Der Arbeitnehmer gibt etwa einen nicht ver-anlassten Überschuss redlich aus. Wenn man etwas leistet, was man nicht schuldet, so kann man an sich gem § 1431 zurückfordern. Leistungen mit Unterhaltscharakter müssen nicht zurückgezahlt werden, wenn sie redlich verbraucht werden.

Bereicherungsansprüche verjähren in 30 Jahren. Sonderregelungen werden in Analogie gebildet (wichtig: § 1042).

Wenn ein Vertrag zustande gekommen ist, gibt es keine Kondiktionen. Wenn er aufgelöst wird, gibt es Kondiktionen. Im Verbraucherrecht gibt es aber besondere Rücktrittstat-bestände. Der Verbraucher kann dabei ohne oder mit bestimmten Gründen zurücktreten. Der Verbraucher hat nur Wertersatz zu leisten, wenn er einen klaren und überwiegenden Vorteil aus der Sache erlangt hat (§ 4 KSchG). Ist die Sache noch vorhanden, so ist die Sa-che zurückzugeben. Wenn die Sache kaputt ist, hat der Verbraucher nur zu leisten, wenn er einen überwiegenden und klaren Vorteil daraus hat. Dies berührt nicht die Schadenersatz-ansprüche. Wenn der Verbraucher daher nach dem Rücktritt die Sache zerstört, dann gibt es trotzdem einen Schadenersatzanspruch.

Wenn ein Geschäftsunfähiger eine Leistung erbringt, die er nicht schuldet, kann er im-mer zurückverlangen (auch wenn wissentlich, noch nicht fällig). Wenn man einem Ge-schäftsunfähigen etwas zahlt, was man nicht schuldet, kann man grundsätzlich nach § 1431 zurückfordern. Hier gibt es aber eine Analogie zu § 1424. Der Geschäftsunfähige muss nur herausgeben wenn die Sache noch vorhanden ist oder er einen klaren Nutzen aus der Ver-wendung gezogen hat. Dies kann bei Schüler- oder Jugendkonten relevant werden. Ein solcher Vertrag ist idR ungültig, da er nicht von § 151 gedeckt ist. Daher sind alle Leistun-gen rückabzuwickeln.

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Vonkilch: Montag: 08. Juni 2009

8. Mietrecht

8.1. GeschichteDas Mietrecht ist in drei Ebenen geregelt. Zu dieser Trias kam es durch die Geschichte. Schon das ABGB hatte Normen für mietrechtliche Normen parat. Das ABGB regelt den Mietvertrag mit dem Pachtvertrag unter den Bestandverträgen (§§ 1090-1121). Das ABGB regelt den Mietvertrag wie alle anderen Vertragstypen nur grundlegend. Die Herren des Vertrags sollen die Parteien sein. Diese Privatautonomie war ein Problem aufgrund der Übermacht am Markt. Daher hat die Rechtsordnung ein zwingendes Schutzrecht für den Schwächeren geschaffen und zwar beim Dienstvertrag und Mietvertrag. Die Wurzel für den Mieterschutz findet sich in Mieterschutzverordnungen von Kaiser Karl um 1870. Die Grundgedanken waren damals schon die Zins- und Preisschutz und der Kündigungsschutz (Bestandsschutz iwS, Endigungsschutz). Endigungsschutz ist mehr als Kündigungsschutz. Die Säulen des Mieterschutzes sind daher Preisschutz und Endigungsschutz.

Seit 1. April 2009 gibt es eine Novelle mit jedoch nur geringfügigen Modifikationen im-Mietrechtsgesetz (MRG). Der Kodex muss einer ab Oktober 2006 sein.

Die Mieterschutzverordnungen waren nur als Provisorium gedacht, hatten jedoch Bestand und wurden in ein eigenes Mieterschutz (Mie-tengesetz) gegossen. Dieses wurde 1982 durch das MRG 1982 abge-löst. Dieses MRG wurde jedoch bereits häufig novelliert. Es gab Wohnrechts- bzw Mietrechtsänderungsnovellen 1985, 1986, 1991,

1994, 1997, 1999, 2000, 2001, 2006, 2009. Die Änderungen gab es durch die Wechsel in der Regierung und die permanente Nachreparatur. In der Praxis muss man immer das da-mals anwendbare Recht prüfen.

Wenn das MRG nicht anwendbar wäre, wäre das ABGB anwendbar. Das MRG kann nicht nur ganz oder gar nicht, sondern auch nur teilweise anwendbar sein. Es gilt dann nur eine der beiden Säulen: Endigungsschutz. Dies ist mehr als der Kündigungsschutz, näm-lich: § 14 MRG (Eintrittsrecht im Todesfall), § 29 MRG (Befristungen), § 30 ff Kündigungs-schutz). Bei Befristungen kann der Mieter grundlos (Grund = Frist) auf die Straße gesetzt werden. Im Teilanwendungbereich gelten daher die §§ 14, 29, 30 ff Kündigungsschutz. Den Anwendungsbereich legt § 1 MRG fest. Abs 2 regelt vollkommene Ausnahmen, die Abs 4 und 5 die Teilanwendungbarkeit. Der Rest ist dann theoretisch nach dem ABGB, aber praktisch primär nach dem Vertrag zu lösen. Die Prüfung erfolgt daher wie folgt:

1. § 1 Abs 1 grundsätzlicher Geltungsbereich

2. § 1 Abs 2 Vollausnahmen

3. § 1 Abs 4 und 5 Teilausnahmen

4. Vollanwendung des MRG

Nur weil das MRG voll gilt heißt dies nicht, dass man das ABGB weglegen kann. Das MRG spricht ausdrücklich vom ABGB in den §§ 3 Abs 1 aE, 10 Abs 8 und § 29 MRG.

§ 1 Abs 3 enthält einen Brückenschlag zum Wohnungsgemeinnützigkeitsgesetz (WGG). Dies ist relevant, wenn die Wohnung von einer gemeinnützigen Bauvereinigung (Genossenschaftswohnung) gebaut wurde. Auch solche Mieter haben einen Endigungs-

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ABGB MRG


schutz. Dabei sind die Säulen teilweise anders. Der Endigungsschutz ist ident. Der Preis-schutz im MRG ist, was eine Wohnung kosten darf. Ob man einen Gewinn macht ist dabei egal. Gemeinnützige Bauvereinigungen haben Häuser zu bauen und zu vermieten und da-bei die Selbstkosten hereinzubringen (Selbstkostenprinzip).

1979 ist das KSchG noch dazu gekommen. Gem § 1 Abs 4 ist das KSchG nicht auf Arbeitsverträge anzuwenden. Eine solche Aussage gibt es für Mietverträge nicht. Es wurde jedoch erst von einem Funk-tionär der Arbeiterkammer entdeckt, das das KSchG auch auf Miet-verträge anwendbar ist. Es ist aber noch unklar, wie weit der Mieter das zuviel Bezahlte zurückfordern kann. Bautechnisch könnte man von einer Schnittstellenproblematik sprechen. Nach dem OGH sind verstoßen die Reparaturklauseln, wonach der Mieter reparieren

muss gegen § 9 KSchG (Ausschluss von Gewährleistung). Die unteren Instanzen folgen je-doch der Lehre und sagen, dass diese nicht gegen das KSchG verstößt. Bei einem Streitwert von unter 4.000€ kommt man jedoch nicht zum OGH. Daher ist entscheidend, wie hoch der Streitwert ist. Neben den Reparaturkosten ist auch das Ausmalen beim Ausziehen um-stritten.

8.2. Anwendungsbereich

8.2.1. Geltungsbereich (§ 1 Abs 1)Das KSchG ist auf einen Mietvertrag anwendbar, wenn ein Verbrauchergeschäft vorliegt (Unternehmer Verbraucher). Wann ist man als Vermieter ein Unternehmer? Die Tätig↔ -keit ist unternehmerisch, wenn es einer Mindestorganisation bedarf. In Deutschland er-folgt die gewerbliche Vermietung ab 80-90 Objekten. Man wird daher in Österreich von ähnlichen Werten ausgehen müssen. Es gibt im KSchG auch zweifelsfreie Regelungen § 27b (Heimträger). Eine solche Klarstellung wäre auch für die Unternehmensqualifikation des Vermieter durch den Gesetzgeber möglich.

Dem MRG unterliegen Mieten von Wohnungen, Wohnungsteilen oder Geschäftsräum-lichkeiten. Diese einfach anmutende Regel wird viel diskutiert. Miete ist – im Gegensatz zur Leihe – entgeltlich. Bei einer Miete von 10% des am Markt erzielbaren Preises hat man daher eher eine Leihe?

Zu beachten ist der Unterschied zwischen Geschäftsraummiete und Unternehmen-spacht. Bei Unternehmenspacht wird das ganze Unternehmen mit seiner Struktur über-nommen, bei der Geschäftsraummiete nur der Raum überlassen. Ein Rohbau ist etwa kein Unternehmen und kann daher nur eine Geschäftsraummiete sein. Der OGH begann in den 90er Jahren zu judizieren, dass man auch ein Edelrohbau in einem Einkaufszentrum pachten kann. Dafür spricht die Infrastruktur, die Fortführungspflicht und die damit ver-bundene umsatzabhängige Miete.

Unterliegen gemietete Vereinslokale dem MRG? Die Mitglieder wohnen nicht darin. Ein Vereinslokal ist aber ein Geschäftslokal iwS und unterliegt damit dem MRG. Legal be-kommt man die Mieter mit einer Ablöse hinaus, die jedoch nicht angenommen werden muss. Man muss sich daher sein Eigentum „wieder kaufen“.

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ABGB MRG

KSchG


Sind Freizeiträume ein Anwendungsfall des MRG? Sie sind weder Wohn- noch Ge-schäftsräume und daher neutrale Objekte. Sie unterliegen daher nicht dem MRG. Weiters unterliegen privat genutzte Garagen nicht dem MRG.

Eine Fläche ist an sich kein Raum. Sollte die Fläche zwecks Superädifikatserrichtung ge-mietet werden ist das MRG auf den Vertrag analog anwendbar. Dabei muss das Grundver-hältnis einen Endtermin aufweisen (Belassungsabsicht). Der Schutz ist derselbe ob man sich die Wohnung selber baut oder in eine gemachte Wohnung geht. Freiflächen fallen daher grundsätzlich nicht unter das MRG.

8.2.2. Vollausnahmen (§ 1 Abs 2)• Z 1 Erfolgt die Vermietung im Rahmen bestimmter (Beherberbungsunterneh-

men) so fällt dies nicht unter das MRG. Dabei ist ein permanenter Umschlag ist Unternehmensgegenstand.

Heime haben zB eine Gemeinschaftsküche und fallen nicht unter das MRG. Der Schutz erfolgt durch § 27b KSchG.

Vermietung im Rahmen von Verkehrs- und Flughafenbetriebsunternehmen zB Stadtbahnbögen der Wiener Linien, Unterkünfte am Flughafen fallen ebenfalls aus dem MRG heraus. Nach einer Ansicht muss das vermietete Objekt für den Be-trieb erforderlich sein, nach einer anderen Ansicht muss sich die Liegenschaft nur auf dem Grund des Betriebs befinden. Die Vermietung der Stadtbahnbögen ist etwa ebensowenig wie die Vermietung von Unterkünften am Flughäfen erforderlich.

• Z 1a Bei karitativen Vereinen gibt es keine Missbrauchsgefahr.

• Z 2 Dienstwohnungen sind mit einer anderen Bestandsdauer versehen. Dabei wird dem Flexibilitätsinteressen Rechnung getragen.

• Z 3 behandelt zwei Fälle, wenn die Miete allein durch Fristablauf unter einem halben Jahr endet. Praktisch hat man den ersten Fall für Kunstschaffende ge-schaffen. Weitere Anwendungsfälle sind die UNO-Diplomaten, oder Mieten für die Dauer der Sanierung der eigenen Wohnung. Dies geht nur einmal. Wenn man daher erneut sechs Monate vermietet, fällt man rückwirkend in das MRG. Dies folgt dar-aus, dass die Vollausnahme nicht erfüllt wurde.

• Z 4 Ferienzweitwohnungen fallen heraus, da kein Schutzbedürfnis besteht.

• Z 5 Mietgegenstände mit zwei oder weniger selbstständigen Wohnungen (Ein- oder Zweifamilienhäuser) fallen heraus, weil es eine Liberalisierung in der Re-gierung gab. Man wollte daher durch die Hintertüre das MRG aushöhlen. Wenn man aber dadurch das ABGB anwendbar lässt, so ist der aktuelles Stand 1916 (3. Teilnovelle). Dabei gibt es zB gem § 1116a S 2 ein besonderes Kündigungsrecht bei Tod des Mieters oder den Grundsatz Kauf bricht Miete gem § 1120. Als Dauer-schuldverhältnis gäbe es auch eine ordentliche Kündigung.

8.2.3. Teilausnahme (§ 1 Abs 4, 5)Bei der Teilausnahme gilt nur der Endigungsschutz.

• Abs 4 Z 1: Am 30.6.1953 hat man ein Zinsstoppgesetz außer Geltung gesetzt. Die-ses Investitionsversprechen hat bis heute gehalten. Auslegungsprobleme entstehen

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auch beim Begriff des „neu errichteten Gebäudes“ (was ist zB bei einer Renovie-rung).

• Abs 4 Z 2: Dachbodenausbau Ist ein Penthouse ein Dachbodenausbau? Vom Wortlaut her wohl nicht, vom telos her vielleicht schon.

• Abs 4 Z 2a: Zubauten

• Abs 4 Z 3: 8.5.1945 war Kriegsende in Europa. Für alle Gebäude die später errich-tet wurden und im Wohnungseigentum stehen.

• Was gewinnt man praktisch durch diese Teilausnahme für die Marktfreiheit? Es steht hier nichts von öffentlichen Mitteln. Diese schaden daher nur bei Z 1.

• Abs 5: Ein Wirtschaftspark ist kein Businesspark. Diese Businessparks sind praktisch keine Fälle des Abs 5 (zB Cybersdorf, campus21). Diese waren immer schon eine Teilausnahme der Z 1. Es handelt sich um Geschäftsräume mit einheitli-cher Bewirtschaftung aber nicht überwiegend Handelsgewerbe. Dies war eine Aus-nahme für den ORF.

Dienstag: 09. Juni 2009

8.3. Haupt- und UntermieterMietverträge können durch Einzelrechtsnachfolge nicht gebrochen werden. Der Miet-vertrag klebt sozusagen an der Wohnung. Der Vermieter ist aber an ungewöhnliche Ne-benabreden nicht gebunden. Die Jud sieht die ungewöhnlichen Nebenabreden sehr re-striktiv. Ein Bsp ist wenn der Vermieter zusagt, auf ewige Zeiten die Heizkosten zu zahlen.

Haupt- und Untermiete sind wichtig, da den Premiumschutz nur der Hauptmieter hat. Der Untermieter hat nur einen Mieterschutz minderer Art. Dies zeigt sich schon bei den Säulen (Untermietzins darf 50% mehr ausmachen; erweiterter Kündigungsgrund nur ge-genüber Untermietern; wenn das Hauptverhältnis beendigt wird, bricht auch der Unter-mietvertrag weg; § 9 Veränderung des Mietgegenstands, § 11 Investitionsuerst, Weitergabe oder Schutz im Todesfall). Es entscheidet der Gesetzgeber was vorliegt.

Leichter als über Abs 1 und Abs 2 ist es Untermieter anzunehmen, wenn der Vermieter selber einen Teil der Liegenschaft angenommen hat. Es soll von der Legaldefinition wenig Untermiete übrig bleiben.

Scheinuntermietverträge können zB von einer GmbH an eine andere oder vom Mann an die Ehefrau geschlossen werden. Dies mag der Gesetzgeber jedoch nicht. Der „Unter-mieter“ kann dann die Feststellung begehren, dass er immer schon Hauptmieter war. Die 50% können daher zurückgefordert werden.

8.4. Erhaltung des BestandobjektesDieser Bereich wurde in der letzten Zeit durch das Zusammenspiel von ABGB, MRG und

KSchG sehr kompliziert.

§ 1096 ABGB sagt, dass die Erhaltung iZw Sache des Bestandgebers ist.

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Im Vollanwendungsbereich (nur hier gelten die §§ 3ff) des MRG ist nur ein Teil Vermietersache (§ 3 Abs 3). Ein bisschen muss der Mieter auch reparieren (§ 8).

Praktisch geht es bei § 3 Abs 2 MRG im Wesentlichen um die Erhaltung der allgemeinen Teile des Hauses (Stiegenhaus, Lift, Gemeinschaftsanlagen, Außenheut, Dach). Im einzelnen muss der Vermieter im Bestandsobjekt nur bei ernsten Schäden (bau-technische Gebrechen) oder bei einer erhebliche Gesundheitsgefahr tätig werden. Die Therme ist kein allgemeiner Teil und es ist kein ernster Schaden des Hauses und es geht keine erhebliche Gesundheitsgefahr davor. Daher ist der Vermieter nicht verpflichtet. Auch der Mieter ist aber nicht verpflichtet. Die Erhaltungspflichten beim MRG werden da-her heruntergeschraubt. Die Erhaltung eines Mietobjektes sollte man primär aus dem Er-trag erhalten. Das MRG beschränkt aber den Mietzins.

Es gibt in Österreich das § 18-Verfahren. Sollte das Haus in den letzten zehn Jahren nicht gedeckt haben und es stehen Arbeiten aus und nicht zu erwarten dass Kredit aufge-nommen wird, darf man dies im Rahmen der Mietzinserhöhung einheben.

Der ungeregelte Bereich wurde im Wesentlichen durch Verträge dem Mieter zuge-schanzt. Darin sieht nun der OGH einen Verstoß gegen § 9 KSchG. Dies könnte man gem § 1097, 1036 zurückfordern. Es gilt die allgemeine Verjährungsfrist.

8.5. Umfang von Veränderungen (§§ 8,9,10)Sollte man schon Mieter auf der Liegenschaft haben und eine großflächige Sanierung pla-nen wäre der Vermieter gem § 1096 ABGB auch verpflichtet Störungen von Dritten abzu-wenden. Praktisch wird durch dies durch § 372 analog überlagert, da der Mieter dadurch selbst Ansprüche gegen den Störer hat (die der Vermieter hätte).

Dem Mieter werden in § 8 Abs 2 MRG Duldungspflichten auferlegt. Sein ordnungsge-mäßer Gebrauch wird daher gesetzlich beschränkt. Es wird jemand ermächtigt in diese Rechte einzugreifen. Wenn das Gesetz ermächtigt, gibt es auch eine Eingriffshaftung. Es ist verschuldensunabhängig jeder Nachteil zu ersetzen. Im Teilanwendigungsbereich gibt es kein Duldungsrecht aber Kündigungsschutz. Ein Mieter könnte daher die Sanierung blo-ckieren. In dem Mietvertrag müsste man daher ein Duldungsrecht vereinbaren.

Abs 3 enthält ein Schonungsgebot. Bei grober Fahrlässigkeit wird auch das erlittene Un-gemach (ideeller Schaden) zu ersetzen. Ein Bsp ist wenn die Fenster im November abge-nommen und im März wieder eingebaut werden oder das Dach über den Winter durch eine Plastikfolie ersetzt wird. Das Übersiedeln und das Ausmalen lassen (der Ärger) waren 20.000€ wert. Wenn man sich ein Jahr zu Hause nicht warm duschen kann, hat die Wie-ner Schlichtungsstelle hat 365 Tage den Eintritt in ein Brausebad (3€) zugesprochen.

§ 9 MRG regelt unter welchen Voraussetzungen der Mieter das Mietobjekt verändern und verbessern darf. Der Mieter darf nicht einfach verbessern, weil die Vermieter gesagt haben: „Für das wenige Geld, sollst du auch keine schöne Wohnung haben“. Die Aufwer-tung gibt es nur, wenn es der Vermieter verbessert. Es darf nicht das äußere Erscheinungs-bild verändert werden, der Mieter muss es zahlen, es darf keine Sicherheitsgefahr entste-hen. Gem § 9 Abs 2 Z 5 ist es erforderlich iSd Abs 1 Z 2 eine Satellitenschüssel anzuschlie-ßen, wenn nicht der Anschluss an ein bestehendes System zumutbar ist. Grundsätzlich sol-len Satelliten und Kabel nach dem OGH gleichwertig sein. Die nationalen Rechtsordnun-

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gen dürfen aber nicht die freie Informationspflicht behindern. Dadurch hat der OGH ge-sagt, dass es nicht mehr gleichwertig sei. Mittlerweile kann man bei einer Satellitenschüs-sel daher nicht mehr auf das Kabel verwiesen werden. Man benötigt aber noch die anderen Voraussetzungen des Abs 1. Auf eine Biedermeierfassade wird man daher die Satelliten-schüssel nicht setzen dürfen. Es herrscht aber ein Eigenmachtverbot. § 9 MRG sagt nur unter welchen Möglichkeiten man es gerichtlich durchsetzen kann. Man muss es daher dem Vermieter zunächst anzeigen.

Sollte der Mieter Aufwendungen gemacht haben und noch ein Restnutzen bleiben hat der Mieter gem § 10 MRG einen zwingenden Anspruch auf Aufwandsersatz. Was der typi-sche Mieter als wesentliche Verbesserung empfindet ist oft nicht in Abs 2 enthalten. Es werden jedoch nur diese ersetzt. Das sind zB neue Rohrleitungen, neues Bad oder Sanitär-anlagen. Eine neue Holzeinbauküche ist nicht vorhanden. Zu ersetzen ist auch die gänzlich e Erneuerung eines schadhaft gewordenen Fußbodens. Einen hässlichen Fußboden kann man daher nicht einfach ersetzen. Neben den zwingenden Ansprüchen besteht aber auch die Möglichkeit sich mit dem Nachmieter zu einigen. Seit 2006 hat man vierzehn Tage län-ger Zeit für die Anzeige. Der Vermieter muss den Mieter auf den Formmangel hinweisen. Der Anspruch erlischt nur, wenn der Vermieter dies nicht macht oder der Mieter dem Ver-besserungsauftrag nicht nachkommt.

8.6. Änderungen auf Mieterseite (§ 12)Für die Abtretung wäre an sich eine Einigung der drei Parteien erforderlich.

Der Unterschied zwischen den §§ 12 (lebend), 14 (tot) und 12a MRG ist, dass sich jene auf Wohnungsmietverträge und dieser auf Geschäftsraummietverträge bezieht. Lebensge-fährten dürfen nur im Todesfall eine Wohnung übernehmen. Zu Lebzeiten kommen sie nicht in den Vertrag. Die Vermieter haben nur etwas gegen den Vertragseintritt, da da-durch der Vertrag so weiterläuft, wie er abgeschlossen wurde. Sollten privilegierte Perso-nen eintreten bleibt die gem § 46 MRG Miete wie es war, sonst kann gem Abs 2 der Ver-mieter die Miete anheben. Er kann aber nur bis zu 3,08€ (früher 2,91€) pro m² verlangen. Ohne gemeinsamen Haushalt bekommt man nach § 12 und § 14 die Wohnung nicht. Auch homosexuelle Lebensgefährten dürfen nunmehr eintreten. Zu Lebzeiten kann man ohne weiteres eintreten, auch wenn man sonst Wohnungsmöglichkeiten hätte, im Todesfall be-nötigt man aber ein dringendes Wohnbedürfnis.

§ 12a ermöglicht es, dass der Vermieter über Nacht den Mietpreis für Geschäftsräume auf das heutige Niveau setzt. Bei der Unternehmensübertragung muss man drei Rechtsschich-ten unterscheiden. Bis 1982 (Inkrafttreten des MRG) galt gar nichts. Naheliegend war eine Vertragsübernahme (Dreiparteieneinigung). Diese gab der Vermieter aber nicht gegen das gleiche Geld. Der alte Unternehmer ist formal Mieter geblieben, hat dem neuen aber er-laubt das Mietrecht auszuüben (gespaltenes Mietverhältnis §→ 30 Abs 2 Z 4 MRG). Diese Rechtslage war für alle drei unbefriedigend. Der ehemalige Unternehmer hat noch für den Mietzins gehaftet, der neue war von der Position des Vormannes abhängig und hatte kein eigenes Recht, der Vermieter hat nicht mehr bekommen. Daher hat der Gesetzgeber § 12a Abs 3 aF geschaffen, der heute § 12a Abs 1 darstellt. Wird ein Unternehmen veräußert geht der Vertrag ex lege über, der Vermieter kann aber den Mietzins angemessen anpassen. Man hat den share deal (Beteiligung) dem asset deal gleichgestellt. Man kann ein Unter-nehmen auch „kaufen“ indem man es auf 99 Jahre pachtet. Auch die Verpachtung soll da-her während der Dauer dazu führen, dass der Mietzins an das angemessene Niveau ange-

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passt werden kann. Es wurde eine Rückwirkungsregel für frühere Geschäfte geschaffen (Differenz verteilt auf 15 Jahre).

§ 12a soll auch dem Kreislersterben vorbeugen (Art der ausgeübten Geschäftstätigkeit). Dies ergibt sich aus den EB. Dadurch hat der Gesetzgeber die Kompetenz an den OGH ab-gegeben. Sollte ein Unternehmen sozial schutzwürdig (Nahversorgung) und ertrags-schwach sein, darf die Miete nur soweit erhöht werden, als er tragbar ist. Es stellt sich die Frage ob die Abtretung nicht verfassungswidrig ist.

8.7. KündigungsschutzIn Österreich ist der Mietzinsschutz nur ein Placebo.

Den Endigungsschutz gibt es auch im Teilbereich. Die MRG-Frist muss drei Merkmale aufweisen:

1. einfache Schriftform (beide müssen unterschreiben)

2. unbedingter Endtermin (zB 3 Jahre).

3. Bei Wohnungen muss jede Befristung mindestens drei Jahre dauern.

Es gibt zwar viele (sogar demonstrative) Kündigungsgründe, de facto den bekommt man den Mieter wenn er den Mietzins zahlt, das Haus nicht anzündet, die Nachbarn nicht prügelt und selber dort wohnt nicht hinaus. Es gibt mehrere Gruppen qualifizierte Ver-tragsverletzungen, fehlendes Wohnbedürfnis.

Mittwoch: 10. Juni 2009Donnerstag: 11. Juni 2009

Kein REP.

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Rosenmayr: Freitag: 12. Juni 2009

9. FamilienrechtDas Familienrecht ist der Bereich, der am meisten novelliert wurde (Sachwalterschafts-änderungsgesetz, Familienerbrechtsänderungsgesetz, Eherechtsänderungsgesetz 1999). Der Grund dafür ist, dass der Bereich noch mehr als die anderen von den gesellschaftli-chen Wertveränderungen abhängt. Der Ehebruch war etwa bis 1997 ein strafbares Delikt. Heute ist er nicht einmal mehr ein absoluter Scheidungsgrund. Man überlegt derzeit neue Regelungen für Patchwork-Familien. Weiter stehen die homosexuellen Partnerschaften in Diskussion. Mit dem Familienrecht hat jeder zu tun, da jeder in eine Familie hineingebo-ren wird.

Wenn das Familienrecht nicht Schwerpunkt ist, könnte es als Vorfrage kommen (zB Ab-stammungsproblem vor einem erbrechtlichem Problem).

9.1. VerlöbnisFür das Verlöbnis benötigt man die §§ 45, 46 1247 S 2 ABGB. Vorläufig in § 45 meint „der Ehe vorangehend“.

Frage: Was ist Rechtsnatur des Verlöbnisses?

• Nach der hA handele es sich um einen Vertrag. Es bedürfe daher einer entsprechen-den Willenserklärung. Nachdem es sich auf einen anderen Vertrag (Ehe) bezieht, sei es ein Vorvertrag.

• Nach einer anderen Ansicht, komme ein gesetzliches Verhältnis zustande.

Frage: Was ist die Wirkung des Verlöbnisses?

Bei einem Vertrag kann man auf Erfüllung klagen. Es besteht hier jedoch keine klagbare Heiratsverpflichtung. Das Verlöbnis kann man auch nicht durch Reuegeld, Vertragsstrafe, oder ähnliches abgesichert werden, damit nicht indirekt Zwang ausgeübt werden kann.

Es stell sich die Frage ob es sich um Rechtspflichten (Treue, anständige Begegnung) oder nur moralische Verpflichtungen handelt. Erzwingbar sind die Pflichten jedoch keinesfalls. Das Verlöbnis kann jederzeit einseitig oder einvernehmlich aufgelöst werden.

Wenn man der Vertragstheorie folgt, dann muss zumindest eine konkludentes Willens-übereinkunft (zB Handanhalten) zum Zustandekommen erforderlich. Die Geschäftsfähig-keit ist folglich vorausgesetzt. Das Geschäft ist höchstpersönlich, dh es ist keine Stellvertre-tung zulässig.

Man kann das Verlöbnis auch unter einer Bedingung oder einer Befristung eingehen. Eine auflösende Befristung ist jedoch nicht möglich, da dies dem Zweck zuwiderlaufen würde. Bei unbehebbaren oder sittenwidrigen Ehehindernissen ist das Verlöbnis wegen rechtlicher Unmöglichkeit nichtig (Geschwister, Staatsbürgerschaft).

Das Verlöbnis endet durch den Tod eines Partners, einvernehmliche Auflösung, Rücktritt eines Verlobten

Es entfaltet nur Rechtswirkungen im Fall, dass es aufgelöst wird. Eine Auflösung kann nach sich ziehen:

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1. schadenersatzrechtliche Folgen (§ 46): zB Der Mann belügt, bestiehlt und be-trügt die Frau. Die Frau hatte schon Kosten (Einladungen verschicken, Blumen be-stellen). Daneben haben sie vereinbart, dass die Frau ihren Job aufgibt und Haus-frau wird. Kann sie die Kosten verlangen? Schadenersatzpflichtig wird gem § 46 wer grundlos zurückgetreten ist und derjenige, der einen Grund gesetzt hat, dass der Partner gerechtfertigt zurückgetreten ist (alles was zu einer Ehescheidung führt: zB Treuebruch, leichter auch nicht ansteckende Krankheit). Nach der hA (keine Rsp bisher) ist auch Verschulden erforderlich, da das ABGB auf dem Boden des Ver-schuldensprinzips steht. Einen Unterschied macht dies, etwa wenn der Mann einen schweren Autounfall erleidet und die Frau darauf zurücktritt.

Ob auch Dritte Schadenersatzansprüche haben ist strittig. Vom telos her wird es vernünftig sein. Dagegen spricht die Ausuferung und der Wortlaut (arg: „dem Teile“).

Zu ersetzen ist gem § 46 der „wirkliche Schaden“. Daher ist kein immaterieller Schaden, sondern nur der Vermögensschaden, dh der in Geld messbare Schaden er-setzt. Es wird nur der Vertrauensschaden, nicht das Erfüllungsinteresse ersetzt. Der Grund ist, dass nicht wieder indirekter Zwang ausgeübt werden soll. Nach überwie-gender Ansicht ist nur der positive Schaden und nicht der entgangene Gewinn zu er-setzen.

Die Ehefrau bekommt daher den Schaden ersetzt und auch den Schaden, durch die Aufgabe ihres Geschäfts. Es gibt jedoch eine Schadensminderungspflicht, dh sie muss sich bemühen wieder eine Beschäftigung zu bekommen (§ 1304)-

2. Schenkungswiderruf (§ 1247 S): zB Das obige Verlöbnis wurde gelöst. Der Mann hat ihr einen Ring geschenkt. Nach § 1247 kann die Schenkung widerrufen werden, wenn der Eheabschluss ohne sein Verschulden unterblieben ist. Hier ist nicht nur der andere Teil, sondern auch der Dritte erfasst. Schuld iSd § 1247 ist man auch, wenn man grundlos zurückgetreten ist.

Der Mann hätte daher keinen Erfolg den Ring zurückzubekommen, da ihn eindeutig ein Verschulden tritt.

3. Bereicherungsrechtliche Grundlagen (§ 1435 analog). Die ersten beiden Fol-gen erfordern jedenfalls ein Verlöbnis, dh sie sind nicht auf eine bloße Lebensge-meinschaft anwendbar. §§ 1435 analog kann auch bei Lebensgemeinschaften ange-wendet werden. Bei echten Schenkungen aus Freiwilligkeit verfolgt man keinen wei-tergehenden Zweck. Daneben gibt es auch Zuwendungen, die auch unentgeltlich er-folgen, aber einen Zweck haben (zB Möbel für die gemeinsame Wohnung). Diese kann man dann gem § 1435 analog zurückfordern. Dies wird nur durch die treuwid-rige Zweckverfehlung ausgeschlossen. Ein Rücktritt ist alleine noch keine treuwidri-ge Zweckvereitelung.

9.2. Nichteheliche LebensgemeinschaftDie nichteheliche oder uneheliche Lebensgemeinschaft ist nicht legal definiert, da die Definition sehr schwierig ist. Nach der Jud ist eine Lebensgemeinschaft „eine länge-randauernde Wohn- Wirtschafts- und Geschlechtsgemeinschaft zwischen Mann und Frau, die nicht die Voraussetzungen einer gesetzlichen Ehe erfüllt“. Die Voraussetzungen müssen prinzipiell kumulativ vorliegen. Dies ist jedoch ein bewegliches System. Jedenfalls

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keine Lebensgemeinschaft ist eine Liebesbeziehung mit gelegentlichen gemeinsamen Übernachtungen.

So wie es keine Legaldefinition gibt, gibt es auch keine gesetzlichen Vorschriften. Die Betroffenen wollen ja gerade nicht die Ehe schließen und man will ihnen keine „Ehe light“ aufdrängen.

Die Lebensgemeinschaft hat daher folgende Merkmale:

• jederzeit auflösbar.

• Es entstehen keine eheähnlichen Rechte und Pflichten (zB Unterhalt).

• keinen Anspruch auf Aufteilung.

• kein gesetzliches Erbrecht.

In einigen Sondergesetzen wird die Lebensgemeinschaft vom Gesetzgeber anerkannt:

• Strafrecht.

• Mietrecht (§ 14 Abs 3 MRG Eintrittsrecht des Lebensgefährten).

• Gläubigeranfechtung.

• Fortpflanzungsmedizingesetz.

• Sozialversicherungsrecht.

Wenn die Lebensgemeinschaft auseinanderbricht, hat man keine gesetzlichen Fol-gen. Man darf keinesfalls die Eheregelungen analog anwenden. Man kann die allgemeinen schuldrechtlichen Regelungen prüfen (zB Vertrag). In der Praxis werden aber in Österreich nie Partnerschaftsverträge abgeschlossen.

Wenn man keinen Vertrag hat, kann man bei Schenkungen (eventuell grober Undank; ist aber sehr eng), Irrtumsanfechtung oder § 1435 analog (Hingaben mit weiterer Zweck-widmung) prüfen.

Man könnte auch prüfen ob eine GesbR vorliegt. Das Eingehen ist aber zu wenig. Bei der GesbR geht es darum, dass ein gemeinsamer Zweck (zB Unternehmen kaufen und betrei-ben) verfolgt wird. Die Aufteilung erfolgt dann nach der Vereinbarung oder subsidiär nach den eingebrachten Werten.

Es gibt in Österreich keine gleichgeschlechtliche Ehen oder registrierten Partnerschaf-ten. Es gibt hier auch einen Druck durch den EuGH. Der OGH hatte seine Rsp zu revidie-ren. Das Erfordernis von Mann und Frau ist etwa bei § 13 Abs 4 MRG (Eintrittsrecht des Lebensgefährten) nicht mehr erforderlich. Es bedarf aber auch einer gewissen „erotischen Anziehung“, dh eine Vater-Sohn-Beziehung reicht nicht aus.

9.3. EheDie Definition der Ehe und die persönlichen Rechtsfolgen findet man im ABGB. Die Ehe-schließung, -scheidung und den Scheidungsfolgen findet man im EheG. Es gibt um § 70-sehr viele Lücken. Dort waren die entsprechenden Regelungen, die man herausgenommen.

Heute gilt allein staatliches Recht. Kirchliche Vorschriften haben keinen Einfluss. Es gilt der Grundsatz der obligatorischen Zivilehe nach § 15 EheG. Die Ehe muss daher vor

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einem Standesbeamten geschlossen werden. Abschluss, Inhalt und Auflösung der Ehe wer-den alleine durch staatliche Normen geregelt.

9.3.1. Der EhevertragDie Ehe selbst ist ein Vertrag (Ehevertrag). Die Parteien müssen ehefähig sein, es bedarf übereinstimmender Willenserklärungen, das Geschäft ist höchstpersönlich, die Formvor-schriften müssen eingehalten werden, es dürfen keine Eheverbote vorliegen und es dürfen keine Willensmängel gegeben sein.

9.3.1.1. EhefähigkeitFrage: Ab welchem Alter darf man in Österreich heiraten?

Die Ehefähigkeit findet man in den §§ 1-3 EheG. Sie unterteilt man in die Ehegeschäftsfä-higkeit und die Ehemündigkeit. Beides muss gegeben sein, da der Standesbeamte die Ehe sonst nicht schließen darf. Die Ehegeschäftsfähigkeit folgt den allgemeinen Regeln der Geschäftsfähigkeit. Geschäftsunfähige können daher keine Ehe schließen, Beschränkt Ge-schäftsfähige bedürfen der Einwilligung des gesetzlichen Vertreters (Eltern, Sachwalter). Fehlt die Zustimmung, so besteht eine aufhebbare Ehe.

Bei den besachwalterten Personen stellt sich die Frage ob bei einer Einzelbestellung für eine Aufgabe auch eine Zustimmung erforderlich ist:

• Nach der älteren Auffassung bedarf es jedenfalls der Zustimmung. Man kommt da-durch über eine Wortinterpretation des § 102 EheG. Aus dem globalen Verweis er-gebe sich, dass es einer Zustimmung auch bedarf, wenn der Sachwalter nur für eine Aufgabe bestellt wurde.

• Nach der neueren Auffassung bedarf es nur einer Zustimmung, wenn der Sachwal-terbeschluss auch Eheangelegenheiten umfasst.

Der Minderjährige bedarf nicht nur der Zustimmung seines gesetzlichen Vertreters, son-dern auch der des Erziehungsberechtigten. Fehlt diese Zustimmung hat dies keine Auswirkungen auf die Ehe (schlichtes Eheverbot). In den meisten Fällen werden der Erzie-hungsberechtigte und der gesetzliche Vertreter eine Person sein. Erziehungsberechtigt ist die Person, die im Innenverhältnis tatsächlich die Erziehungsaufgaben wahrnimmt. Ein Anwendungsfall ist § 145a (nicht geschäftsfähiger Elternteil). Dies hat historische Wurzeln. Früher war nur der Vater gesetzlicher Vertreter. Die Mutter hat das Kind erzogen. Durch das Erfordernis der Zustimmung konnte sie auch mitreden. Dies hat heute kaum einen An-wendungsbereich mehr.

Neben der Ehegeschäftsfähigkeit bedarf es auch der Ehemündigkeit nach § 1 EheG. Man wird ehemündig ab 18 Jahren. Man kann sich auch ab 16 Jahren für eine konkrete Ehe ehemündig erklären lassen. Der Partner muss dann aber schon volljährig sein. Der Gesetz-geber will daher nicht, dass zwei Minderjährige heiraten. Fehlt die Ehemündigkeit so ist dies ein schlichtes Eheverbot. Der Standesbeamte darf daher nicht trauen, es hat aber kei-ne Auswirkungen auf die Gültigkeit der Ehe. Die Erklärung der Ehemündigkeit substituiert nicht Ehegeschäftsfähigkeit. Es bedarf für einen 16-jährigen daher noch der Zustimmung des gesetzlichen Vertreters (Ersetzbar durch das Gericht). Streitigkeiten zwischen den Fa-milien stellen keinen gerechtfertigten Grund dar, die geistige Reife schon.

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1960 war das durchschnittliche Heiratsalter bei Frauen 21 und bei Männern 25, 2007 bei Frauen 28,8 und bei Männern 31. Das Alter steigt daher stetig.

9.3.1.2. FormvorschriftenEs gilt der Grundsatz der obligatorischen Zivilehe nach § 15 EheG. Es bedarf daher der Mitwirkung des Standesbeamte (arg: „Eine Ehe kommt nur zustande …“). Ohne Stan-desbeamte ist es rechtlich eine Nichtehe. Wenn der Schiffskapitän daher „traut“, so ist die-se Handlung ein rechtliches Nichts.

Nach § 15 Abs 2 EheG ist Standesbeamte wer „das Amt eines Standesbeamten öffentlich ausgeübt“. Standesbeamte sind nur für einen bestimmten Sprengel bestellt. Wenn er au-ßerhalb des Sprengels traut, dann ist er kein „Standesbeamter“ mehr, sondern nur ein Scheinstandesbeamter. Das Vertrauen der Ehepartner wird dabei verstärkt geschützt. Die Ehe muss dabei aber in das Ehebuch eingetragen werden. Normalerweise ist die Ein-tragung hingegen bloß deklarativ.

§ 17 EheG stellt gewisse Anforderungen an die Erklärungen der Brautleute. Sind diese nicht erfüllt, so besteht eine nichtige Ehe. Die Erklärungen sind persönlich, bei gleichzeiti-ger Anwesenheit und weder unter einer Bedingung oder Befristung abzugeben.

• Persönlich bedeutet, dass man nicht einen Vertreter schicken darf.

• Gleichzeitige Anwesenheit bedeutet, dass es keine Trauungen in der Konferenz-schaltung am Telefon oder Ferntrauungen (wie zB im Krieg) gibt. Im Krieg wurde sogar die Ehe erlaubt, wenn sicher war, dass der Mann gefallen ist (Stahlhelmehe, da der Standesbeamte an dem Ort des Stahlhelms stand?).

Alle zivilrechtlich nicht relevanten Formverbote wurden in das Personenstandsgesetz ver-lagert, etwa dass zwei Trauzeugen anwesend sein müssen. Dies ist zivilrechtlich kein Formgebot.

9.3.1.3. Eheverbote im engeren SinnDiese behandeln die §§ 6, 8, 10 EheG. Früher gab es mehr Verbote.

• § 6 EheG: Blutsverwandtschaft in gerader Linie (Vor- und Nachfahren) als auch zwischen halbblütigen Geschwistern (nur ein Elternteil gemeinsam). Die Folge ist eine Ehenichtigkeit. Es gibt keine Heilungsmöglichkeit. Strittig ist es ob es auf die rechtliche oder die tatsächliche, biologische Verwandtschaft ankommt. Nach Koziol/Welser kommt es auf die biologische Verwandtschaft an, da die Regelung wegen der Gesundheit besteht. Es ist daher eine Ehe zwischen Cousin und Cousin oder Onkel und Nichte möglich.

• § 8 EheG Doppelehe: In Österreich gilt das Prinzip der Einehe. Die zweite ge-schlossene Ehe ist nichtig. Bigamie ist auch strafrechtlich relevant. Es gibt keine Heilungsmöglichkeit.

• § 10 EheG Adoption: Gem § 182 entstehen „zwischen dem Annehmenden und dessen Nachkommen einerseits und dem Wahlkind und dessen […] Nachkommen andererseits“ durch die Adoption „die gleichen Rechte, wie sie durch die eheliche Abstammung begründet werden“. Das Eheverbot besteht aber nur im Verhältnis zwischen Annehmenden und Wahlkind. Es

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Annehmender

WahlkindKind

xy


besteht, da es gesellschaftlich verpönt ist und es erbrechtlich schwierig aufzulösen wäre. Es handelt sich aber nur um ein schlichtes Eheverbot. Dies sieht man schon an der Formulierung (arg: „Eine Ehe soll nicht geschlossen werden …“). Eine Ehe zwischen dem Wahlkind und dem leiblichen Kind ist aber möglich. Die Adoption kann aber auch auf jederzeitigen Antrag wieder aufgelöst werden.

9.3.2. Die mangelhafte EheBei Eheverboten hat dies zunächst Wirkungen für den Standesbeamten. Er darf die Ehe daher nicht schließen. Was ist aber die Folge, wenn er es trotzdem macht, etwa weil er et-was übersieht. Es wird differenziert, welches Gewicht der Gesetzgeber dem hindernis ein-räumt. Es gibt schlichte Eheverbote, die Nichtehe, die nichtige Ehe und die aufhebbare Ehe.

9.3.2.1. Schlichte EheverboteSchlichte Eheverbote: Liegen Sie vor, darf der der Standesbeamte nicht trauen, es han-delt sich aber um bloße Ordnungsvorschriften. Die Ehe bleibt daher voll gültig. Man kommt zu den schlichten Eheverboten, da sie nicht unter die Aufhebungs oder Nichtig-keitsgründe fallen.

Beispiele sind § 10 EheG (Adoption, fehlende Zustimmung des Erziehungsberechtigten (nicht gesetzlicher Vertreter), fehlende Ehemündigkeit (nicht fehlende Ehegeschäftsfähig-keit).

9.3.2.2. NichteheDie Nichtehe ist der krasse Gegensatz zu den schlichten Eheverboten. Diese sind ein rechtliches Nichts. Es gibt nur drei Fälle: Fehlende Mitwirkung des Standesbeamten, Mangel jeglicher Konsensabgabe (Er „Ja“, Sie „Nein“), Gleichgeschlechtlichkeit der Part-ner.

Früher gab es den transsexuellen Erlass des Bundesministeriums. Dieser wurde aber vom VfGH aufgehoben. Zwei Frauen können daher miteinander verheiratet sein, wenn nach der Ehe eine Geschlechtsumwandlung stattgefunden hat. Möglich ist nun eine Schei-dung, wofür aber Voraussetzung ist, dass einer der Partner aktiv wird. Die Aufhebung der Ehe könnte wegen einem Irrtum vollzogen werden. Es bedarf aber auch hier der Klage. Es könnte aber eine nachträglich entstandene Nichtehe geben. Dagegen sprechen aber enor-me Rechtssicherheitsbedenken. Dies würde Probleme für den Unterhalt und die Kinder darstellen. Es bleibt nur eine nichtige Ehe. Dies würde am besten passen, da der Staatsan-walt eine Klagebefugnis hat. Die Ehenichtigkeitsgründe sind jedoch abschließend aufge-zählt. Eine Anlassgesetzgebung gab es bisher noch nicht. Die Frauen können daher weiter-hin verheiratet bleiben.

9.3.2.3. Nichtige EheBei der Nichtigkeit der Ehe (nichtige Ehe) geht es um gravierende, schwerwiegende Fehler. Diese Fehler liegen auch im öffentlichen Interesse. Dies sieht man an der Klagebe-fugnis des Staatsanwalts. Daneben können auch die Ehegatten klagen. Zunächst ist die ge-schlossene Ehe aber gem § 27 EheG voll gültig. Erst mit dem gerichtlichen Urteil wird die Ehe rückwirkend (ex tunc) nichtig. Die Nichtigkeitsgründe sind im Gesetz abschließend

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aufgezählt. Bei einigen Gründen gibt es auch eine Heilungsmöglichkeit. Bei einer Heilung ist die Ehe von Anfang an als voll gültig anzusehen.

Nichtigkeitsgründe sind:

• § 21 EheG Mangel der Form: Es fehlt an der Form, wenn die Erklärung nicht persönlich, unter gleichzeitiger Anwesenheit oder unter einer Bedingung oder Be-fristung abgegeben wurde. Es besteht gem Abs 2 die Möglichkeit einer Heilung nach fünf Jahren Zusammenleben.

• § 22 EheG Fehlende Geschäftsfähigkeit: Es kann zu einer Heilung kommen, wenn der Geschäftsunfähige nach Wegfall der der Geschäftsunfähigkeit zu erkennen gibt, dass er die Ehe fortsetzen will. Würde er in beschränkte Geschäftsfähigkeit „wechseln“, so würde die Ehe durch nachträgliche Zustimmung des gesetzlichen Vertreters rückwirkend geheilt werden.

• § 23 EheG Namen- und Staatsangehörigkeitsehe: Hier schließen die beiden Partner nach übereinstimmenden Willen die Ehe nicht deswegen, weil sie eine Ehe mit ihren Rechten und Pflichten schließen wollen, sondern um den Namen oder die Staatsangehörigkeit des anderen zu bekommen. Man spricht hier auch von einem Scheingeschäft, da der Wille in Wahrheit auf andere Wirkungen gerichtet ist. Der ausländische Teil bekommt heute nicht mehr ex lege die österreichische Staatsbür-gerschaft. Es gibt jedoch gewisse Erleichterungen für das Erlangen der Staatsbür-gerschaft, den Aufenthalt oder Beschäftigungen. Der Grund wird jedoch analog an-gewandt. Es gibt zwar gem § 20 ein Analogieverbot, es wird jedoch trotzdem ge-macht. Klagslegitimiert ist hier nur der Staatsanwalt. Der Gesetzgeber will einem daher nicht den Bonus geben die Ehe einfach nachträglich auflösen zu können. Hei-lung ist hier auch durch fünfjähriges Fortsetzen der Ehe möglich. Dies meint nicht, dass man sich nur fünf Jahre versteckt. Auch das Abschließen der Ehe um die Woh-nung nach dem Tod zu bekommen oder Versorgungsrenten zu bekommen ist eine Scheinehe. Mangels expliziter Nennung ist die Ehe jedoch voll gültig.

• § 24 EheG Doppelehe: Die Doppelehe ist unheilbar. Klagslegitimiert sind der Staatsanwalt und die drei Ehepartner.

• § 6 EheG Blutsverwandtschaft: Klagslegitimiert sind die Ehegatten und Staats-anwalt. Sie ist auch unheilbar.

• § 43 EheG Wiederverheiratung bei Todesfällen: Wenn ein Partner für tot er-klärt, kann der andere Partner jemand anderen heiraten. Wenn beide Partner wis-sen, dass die Todeserklärung falsch ist, ist dies eine nichtige Ehe. Dies ist nur ein Sonderfall der Doppelehe.

Im Fall einer Nichtigerklärung wird die Ehe rückwirkend beseitigt. Dies gilt aber nur für den Familiennamen. Kinder aus nichtig erklärten Ehen bleiben ehelich. Eheliches Ge-brauchsvermögen wird wie bei Scheidung aufgeteilt. Für die weiteren Folgen muss man gem §3 1 EheG differenzieren.

• Wenn beide den Nichtigkeitsgrund bei Eingehung kannten, sind die Bereiche-rungen bereicherungsrechtlich rückabzuwicklen.

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• Wenn beide den Nichtigkeitsgrund nicht kannten (zB Bruder und Schwester kennen sich nicht) treten ex lege immer Scheidungsfolgen ein. Es kann auch ein verschuldensunabhängiger Unterhaltsanspruch zugesprochen werden.

• Wenn nur ein Partner es weiß, ist der Unwissende schutzwürdig. Ex lege treten die Scheidungsfolgen in Kraft. Der Wissende wird wie ein Schuldiger behandelt (re-levant insb für Unterhalt). Der andere kann aber auch binnen sechs Monaten ab Rechtskräftigkeit des Urteils erklären, dass es bei den Rechtswirkungen der Nichtig-keit bleiben soll. Der unschuldige Teil kann nämlich uU auch dem Schuldigen Teil Unterhalt zahlen müssen. In diesem Fall werden die Folgen der Nichtigkeit günsti-ger als die Scheidungsfolgen sein.

9.3.2.4. AufhebungDie Eheschließung ist ein Willensakt. Dabei können auch Willensmängel vorliegen. Diese sind idR durch die Aufhebungsgründe sanktioniert. Auch wenn ein Aufhebungsgrund vorliegt ist die Ehe zunächst voll gültig. Sie kann jedoch durch richterliches Urteil ex nunc (Nichtigkeit wäre ex tunc) aufgehoben werden. Klagslegitimiert ist der Ehegatte, dessen Willen beeinträchtigt war.

Die Aufhebung der Ehe kann aus folgenden Gründen erfolgen:

• § 35 EheG Mangelnde Einwilligung des gesetzlichen Vertreters: Eine nachträgliche Genehmigung oder wenn nach Erlangen der Geschäftsfähigkeit die Ehe fortsetzt wird können die Ehe heilen. Klagslegitimiert ist bis zum Erlangen der Geschäftsfähigkeit der gesetzliche Vertreter und danach der Ehegatte selber.

• § 36 EheG normiert gewisse Irrtumsfälle. Diese sind aber praktisch nicht rele-vant.

• § 37 EheG sanktioniert den Irrtum darüber, dass der Ehegatte anders ist als man erwartet hätte. Bei Kenntnis der wahren Sachlage und richtiger Würdigung des Wesens der Ehe hätte der Partner von der Ehe abgesehen. Der Irrtum muss daher kausal gewesen sein. Bei großer Sensibilität besteht das Recht noch nicht, dh der Maßstab ist objektiviert. Umfasst sind körperliche Mängel (Impotenz), Charakter-mängel (Kriminalität, Homosexualität, Hang zur Transsexualität, Partner will nur Aufenthaltsbewilligung). Irrtümer über vermögensrechtliche Verhältnisse haben keine Auswirkungen. Dies ergibt sich daraus, dass § 38 nicht einmal die arglistige Täuschung zulässt. Bei einem notorischen Heiratsschwindel könnte man in Rich-tung Charaktermangel argumentieren. Der Irrtum über die Jungfräulichkeit ist nach hA kein Aufhebungsgrund mehr. Viele vergangene Ehen sind nach hA auch kein Grund. Auch hier ist eine Heilung durch Bestätigung möglich (Erkennen und Fortsetzen). Die Heilung ist aber auch durch Bewährung möglich. Ein Bsp ist wenn eine damalige Krankheit geheilt wurde.

• § 38 EheG arglistige Täuschung ist das Vorspielen falscher Tatsachen aber auch das Verschweigen von Warntatsachen. Die Täuschung muss vom Ehepartner ausgegangen sein. Beim Ausgehen von Dritten muss sie dem Partner bekannt gewe-sen ein. Ein Bsp ist das Vorspielen der Vaterschaft des Bräutigams.

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• § 39 EheG Drohung: Hier ist es gleichgültig wer gedroht hat und ob es der Part-ner gewusst haben. Bsp: Der Liebhaber droht mit Selbstmord, die Eltern drohen mit dem Kloster.

• § 44 EheG Todeserklärung: Wenn nach Todeserklärung beide Partner nicht wissen, dass die Todeserklärung falsch ist oder es nur ein Partner nicht weiß, dann ersetzt die neue Ehe, die alte. Erfährt nun der frühere Ehegatte davon, so kann er die neue Ehe aufheben lassen. Er darf dann Zeit seines Lebens nur mehr den frühe-ren Partner heiraten. Man könnte dann von einem „schlichten Ehegebot“ sprechen. Wenn er jemand anderen heiratet, so ist die Ehe trotzdem gültig. Dies ist nur ein Sonderfall des Irrtums.

Alle Aufhebungsgründe sind gem § 40 mit einem Jahr befristet (Wegfall der Zwangslage, Erkennen des Irrtums, Erfahren, dass der frühere Partner noch lebt).

Die Aufhebung beseitigt die Ehe ex nunc. Dabei treten Scheidungsfolgen ein, ohne dass es sich um eine Scheidung handelt. Derjenige, der den Aufhebungsgrund kannte ist wie ein Schuldiger zu behandeln.

9.3.3. Rechte und Pflichten aus der EheDie Rechten und Pflichten aus der Ehe sind im ABGB geregelt. Gem § 90 besteht die Pflicht zur „umfassenden ehelichen Gemeinschaft“. Im Allgemeinen versteht man dies als Wohn- Lebens- und seelischer Gemeinschaft. Die Rechte und Pflichten sind gem § 91 für den Mann und die Frau gleich. Das patrialische System gibt es daher nicht mehr.

Es gibt folgende Pflichten:

• § 90 nennt die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen. Dies ist dispositiv. Wenn sich beide uneinig geworden sind, so ist § 92 anzuwenden.

• § 90 nennt weiters die Treuepflicht. Diese ist zwingend. Die Vereinbarung der se-xuellen Freiheit gilt als nicht beigesetzt und ist sittenwidrig. Die Treuepflicht um-fasst nicht nur den sexuellen Bereich, sondern auch das Vertrauensverhältnis (zB abwertende Bemerkungen bei Dritten, Aufklärungspflichten bei berechtigten Inter-essen)

• § 90 nennt weiters die Pflicht zur anständigende Begegnung. Es gibt daher die Pflicht zu einem Mindestmaß an Kommunikation. Beleidigungen können milieube-dingt sein. Gewalt ist nie milieubedingt!

• § 90 nennt weiters die Beistandspflicht: Diese ist materiell (Krankenpflege, ) Es geht aber nicht bis zu den Schulden. Immateriell Trost und Rat, Patchworkfamilie: Bei der Erzeihung des fremden Kindes unterstützen.

• § 90 Abs 2 nennt weiters die Mitwirkung im Erwerb und einer entsprechenden finanziellen Abgeltung.

• § 91 enthält die Lebensgemeinschaft.

• § 95 normiert die Haushaltsführung.

• § 97 den Wohnungserhaltungsanspruch.

• § 91 das Gebot zur einvernehmlichen Gestaltung der Lebensverhältnisse.

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• § 90 nennt im Gegensatz zu § 44 nicht die Pflicht zur Zeugung von Kindern. Dies ist dispositiv. Eine nachträgliche Meinungsänderung führt daher nicht zur Ehever-fehlung.

• Die Unzertrennlichkeit in § 44 wird heute dahin ausgelegt, dass die Ehe auf un-bedingte Zeit abgeschlossen wird.

Rosenmayr: Montag: 15. Juni 2009Die wenigsten Pflichten aus der Ehe sind erzwingbar. Man kann nicht einklagen, dass der Partner treu sein soll. Einklagbar sind nur der Unterhalt, finanzielle Abgeltung der er-folgten Mitwirkung im Erwerb (nicht die Mitwirkung im Erwerb), Wohnungserhaltungs-anspruch. Die Pflichten gibt es für die Messbarkeit einer schweren Eheverfehlung.

Gem § 91 Abs 1 soll die Lebensgemeinschaft einvernehmlich gestaltet werden. Dies kann ausdrücklich oder konkludent erfolgen. Was ist aber wenn ein Partner von einer aus-geübten Rolle abgehen möchte, etwa die Frau die Kinder erzogen hat und nun in den Beruf möchte. Dafür gibt es Abs 2. Ein Abgehen ist demnach zulässig (keine Pflichtenverletzung), wenn nicht ein wichtiges Anliegen des anderes oder eines Kindes ent-gegensteht. Man muss daher die Interessen abwiegen. Der Wunsch nach Aufnahme einer Erwerbstätigkeit ist nach Abs 2 etwa besonders zu beachten. Die Ehegatten sollen sich nun bemühen einen neuen Konsens zu finden. Bemüht man sich nicht, kann dies eine schwere Eheverfehlung darstellen. Die Sanktionierung kommt daher wieder im Scheidungsverfah-ren.

9.3.3.1. EhenameFür den Ehenamen benötigt man die §§ 93, 93a.

• Die Verlobten können vor oder bei der Eheschließung gemeinsam den Famili-ennamen eines Partners wählen (Mann oder Frau). Bis zur Novelle 1975 war es immer der Mannesname. Bestimmen sie nichts, so wird der Name des Mannes ge-meinsamer Familienname. Diese Regelung wurde auch vom VfGH bestätigt.

• Nur der Ehegatte, dessen Namen nicht verwendet wird kann dem Standesbeamten gegenüber erklären, dass er seinen eigenen Familiennamen vor oder nachstellen will. Der andere kann keinen Doppelnamen wählen. Dies ist auch bei gleichen Namen möglich zB Huber-Huber.

• Es können aber auch beide Ehegatten ihren Namen weiterführen, dh es gibt kei-nen gemeinsamen Familiennamen.

Uneheliche Kinder bekommen gem § 165 den Familiennamen der Mutter. Im Verwal-tungsweg (Namensrechtsänderungsgesetz) kann man den Namen an den des Vaters ange-leichen.

Eheliche Kinder bekommen entweder gem § 139 den gemeinsamen Familiennamen (bei einheitlichem Namen oder Doppelname Nicht Doppelname, sondern nur gemeinsamer→ Teil) oder bei Fortführung der bisherigen Namen je nach Erklärung vor dem Standesbeam-ten. Die Kinder müssen alle einheitlich heißen. Subsidiär bekommen die Kinder den Na-men des Vaters. Dies wurde noch mehr kritisiert, da die Mutter die Hauptlast der Erzie-hung bekommt.

Wenn die Ehe geschieden wird, ändert sich für das Kind namensrechtlich nichts. Dies gilt auch bei der Nichtigkeit der Ehe. Gem § 62 EheG behält man grundsätzlich den Na-

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men, welchen man während der Ehe geführt hat. Derjenige, der den Namen geändert kann erklären, dass er einen früheren Namen (Mädchenname, oder aus früheren geschiedenen Ehe, wenn aus der Ehe Nachkommen vorhanden sind) annehmen will.

Bsp: Die ehemalige Frau Huber (nunmehr Mayer) kann nach der Scheidung den Namen weiterführen (Mayer) oder den Geschlechtsnamen annehmen (Huber).

Bsp: Frau Mayer behält den Namen und heiratet erneut Herrn Schmidt. Sie kann nach der erneuten Scheidung den Namen Schmidt weiterführen, den Geschlechtsnamen wie-der annehmen (Huber) oder den Name aus der vorherigen Ehe annehmen, sofern Kinder vorhanden sind (Mayer).

Es gibt althergebrachte Namen mit einem Bindestrich wie Habsburg-Lothringen. Die-se werden wie ein einziger Namen behandelt.

Nach dem Namensrechtsänderungsgesetz benötigt man einen Grund für die Ände-rung des Namens: Lächerlich oder anstößig, schwer auszusprechen, Familienname der El-tern erhalten (Uneheliche Kind will Vatername), sonstige Gründe. Es gibt aber wieder eine Latte von Ausschlussgründen.

9.3.3.2. Ehelicher UnterhaltDer eheliche Unterhalt ist in § 94 geregelt. Der ehelicher Unterhalt ist der Betrag den man dafür braucht, dass man die materiellen Notwendigkeiten (Kleidung, Essen, Woh-nung) und die darüber hinausgehenden Notwendigkeiten (Medien, Kommunikation, Frei-zeit) erfüllen kann.

Die gesetzliche Regelung ist dispositiv. Es gibt jedoch zwei Einschränkungen. Gem § 94 Abs 3 letzter Satz kann auf den Unterhaltsanspruch an sich nicht verzichtet werden. Auf die Unterhaltsansprüche aus der Vergangenheit kann man ganz verzichten. Für die Zu-kunft kann man nur auf Teile verzichten. Nach Rabl soll man Abs 3 auf den Verzicht dem Grunde nach beschränken und sonst die Sittenwidrigkeit prüfen. Sittenwidrig sei es, wenn auf den notdürftigen Unterhalt verzichtet werden würde.

Alle Unterhaltsansprüche stehen unter der Umstandsklausel. Wenn sie die Umstände wesentlich ändern hat dies auch Auswirkungen auf den Unterhalt. Wenn das Einkommen wesentlich wächst/sinkt hat dies daher Auswirkungen auf den Unterhalt. Diese Umstands-klausel kann man vertraglich ausschließen. Dies wird jedoch eng ausgelegt. Ein Verzicht auf die Umstandsklausel kann auch sittenwidrig sein, nämlich wenn er zur Existenzbedro-hung führt.

Gem § 94 kann der den Lebensverhältnissen der Ehegatten angemessene Unterhalt ge-fordert werden. Ein Ehegatte kann daher an den Verhältnissen des anderen partizipieren. Die Leistungsfähigkeit spielt auch hinein. Diese wird nach dem Einkommen bemessen. Die Rsp hat hier Prozentsätze für die Rechtssicherheit entwickelt.

Es gilt der Anspannungsgrundsatz. Jeder (Hier Ehegatte) muss seine Kräfte einsetzen um seinen Beitrag zu leisten. Wenn das Einkommen nicht ausreicht um den angemessen Unterhalt zu leisten prüft der Richter ob es nicht zumutbar wäre eine zusätzliche Erwerbs-tätigkeit anzunehmen (Vermittelbarkeit, Gesundheit, sonstige Beiträge). Kommt der Rich-ter zu einer Zumutbarkeit und nimmt der Verpflichtete weiterhin keine Erwerbstätigkeit auf, so kann ihn der Richter „anspannen“. Er schuldet dann den fiktiven Unterhalt. Da-durch bekommt man viele Umgehungsversuche in den Griff. Wenn der angemessene Un-

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terhalt gedeckt ist (bemisst sich nach den Lebensverhältnissen) kann nicht mehr ange-spannt werden. Der angemessene Unterhalt ist daher die natürliche Grenze. Es kann auf beiden Seiten zu Anspannungen kommen, dh auch auf Seite des Unterhaltsberechtigten.

Es gibt zwei Prozentsätze:

• 33% vom Nettoeinkommen beim Alleinverdiener.

• 40% vom Familiennettoeinkommen..

Alle tatsächlich verdienten Einkommen, auch Pension, Rente, etc. Außer Betracht bleiben reine Transferleistungen wie Pflegegeld. Der Stamm eines Vermögens (zB Liegenschaft) bleibt außer Betracht. Nur die Zinsen gehen in die Bemessungsgrundlage ein.

Der Unterhalt wird wie folgt berechnet:

• § 94 Abs 2 S 1 hat die klassische Rollenverteilung vor Augen. Durch die Haus-haltsführung wird der Beitrag geleistet. Der andere ist ihm unterhaltspflichtig.

Bsp: Der Mann verdient 2.400€, sie führt den Haushalt. Hier kommen die 33% zur An-wendung, dh sie hätte einen Anspruch auf etwa 800€.

Mit den eigenen Einkünften sind geringfügige Einkünfte gemeint (zB Hausfrau ver-kauft am Weihnachtsmarkt Strickwaren, gibt Nachhilfestunden). Solche eigenen Einkünfte sind angemessen zu berücksichtigen. Sie werden daher nicht di-rekt abgezogen, sondern man stellt auf den Einzelfall ab.

• Der Unterhaltsanspruch des ehemals den gemeinsamen Haushalt geführt habenden Ehegatten bleibt auch bestehen, außer es ist rechtsmissbräuchlich.

• Wenn beide Ehegatten verdienen und einer wesentlich schlechter verdient und sich den eigenen Unterhalt nicht leisten kann, hat er einen Ergänzungsanspruch, das sind 40% des Nettofamilieneinkommens. Wesentlich ist es bei einer Differnez von etwa 60%.

Bsp: Ein Teil verdient 2.500, der andere Teil 500. Gemeinsam verdienen sie 3000. 40% davon sind 1.200. 500 verdient der eine Teil schon. Daher hat er einen Ergänzungsan-spruch von 700 (1.200-500).

• Wenn ein Ehegatte nicht in der Lage ist den Haushalt zu führen, noch einem Erwerb nachzugehen, so hat er einen Anspruch von 33%.

Haushaltsführung kann unterschiedlich sein. In gehobenen Verhältnissen kann etwa auch die Leitung des Haushaltswesens sein. Das Studium ist an sich keine Erwerbstätig-keit. Es greift aber das Prinzip der gegenseitigen Rücksichtnahme.

Die Prozentsätze verringern sich bei sonstigen Unterhaltspflichten (Kinder, Ex-Ehe-gatten). Die Differenz zwischen 40% und 33% wird damit begründet, dass man sagt, dass der Arbeitende mehr Aufwand hat und daher 40% bekommen soll. Den Unterhaltsver-pflichteten kann man bis zum Existenzminimum schröpfen.

Jeder Unterhalt ist während aufrechter Haushaltsgemeinschaft grundsätzlich in natura zu leisten. Danach ist er in Geld zu leisten. Seit 1999 besagt § 94 Abs 3 dass auch wäh-rend aufrechter Ehe der Unterhalt in Geld verlangt werden kann, soweit es nicht unbillig wäre.

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Der Unterhaltsanspruch ist an sich gem § 1481 nicht verjährbar. Rückständige Unterhalts-raten verjähren gem §1480 binnen drei Jahren. Die Verjährung kann während der auf-rechten Ehe weder beginnen noch weiterlaufen.

9.3.3.3. Gemeinsames Wohnen§ 90 statuiert die Pflicht zum gemeinsamen Wohnen. Dies ist jedoch dispositiv. § 92 regelt was geschieht, wenn sich die Ehegatten uneinig geworden sind. Abs 2 regelt den Fall, das einer der Ehegatten die Wohnung vorübergehend verlassen möchte. Dies ist zulässig, solange ihm das Zusammenleben unzumutbar oder aus persönlichen Gründen gerechtfer-tigt ist. Dies ist insb Bedrohung oder Trunksucht.

Nach Abs 1 möchte ein Ehegatte die gemeinsame Wohnung verlegen. Dabei sind die Interessen abzuwägen. Dabei sind insb die Berufsmöglichkeiten, die Kosten und Lage der Wohnung, Kindeswohl zu beachten. Kann keine Einigung erzielt werden, kann das Gericht nach Abs 3 angerufen werden. Das Gericht stellt aber nur fest ob die Wohnungnahme rechtmäßig ist. Erzwingen kann man das Mitziehen nicht. Dies hat wieder für die Schei-dung Bedeutung (bindende Vorfrage).

Bsp: Das Abhören von Telefongesprächen macht es unzumutbar weiter gemeinsam in der Wohnung zu leben.

Die Polizei hat bei Gewalt gem § 38a SPG ein Wegweiserecht und kann ein Betretungsver-bot aussprechen. Dies kann ohne richterliche Entscheidung erfolgen. Nach zehn Tagen be-nötigt man aber eine einstweilige Verfügung.

9.3.3.4. Erhaltung der Wohnmöglichkeit§ 97 ist wesentlich, da man ihn einklagen kann. Im Zuge einer Trennung kommt es oft zu Racheakten. § 97 will verhindern, dass dem Nichteigentümer die Wohnung abhanden kommt. Den Anspruch kann derjenige mit einem dringenden Wohnbedürfnis mit einem Leistungs- oder Unterlassungsanspruch durchsetzen. Der Anspruch ist schuldrechtlich ge-gen den Ehegatten und wirkt grundsätzlich nicht gegen Dritte. Eingeschränkt wird § 97 wenn das Handeln durch die Umstände erzwungen wird, etwa wenn jemand seine Arbeit verliert und sich die Wohnung nicht mehr leisten kann oder die Wohnung durch einen Brand zerstört wird.

9.3.3.5. Mitwirkung im ErwerbDie Mitwirkung ist zunächst in § 90 geregelt. Ein Bsp ist die Sprechstundenhilfe in einer Arztpraxis. Es besteht eine Pflicht dazu, soweit es zumutbar, üblich und nicht etwas ande-res vereinbart ist. Die Zumutbarkeit misst man an den individuellen Verhältnissen (Erzie-hung, Haushalt, Alter, etc) messen. Die Üblichkeit ist bei selbstständigen Erwerb grund-sätzlich üblich, bei unselbstständigen Erwerb grundsätzlich nicht. Dies hat Bedeutung bei Freiberuflern (Arzt, Architekt). Die Mitwirkung ist wieder nicht erzwingbar, die Weigerung kann aber eine schwere Eheverfehlung darstellen und ihm zu einer Scheidung aus Ver-schulden berechtigen.

Die finanzielle Abgeltung ist in den §§ 98-100 geregelt. Nach § 98 gibt es einen An-spruch auf angemessene Abgeltung der Mitwirkung. Die Höhe richtet sich gem S 2 nach Art und Dauer der Leistung. Der OGH sieht dies als eine Art Gewinnbeteiligungsanspruch. Man bekommt nicht so viel wie ein beliebiger Dritter. Man bekommt bei viel Gewinn daher

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viel, bei keinem Gewinn uU auch nichts. Abweichende Vereinbarungen sind möglich. Übersteigende Ansprüche bleiben gem § 100 bei einem Dienstverhältnis gewahrt. Das Recht verjährt gem §1486 seit 1999 nicht mehr in drei, sondern in sechs Jahren. Man hat erkannt, dass der Ehegatte sonst um das meiste umfallen würde, da es die letzten Jahre in einer Ehe meist schon kriselt. Hier gibt es keine Fortlaufshemmung. Nach gem § 195 gibt es eine solche nur während des Verfahrens zur Abklärung vertraglicher Ansprüche.

9.3.3.6. SchlüsselgewaltSie ist in § 96 geregelt und sehr eng. Unter gewissen Umständen kann der Haushaltsfüh-rende den Erwerbstätigen vertreten. Er darf dabei kein eigene Einkünfte haben, es muss sich um Angelegenheiten des täglichen Lebens für den gemeinsamen Haushalt handeln.

Die Besonderheit ist, dass die Schlüsselgewalt nicht offengelegt werden muss. Es kommt zu einer Solidarhaftung beider Ehegatten wenn der Dritte es nicht erkennen konn-te. Keine Schlüsselgewalt besteht, wenn der Erwerbstätige zu erkennen gibt, dass er nicht vertreten werden möchte.

Der Zweck ist den Dritten davor zu bewahren mit dem einkommenslosen Haushaltsfüh-renden Geschäfts abzuschließen. Der Haushaltsführende soll auch nicht die Haftung über-nehmen.

9.3.3.7. EhegüterrechtDas Ehegüterrecht sagt, welche Auswirkungen die Ehe auf das Vermögen hat. Man fin-det die Vorschriften im 28. Hauptstück, dh im schuldrechtlichen Bereich (§ 1217 ff). Durch die Möglichkeit der Ehepakte gibt es eine große Vereinbarungsmöglichkeit. Gesetzlicher Güterstand ist die Gütertrennung. Die meisten Vereinbarungen laufen auf eine Gemein-samkeit hinaus. Ein Hauptstück vorher regelt das ABGB den Gesellschaftsvertrag.

Wenn nichts vereinbart wurde, gilt das Prinzip der Gütertrennung. Die Ehe hat dadurch vorerst keine Auswirkungen auf das Vermögen. Bei Scheidung gilt abweichendes. Dabei werden bestimmte Vermögenswerte aufgeteilt.

Abweichend vom gesetzlichen Güterstand kann man eine Regelung durch den Ehepakt machen. Der Ehepakt ist ein Notariatsakt. Dies soll die Gläubiger und vor Übereilung schützen. Die wenigsten Ehepakte haben eine Bedeutung.

Praktisch relevant ist nur die Gütergemeinschaft. Man kann zwei Differenzierungen treffen:

• Nach dem Umfang dessen was einbezogen will unterscheidet man die allgemeine von der beschränkten Gütergemeinschaft. Man braucht dies für die Haftungsfolge-en. Bei der beschränkten Gütergemeinschaft kommt es auf die Vereinbarung an. Vereinbaren kann man etwa eine Errungenschaftsgemeinschaft (was zukünftig er-worben wird) oder eine Fahrnisgemeinschaft (bewegliche Sachen und Errungen-schaften). Das Vorbehaltsgut soll nicht hineinfallen. Daneben gibt es noch Sonder-bereiche wie das Urheberrecht.

• Man unterscheidet ob die Gütergemeinschaft unter Lebenden oder auf den To-desfall gegründet werden soll. Nach der hA bedarf es bei der Gütergemeinschaft unter Lebenden (schlichtes Miteigentum) darf aufgrund des Zwecks der Gemein-schaft kein Ehegatte über seinen eigenen Anteil alleine verfügen. Dieses Verbot der

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Alleinverfügung hat aber nur schuldrechtliche Wirkung. Einem Dritten gegenüber wäre es daher gültig. Dem könnte man durch ein Veräußerungs- und Belastungsver-bot bei Liegenschaften entgegentreten. Nach einer aA (Gesamthandeigentum) gibt es keine ideelle Quoten. Niemand kann daher über seinen „Anteil“ verfügen.

Bsp: Die Ehegatten haben je 50% an einer Liegenschaft, der Mann verkauft im gemein-samen Namen 100%. Nach der hA kann über die eigenen 50% verfügt werden. Bezüglich der 50% der Frau ist er falsus procurator. Beim Gesamthandeigentum könnte auch nicht der eigene Anteil verkauft werden.

Der Ehepakt gibt dem anderen nur einen Titel für den Erwerb. Es bedarf daher noch eines Modus. Der neue Erwerb ist alleine möglich.

Bei der Schuldenhaftung muss differenziert werden:

• Schulden gemeinsam eingegangen: Gesamtgut als auch das jeweilige Eigenvermö-gen

• Schulden einzeln eingegangen.

◦ Bei der allgemeinen Gütergemeinschaft haftet das Eigenvermögen des einen so-wie das gesamte Gesamtvermögen

◦ Bei der beschränkten Gütergemeinschaft haftet das Eigenvermögen, sowie sein Anteil am Gesamtgut.

Stirbt einer ist das Aktivvermögen entsprechend aufzuteilen. Wenn die Ehe geschieden wird muss man nach der Scheidung zu unterscheiden.

• Einvernehmliche Lösung; Keine Einigung: Alles retour

• Schuld: Wahlrecht: Vermögensaufteilung wie bei Tod oder Auflösung ex tunc.

Bei der Gütergemeinschaft auf den Todesfall steht erst im Zeitpunkt des Todes. Bis dahin kann jeder frei verfügen. Das Vermögen wird dann getrennt und gleich wieder auf-geteilt.

§ 1218 regelt das Heiratsgut. Dies hat heute keine Bedeutung mehr. Früher musste der Mann immer die Frau standesgemäß erhalten. Das Heiratsgut als Ehepakt darf man aber nicht mit dem Heiratsgut als Ausstattungsanspruch verwechseln.

Der Ausstattungsanspruch besteht nicht, wenn darauf verzichtet wurde wenn er bereits einmal gewährt wurde oder gegen den begründeten Willen der Eltern geheiratet wird. Be-gründet ist es etwa bei einer Altersdifferenz von 40 Jahren, einer schwere Verschuldung des Bräutigams verbunden mit der Befürchtung, dass die Ausstattung zur Schuldentilgung verwendet wird. Es genügt hingegen nicht eine Altersdifferenz von nur 21 Jahren, bloße Vermögenslosigkeit, Unterlassung der ordentlichen Vorstellung des Bräutigam, die Ab-sicht ins Ausland zu gehen oder eine Auseinandersetzung der Eltern der Brautleute.

9.4. EhescheidungDie Schiedung findet sich wieder im EheG. Im östererreichischen Recht unterscheidet man vier Arten von Scheidungen:

• § 49 EheG Scheidung aus Verschulden

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• § 50-52 EheG Ehescheidungsgründe wegen verschiedenen Krankheiten

• § 55 EheG Heimtrennungsklage

• § 55a EheG einvernehmliche Scheidung

Das Verschuldensprinzip gestattet einem Ehegatten die Scheidung, weil der Andere schuldhaft Pflichten verletzt hat und somit das Zusammenleben unzumutbar geworden ist. In Deutschland gibt es etwa kein Verschuldensprinzip mehr. Dort gilt nur mehr das Zer-rüttungsprinzip. Dabei geht es nicht um die Pflichtverletzung sondern um die Zerstö-rung der ehelichen Lebensgemeinschaft. In Ehesachen gilt relative Anwaltspflicht. Man muss sich zwar nicht vertreten lassen, wenn man es jedoch macht muss es ein Anwalt sein. Zuständig ist prinzipiell das Bezirksgericht.

9.4.1. Ehescheidung aus VerschuldenDie Ehescheidung aus Verschulden bedarf zweier Voraussetzungen:

• Unheilbare Ehezerrüttung.

• schwere Eheverfehlung oder unsittliches/unehrenhaftes Verhalten.

Diese Kriterien müssen im Kausalzusammenhang stehen. Die schwere Verfehlung muss zur Zerrüttung geführt haben. Früher war der Ehebruch ein absoluter Scheidungs-grund. Heute sind alle Scheidungsgründe relativ, dh es bedarf des Kausalzusammenhangs.

Eine schwere Eheverfehlung nennt deklarativ § 49 S 2: zB Ehebruch, Gewalt. Daneben die Verletzung der anständigen Begegnung, Vernachlässigung der Haushaltsführung, Ver-weigerung der geschlechtlichen Gemeinschaft, unberechtigte Aufhebung der Hausgemein-schaft, gröbliche Vernachlässigung der Erziehung, unleidliches Vertragen gegenüber der Schwiegermutter. Ehebruch ist die Vereinigung der Geschlechtsteile, ansonsten ist es nur Treuebruch. Die schwere Eheverfehlung muss schuldhaft gesetzt werden. Eine unverschu-delte Drogeneinwirkung ist etwa nicht verschuldet. Wenn man vergewaltigt wurde stellt dies keine schwere Eheverfehlung dar.

Ein unsittliches Verhalten ist etwa Alkoholexzess, Spielwut, bestimmte Straftaten ge-gen Dritte.

Die Ehe muss auch unheilbar zerrüttet sein. Subjektiv muss zumindest einem Ehegat-ten bewusst sein, dass die Ehe zu Ende ist. Objektiv muss die Gemeinschaft auch am Ende sein. Die Erhebung der Klage ist ein sehr starkes subjektives Element.

Es gibt gewisse Ausschließungsgründe:

1. § 49 S 3 EheG betrifft die Reaktionshandlungen, etwa wenn die Frau schimpft, weil er betrunken von der Freundin kommt. Die Reaktion muss im zeitlichen und sachlichen Konnex sein, dh eine verständliche Gemütsbewegung dahinter stecken. Bei Ehebruch als Reaktionshandlung ist die Rsp sehr zurückhaltend.

2. § 56 EheG Verzeihung (reines Zerrüttungsprinzip). Voraussetzung ist, dass man völlige Kenntnis hat. Es ist ein innerer Vorgang, der aber nach außen treten muss. Ein Bsp ist wenn die Gemeinschaft trotz völliger Kenntnis fortgesetzt wird oder der Geschlechtsverkehr wieder aufgenommen wird, soweit es sich nicht um einmaliges triebhaftes Verhalten handelt. Es ist auch ausgeschlossen, wenn das Ver-halten nicht als Eheverfehlung empfunden wurde (reines Zerrüttungsprinzip).

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3. § 57 Fristablauf von sechs Monaten ab Kenntnis. Der Ablauf wird durch Auflö-sung der ehelichen Gemeinschaft gehemmt. Die objektive Frist ist zehn Jahre ab der Verfehlung. Bei einem fortgesetzten Verhalten ist es eine Einheit. Wenn der Mann nach zwölf Jahren Ehe erfährt, dass sie im ersten Jahr eine Verfehlung gesetzt hat, kann er es daher nicht mehr geltend machen.

Man kann die ausgeschlossenen Gründe zwar nicht für die Scheidung selbst verwen-den, aber als Unterfütterung oder für einen Mitverschuldensantrag.

Gem § 60 Abs 1 EheG ist das Verschulden entsprechend auszusprechen.

Wird man auf Ehescheidung wegen Verschulden geklagt, so kann man:

1. die Klage bestreiten.

2. eine Widerklage (man will auch die Scheidung) erheben.

3. einen Mitverschuldensanstrag (man will keine Scheidung) stellen. Es wird dabei zuerst darüber abgesprochen ob die Klage erfolgreich wäre. In eventu kommt dann der Mitverschuldensantrag zur Sprache. Dabei wird behandelt ob auch den anderen ein Verschulden trifft.

9.4.2. §§ 50-52 KrankheitenDie Rechtsordnung gewährt dem Gesunden die Auflösung:

• § 50 EheG geistige Störungen: geistige Störung (Zwangsneurosen, geistige An-omalien, Hysterie, Eifersuchtswahn), objektiv ehewidriges Verhalten (normalerwei-se wäre es eine schwere Eheverfehlung), Ehezerrüttung

• § 51 EheG: Geisteskrankheit: geistige Störung (Autismus, Schizophrenie), un-heilbare Zerrüttung der Ehe. Hier reicht die Geisteskrankheit alleine. Es bedarf da-her keines objektiv ehewidrigen Verhaltens.

• § 52 EheG: ekelerregende oder ansteckende Krankheit: Krankheit (eitern-de oder nesselnde Wunden, Aids, starker Geruch), nicht in Absehbarer Zeit heilbar, unheilbare Zerrüttung (nicht im Gesetz).

Es besteht eine Härteklausel gem § 54 EheG. Die Scheidung ist dann nicht zulässig, wenn sie sittlich nicht gerechtfertigt ist, dh die Krankheit etwa nur auf die Geburt des ge-meinsamen Kindes zurückzuführen ist oder der Kläger selbst die Krankheit verursacht hat. Es ist auch sittlich nicht gerechtfertigt wenn es den Kranken außergewöhnlich hart treffen würde. Dies ist mehr als das gewöhnliche Scheidungsleid.

Reine physische Krankheiten fallen nicht darunter.

Auch hier besteht die Möglichkeit ein Verschulden auszusprechen:

• Widerklage erheben (zB Krankheit $↔ 49 EheG schwere Eheverfehlung).

• Verschuldensantrag.

Rosenmayr: Mittwoch: 24. Juni 2009Diese Einheit fehlt.

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Rudolf: Mittwoch: 17. Juni 2009

10. Internationales Privatrecht (IPR)ANFANG: Der folgende Teil wurde mir von Andrea zur Verfügung gestellt. Danke!

Das internationales Privatrecht ist Kollisionsrecht, dh Verweisungsrecht. Voraussetzung für die Anwendung ist ein Auslandsbezug: zB

• ein Beteiligter hat andere Staatsangehörigkeit.

• ein Beteiligter hat gewöhnlichen Aufenthalt im Ausland.

• streitgegenständliche Sache befindet sich im Ausland.

• das Rechtsgeschäft wurde im Ausland abgeschlossen.

Die Quellen für das IPR sind:

1. innerstaatliche Normen:

a. IPRG

b. IVVG (internationales Versicherungsvertragsrecht für EU)

c. § 13a KSchG

d. § 11 TNG

e. § 7 AtomHG

f. § 7 AHG

2. völkerrechtliche Verträge

a. EVÜ (vertragliche Schuldverhältnisse in der EU, seit 98 in Ö in Kraft), geht IPRG vor

b. Haager Unterhaltsstatutsübereinkommen (1975)

c. Haager Testamentsübereinkommen (1963)

d. Haager Straßenverkehrsübereinkommen (1975), sehr relevant, weil die meisten Fälle mit Auslandsbezug passieren im Straßenverkehr

Achtung: Rom I VO ersetzt ab 18. 12.2009 EVÜ, Rom II ersetzt ab 11.01.2009 §§ 46-48 IPRG (Delikt, Bereicherung, GoA, cic).

10.1. Schuldvertragsrecht: EVÜDer Anwendungsbereich bezieht sich gem Art 1 Abs 1 EVÜ auf vertragliche Schuldver-hältnisse.

• bei den Schuldverhältnissen: keine Einschränkung auf zweiseitig verpflichtende Verträge => auch einseitig verpflichtende Schuldverhältnisse sind erfasst (vgl hier-für auch Art 9 Abs 4) wie z.B. Schenkungsverträge, es müssen nur zwei Willenser-klärungen erforderlich sein => z.B. nicht vom EVÜ erfasst sind Auslobung, Schul-derlass.

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• nicht erfasst sind nichtvertragliche Schuldverhältnisse (hierfür IPRG bzw. ROM II (Art. 4ff), Bsp: GoA, Bereicherung, unerlaubte Handlungen.

• Art 1 Abs 2 EVÜ: Ausnahmekatalog (entspricht dann ROM I VO); die wichtigs-ten:

i. rechtsgeschäftliche Vollmacht (Vollmacht erteilen, wie eine Vollmacht erlöscht, Vertretung ohne Vollmacht), § 49 IPRG hierfür

ii. organschaftliche Stellvertreter (wer sind die Organwalter bei AG, OG, etc., kann der vertreten?, etc. ist nach IPRG § 10 iVm § 12 zu beurteilen)

iii. Gesellschaftsrecht (Gründung wie, Rechtsfähig?, Haftung der Organe, hierfür auch IPRG § 10 iVm § 12)

iv. vertragliche Schuldverhältnisse von Familien- und Erbrecht (Erbverträge tlw. nicht zugelassen und tlw. ist der Personenkreis weiter als in Österreich; Erbver-zichtsvertrag, Schenkungen und Aufträge auf den Todesfall, Ehegüterrecht, Ver-einbarung einer Wohngemeinschaft § 19 IPRG)

Verweisungen sind beim EVÜ Sachnormverweisungen gem Art. 15; später Art. 20 ROM-I-VO, bei IPRG idR Gesamtverweisung.

• Gesamtverweisung = die Verweisung IPRG umfassen idR gem. § 5 IPRG nicht nur das materielle Recht sondern auch die Kollisionsnormen des fremden Rechts

• Sachnormverweisungen = verweisen nur auf das materielle Recht nicht aber auf die Kollisionsnormen dieses, d.h. es wird sofort das fremde materielle Recht auf den Fall angewandt, dies ist beim EVÜ (später ROM-I-VO) ebenso der Fall wie bei §§ 8, 16, 46 IPRG, Haager Straßenverkehrsabkommen und dergleichen

Art 8-10 EVÜ:

• Art 9 regelt, ob die Form eingehalten wurde.

• Art 8 regelt die materielle Wirksamkeit des Vertrages oder einer Bestimmung die-ses (Einigung bzgl. Vertrag d.h. wann ist es ein Angebot, ist es eine Annahme, Kon-sens oder Dissens; Irrtum, List, Drohung, Sittenwidrigkeit, Inhaltskontrolle)

• Art 10: festgestelltes Recht begleitet den Vertrag von seiner Wiege bis zu seiner Ware (von Abschluss bis Ende). Einige Begriffsbestimmungen zu Begriffen von Art 10 Abs 1 lit c:

◦ „Nichterfüllung“ meint im EVÜ nicht nur Verzug sondern jede Vertragsverlet-zung, also auch Gewährleistungsfälle, anfängliche und nachträgliche Unmöglich-keit, etc Art 10 Abs 1 lit d.

◦ „Verjährung“ bedeutet in manchen Rechtsordnungen, dass die Schuld erlöscht ohne dass eine Naturalobligation bleibt.

10.1.1. Zur Rechtswahl und wenn keine Art. 4 EVÜ:Bsp 1: Ein chinesisches Staatsunternehmen mit Sitz in Peking und ein österreichischer Anlagenbauer mit Sitz in Linz schließen einen Kooperationsvertrag. Der Vertrag enthält eine Rechtswahlklausel, nach welcher niederländisches Recht für diesen Vertrag zur An-wendung kommen soll.

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Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 5, 33.

• Rechtswahl nach EVÜ prinzipiell möglich gem. Art. 3,

• Wirksam vereinbart? (Art. 8+9).

• Art 3 Abs 4: das gewählte materielle Recht entscheidet, ob die Rechtswahl gültig ist (anders z.B. im IPRG vgl. § 11 IPRG).

• Wenn wirksame Rechtswahl: bleiben noch die Beschränkungen zu beachten, zB. Art 5 EVÜ für Verbraucherverträge, auch nicht möglich bei einer Zession, dass Alt- und Neugläubiger eine Rechtswahl über den Kopf des Schuldners hinweg treffen, etc.

• Gem. Art. 3 EVÜ ist prinzipiell das staatliche Recht gemeint, für ROM I war zur Dis-kussion, ob es auch möglich sein soll Grundsätze des europäischen Vertragsrechts ohne staatliche Legitimität zu wählen.

• Für Rechtswahl jedenfalls nötig: Konsens.

• Möglich: Rechtswahl ausdrücklich, aber auch schlüssig (in der Praxis oft ab-geleitet aus Gerichtsstandsvereinbarungen; oder aus AGB einer Partei, die dem Ver-trag zugrunde liegen, wenn diese auf einer bestimmten Rechtsordnung aufbauen).

• Man kann sich für jede Rechtsordnung entscheiden, muss keinen Bezug zu den Par-teien haben (z.B. oft für Finanzierungsverträge englisches Recht; Niederländer: sehr modernes Schuldgesetz; etc.).

• in diesem Fall wäre niederländisches Recht anzuwenden.→Wenn zwei Personen mit gewöhnlichem Aufenthalt in Österreich, einen Vertrag mit Leis-tung in Österreich schließen und dabei eine Rechtswahl treffen, bleibt die Frage: Begrün-det allein die Rechtswahl einen Auslandsbezug?

• Österreichische Ansicht: kein Auslandsbezug, kein EVÜ;

• Deutschland: hA: bereits die Rechtswahl stellt einen Auslandsbezug her, EVÜ gilt. Beachte aber, dass auch dann Art. 3 (3): nur die dispositiven Vorschriften können verdrängt werden, nicht aber die zwingenden Vorschriften.

Wenn keine Rechtswahl getroffen wurde, kommt Art. 4 EVÜ zur Anwendung:

Bsp 2: Der Oldtimer-Autohändler A mit Sitz in Ö kauft einen Oldtimer vom Händler V, der seinen Sitz in Großbritannien (einem Nichtvertragsstaat des UNK) hat. Nach der Lie-ferung stellt A fest, dass das Auto „jünger“ ist als angepriesen und fordert einen Teil des Kaufpreises zurück. Da V dazu nicht bereit ist, reicht A in Wien eine Klage ein.

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 31, 33 f.

Kein UNK anwendbar, EVÜ anwendbar, wobei keine Rechtswahl getroffen durch die Par-teien,

• Art. 4 (1): engste Verbindung des Vertrages zählt,

• Art. 4 (2)-(4) Vermutungen worin die engste Verbindung zu sehen ist, Im obigen Fall:

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• Art. 4 (2): engste Verbindung besteht in das materielle Recht der dem derjenige, der die vertragscharakteristische Leistung erbringt seinen gewöhnlichen Aufenthalt / seine Niederlassung hat. Bei einem Kaufvertrag erbringt die charakte-ristische Leistung der Verkäufer, beim Mietvertrag der Vermieter, Auftragsvertrag der Auftragsnehmer, etc.

• hier würde englisches Recht gelten bzgl. ob Gewährleistung stattgegeben wird.→Bsp 6: Der in München wohnhafte Max verkauft sein in Innsbruck belegenes Grund-stück an den in Meran/Italien wohnhaften Moritz. Da Moritz mit der vereinbarten Ra-tenzahlung des Kaufpreises in Verzug gerät, klagt Max den gesamten noch ausständigen Kaufpreis in Innsbruck ein.

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 26 f, 35, 40.

EVÜ nur bzgl. Verpflichtungsgeschäft, Verfügungsgeschäft nur im IPRG gere-gelt (§ 31 IPRG)

• § 31 (1) IPRG: würde zu österreichischen Recht führen.

• Für das Verpflichtungsgeschäft (also die Frage, ob der Terminverlust wirksam ver-einbart worden ist) gilt EVÜ: keine Rechtswahl, daher wieder objektive Anknüpfung nötig:

• Art. 4 (3): Grundstücksverträge

◦ dingliches Recht am Grundstück, z.B. Hypothek, Grunddienstbarkeiten oder

◦ Nutzungsrecht an einem Grundstück, z.B. Miete, Pacht, Immobilienleasing.

• „Grundstück“ bedeutet jedenfalls inkl. Eigentumswohnungen, Baugrundstücken, Liegenschaften, nach österreichischem Recht auch noch inkl. Superädifikate, Bau-rechten.

• In diesen Fällen gilt immer das Recht des Staates, wo sich das Grundstück befindet (Belegenheitsrecht).

• hier österreichisches Recht→Bsp 4: Der in Wien wohnhafte Briefmarkensammler Bruno tauscht mehrere Briefmar-ken mit seinem griechischen Sammlerkollegen Nikos bei einem Sammlertreffen in Wien.

Art. 4 (5) S. 1: Wenn es keine charakteristische Leistung gibt, wie hier beim Tauschvertrag, dann gilt das Recht zudem die engste Verbindung besteht. Hierfür aus-schlaggebend: Abschlussort und Ort der Erfüllung (in diesem Fall in Österreich), Indizien von minderer Bedeutung: Vertragssprache, Währung, Nationalität ganz nachrangig (keine Staatsangehörigkeit beim EVÜ relevant, nur der gewöhnliche Aufenthalt)

hier österreichisches Recht→Bsp 3: Auf einem Flohmarkt in Wien verkauft ein Schweizer mit gewöhnlichem Aufent-halt in St. Moritz/CH einem Italiener mit gewöhnlichem Aufenthalt in Bozen/Italien die von seiner Großmutter geerbte Taschenuhr. Der Kaufpreis in EUR und die Taschenuhr werden an Ort und Stelle übergeben.

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 33.

• EVÜ anwendbar, Auslandsbezug und keine Ausnahme; keine Rechtswahl,

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• Art. 4 (2) ist nur eine Vermutung => zu widerlegen gem. Art. 4 (5) S. 2: es gibt eine charakteristische Leistung, aber der Schwerpunkt des Vertrages liegt woanders als die charakteristische Leistung uns hinbringen würde => das Recht das am engsten mit dem Vertrag verbunden ist soll gelten, häufigster Fall hierfür lt. Rsp: Barkauf außerhalb Verkäufersitzlandes (Abschluss, Zahlung, Übergabe der Ware genügt, egal, ob in anderer Währung gezahlt wird, Käufer anderer Staatsbürger ist, etc., sonst ist die Rsp. sehr eng).

• hier Barkauf in Wien österreichisches Recht→ →

10.1.2. Zur Form gem. Art. 9 EVÜ:Bsp 5: Der in Österreich ansässige Onkel schenkt seinem in der Schweiz lebenden Nef-fen Bruno eine wertvolle Armbanduhr. Der Schenkungsvertrag wird in Zürich in schrift-licher Form abgeschlossen. Die Armbanduhr soll bis zur Volljährigkeit des Bruno beim Onkel bleiben. Ist der Schenkungsvertrag gültig?

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 33 f, 40.

Materielle Wirksamkeit: EVÜ anwendbar, keine Rechtswahl, Art. 4 (2): Geschenkgeber er-bringt die charakteristische Leistung, relevant gewöhnlicher Aufenthalt bei Vertragsab-schluss (wenn z.B. bei Klageeinbringung woanders, ist das egal), Art. 8: österreichisches Recht

Bzgl. der Form: Art. 9: Hier (1): Zwei Möglichkeiten:

• Ortsform: wo die Vertragsparteien sich befinden bei Abgabe der Willenserklärung die zu Vertragsabschluss führen. Wenn sich im selben Staat befinden (muss nicht derselbe Ort sein, in unserem Fall waren sie zufällig auch am selben Ort), gilt dieses Recht => wäre hier schweizerisches Recht

• oder Recht, dass materiell rechtlich auf den Vertrag anzuwenden ist, => wäre hier gem. Art. 4 (2): österreichisches Recht.

Wenn Ortsform zu anderem Recht führt als materielles Recht => beide sind anwendbar, es genügt die Einhaltung der milderen Form!! Soll möglichst formwirksam sein.

=> in unserem Fall nach österreichischen Recht: Notariatsform, wenn nicht tatsächliche Übergabe (§ 943) => danach formungültig; schweizerisches Recht: einfache Schriftform genügt => wirksam. => Die Gesamtbeurteilung ergibt: Wirksamkeit der Form, weil die Er-füllung der milderen Formerfordernisse genügt.

Variante: Der Onkel ruft aus Wien in Bern an und sie einigen sich mündlich.

Art. 9 (2) EVÜ, wenn sich die Personen, die den Vertrag abschließen zu diesem Zeit-punkt in verschiedenen Staaten befinden, können drei Rechtsordnungen in Frage kom-men.

=> in unserem Fall: Recht, das materiell rechtlich auf den Vertrag anwendbar ist (österr. Recht hier); Recht von Staat des Geschenkgebers (hier Österreich), Recht von Staat des Geschenknehmers (hier Schweiz). Mildere Form hat die Schweiz, aber mündliche Form ge-nügt auch für schweizerisches Recht nicht. => formungültig.

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10.1.3. Verbraucherverträge Art. 5 EVÜ, § 13a KSchGAchtung: hier erstmals gravierende Unterschiede zwischen Art. 5 EVÜ und Art. 6 ROM I VO. Es müssen dann die Voraussetzungen von Art. 6 a oder b vorliegen, womit es für ROM I viel leichter wird ein Verbrauchervertrag zu sein.

Zum EVÜ: Verbrauchervertrag nach KSchG ist nicht zwangsläufig ein Verbrauchervertrag nach EVÜ. Definition Verbrauchervertrag:

§ 13a KSchG im Verhältnis zu Art. 5 (1) und (2) EVÜ: vgl. hierzu Art. 20 EVÜ => § 13a KSchG geht idR dem EVÜ vor.

7. Ein Versandhaus mit Sitz in der Schweiz sendet der in Bregenz wohnhaften Hobbyfoto-grafin einen Bestellkatalog. Diese bestellt aus Bregenz brieflich eine digitale Kamera samt Unterwassergehäuse.

Vgl. Ofner/Zankl, Bürgerliches Recht Teil IV, 36 ff.

UNK gem. Art. 2a nicht anzuwenden, daher EVÜ.

Liegt ein Verbrauchervertrag nach EVÜ vor?

1. Sachliche Voraussetzung 5 (1): Lieferung einer Ware oder Erbringung einer Dienst-leistung oder Vertrag der so etwas finanziert.

Hier Kaufvertrag = Lieferung einer Ware

2. Persönliche Voraussetzung: Es soll die Lieferung an eine Person erfolgen, die diese Ware für private Zwecke verwendet

3. Situative Voraussetzung (= räumliche Anwendungsvoraussetzung): einer der drei Möglichkeiten von Art. 5 (2) muss vorliegen.

a. Werbung oder Angebot des Vertragspartners des Verbrauchers erfolgt im Ver-braucherstaat und Reaktion des Verbrauchers darauf, führt zum Vertragsab-schluss.

b. Vertragspartner des Verbrauchers / sein Vertreter nehmen im Verbraucherstaat die Bestellung des Verbrauchers entgegen

Wenn der Verbraucher nach Kontaktaufnahme durch den Vertragspartner an→ -nimmt oder indem er ein eigenes Angebot schickt, das angenommen wird.

c. Verkäufer lockte den Verbraucher in sein Land (z.B. Reise), um ihm dort seine Ware anzubieten.

Wenn keiner dieser situativen Voraussetzungen vorliegt, ist Art. 4 anzuwenden.

Bei uns liegt Voraussetzung eins und zwei vor

Eine Rechtswahl wurde nicht getroffen => Es gilt das Recht des Verbraucherstaats.

Zu § 13a KSchG:

Die beiden Absätze (1) und (2) bauen nicht aufeinander auf, regeln verschiedene Sachen.(1): Voraussetzungen:

1. es wurde eine Rechtswahl von Unternehmer und Verbraucher getroffen (Unterneh-mer und Verbraucher gem. KSchG, nicht gem. EVÜ!),

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2. Rechtswahl ist nicht EWR-Vertragsstaat (= EUStaaten und Island, Norwegen und Lichtenstein), wobei

3. ohne Rechtswahl wäre EWR-Vertragsstaatsrecht anwendbar

Günstigkeitsvergleich: wäre EWR-Vertragsstaatsrechts günstiger für den Verbraucher ge-wesen in einem der folgenden 4 Punkte?

1. Nebenleistungen: Gültigkeit bzw. Folgen von Ungültigkeit

2. Folgen einer unklar und unverständlich abgefassten Vertragsbestimmung

3. Schutz bei Fernabsatzgeschäften

4. Gewährleistung und Garantie iSd §§ 8-9b, §§ 922-924, 928, 932f ABGB

Wenn ja, dann ist die Rechtswahl für diese(n) genannte(n) Punkt(e) unwirksam, sonst bleibt es bei der Rechtswahl.

(2): § 6 KSchG und §§ 864a und 879 (3) ABGB sind vor einem österreichischen Gericht IMMER (also unabhängig davon, ob eine Rechtswahl getroffen wurde, etc.) zu beachten, wenn der Unternehmer in Österreich tätig geworden ist (= Eingriffsnormen, gehen dem Vertragsstatut, also dem Recht des Vertrags vor), soweit günstiger für den Verbraucher.

In unserem Fall wurde keine Rechtswahl getroffen =>

§ 13 KSchG (1) kann nicht zur Anwendung kommen, weil dies ja nur bei einer Rechtwahl zu prüfen ist, (2) egal, weil eh österreichisches Recht gewählt wurde

ENDE: Andrea

Fall 8: Gärtnereibetrieb in Avignon (Frankreich). Keine Rechtswahl. Dienstleistung in Frankreich. Es stellt sich die Frage ob ein Verbrauchervertrag vorliegt. Art 5 EVÜ liegt vor (Dienstleistung). Gem Art 4 lit b soll Art 5 nicht gelten, wenn die Dienstleistung au-ßerhalb des Verbraucherlandes erbracht werden soll. Es geht dann wieder nach Art 4 Abs 2.

Fall 9: Verbrauchervertrag iSd Art 5 Abs 2, 2. Spiegelstrich.

Fall: Bregenzer Tourist reist zum Bodensee und kauft dort ein Service ein. Die Fahrt wurde vom Unternehmen organisiert. Nach dem Kaufvertrag soll deutsches Recht zur Anwendung kommen. Hier greift (persönlich+sachlich+situativ?). Die situative Anwen-dung gilt nur für Kaufverträge und ist für jene Fälle gedacht, wo Kunden in die Filiale ge-lockt („Kaffeefahrt“) werden.

10.1.4. § 13a KSchG.Abs 2 baut nicht auf Abs 1 auf. Die Absätze regeln daher unterschiedliche Sachen. Hier muss ein Verbrauchergeschäft vorliegen. Damit man Abs 1 anwenden kann bedarf es einer Rechtswahl eines Nicht-EWR-Staates (EWR= EU-Staaten + Island, Norwegen, Liechten-stein). Ohne Rechtswahl müsste das Recht eines EWR-Staats anwendbar sein. Dann macht man wieder einen Günstigkeitsvergleich.

Abs 2 ist vor einem Gericht immer zu beachten, wenn der Unternehmer in Österreich tätig geworden ist. Diese nennt man auch Eingriffsnormen. Diese gehen dem Vertragsstatut im-mer vor. Abs 2 ist irrelevant, wenn sowieso österreichisches Recht gilt.

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Fall 11: Anton (Arbeitgeber) wohnt in Deutschland. Er betreibt eine Werkstatt in Öster-reich. Im Arbeitsvertrag wurde tschechisches Recht vereinbart. Ein Arbeitsvertrag setzt voraus, dass der Arbeitnehmer Leistungen erbringt, weisungsgebunden ist und, dass er dafür ein Entgelt erhält. Die Rechtswahl ist grundsätzlich zulässig. Es darf dem Arbeit-nehmer nicht der Schutz entzogen werden, dem ihm das Recht bieten würde, dass ohne Rechtswahl gelten würde. Art 6 Abs 2 stellt darauf ab, ob der Arbeitnehmer gewöhnlich seine Arbeit an einem Ort verrichtet. Dann soll an sich dieses Recht gelten (gewöhnli-cher Arbeitsort). Dieses ist das Recht, mit welchem verglichen wird.

Gibt es bei einem Arbeitsvertrag keine Rechtswahl, dann erspart man sich den Günstig-keitsvergleich. Bei einem wechselnden Arbeitsort gilt das Recht, in dem der Dienstgeber sich befindet.

Fall: Ein Arbeitnehmer wird für drei Monate nach Deutschland verwendet. Es stellt sich die Frage ob sich der gewöhnliche Aufenthalt ändert. Sofern eine beiderseitige Rückkehr-absicht und eine zeitliche Befristung vorliegt bleibt der gewöhnliche Aufenthalt. Es liegt daher nur eine vorübergehende Entsendung vor.

Fall: Ein Russe will ein Grundstück am Semmering kaufen. Es soll russisches Recht gel-ten. Welches Recht gilt für den Kaufvertrag, den Eigentumserwerb, Vertrag mit dem Rechtsanwalt zur Errichtung des Kaufvertrages? Welche Rolle spielen die Regelungen des Landes Niederösterreich über den Grundverkehr? Hier liegt ein klassischer Auftrags-vertrag vor. Für diesen gibt es nach dem Sachverhalt keine Rechtswahl, welche vorgehen würde. Man landet daher wieder bei Art 4 Abs 2. Beim Auftragsvertrag erbringt die cha-rateristische Leistung der Auftragsnehmer. Der Rechtsanwalt hat seine Niederlassung in Österreich, dh es gilt österreichisches Recht. Für den Kaufvertrag gilt die Rechtswahl für russisches Recht. Dies gilt nur für das Verpflichtungsgeschäft. Hätten wir keine Rechts-wahl, so würde über Art 4 Abs 3 österreichisches Recht zur Anwendung kommen. Für das Verfügungsgeschäft gilt österreichisches Recht (§ 31 Abs 1 IPRG). Eingriffsnormen sind stets vorrangig anzuwenden, auch wenn an sich für den Vertrag ein anderes Recht gilt. Die Regelungen für den Grundverkehr sind solche Eingriffsnormen. Eingriffsnor-men kann man als zwingende, staatliche Lenkungsnormen beschreiben, die auf privat-rechtliche Bereiche einwirken. § 13 Abs 2 KSchG nennt einige solche Eingriffsnormen. Weitere Bsp sind § 14 WEG, Vorschriften des Anerbengesetzes, Kartellrecht, Kapital-marktrecht, Jugendschutz, Divisenrecht, Mutterschutz.

10.2. SachenrechtHier gilt das IPRG.

Fall: Uhrenverkäufer in Frankreich, Käufer in Wien. Kaufort in Nizza. Der Käufer soll die Uhr selbst in Frankreich abholen. Entgegen der Vereinbarung überbringt der Verkäu-fer die Uhr nach Wien. Der Käufer möchte die Herausgabe verlangen. Gem § 31 Abs 1 IPRG kommt es darauf an, wo sich die Uhr bei Vollendung des Kaufvertrages befand. In Kaufvertrag ist der Eigentumserwerb allein durch den Kaufvertrag möglich. Daher ist der Eigentumserwerb nach französischem Recht erfolgt. Die Uhr wurde nach Österreich ge-bracht worden (Lageortwechsel). Hat dies einen Einfluss? Es gilt der Grundsatz, dass der Lageortswechsel auf eine bereits eingetretene, dingliche Änderung (Eigentumserwerb) keine Auswirkung hat. Tauscht man Käufer und Verkäufer, so kommt zunächst österrei-chisches Recht zur Anwendung. Mangels Übergabe kommt es zu keiner Eigentumsüber-tragung. Der zweite Punkt ist, dass französisches Recht zur Anwendung kommt. Das

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französische Recht setzt aber einen Kaufvertrag in Frankreich voraus. Der Kaufvertrag ist aber in Österreich erfolgt. Nimmt man Abs 1 ernst, kommt es zu keinem Eigentumser-werb. Dieses Ergebnis ist jedoch sinnwidrig. Nach der Lehre und Jud kommt es in Aus-nahme zu Abs 1 zum Eigentumserwerb durch Eintritt in das Bestimmungsland (Frank-reich).

Für Mobiliarsicherheiten an beweglichen Sachen gibt es eine Ausnahme. Unbewegliche Sachen wechseln ihren Ort ja nicht.

Fall 17: Mündliche Sicherungsübereignung eines Kraftfahrzeuges in Deutschland von Clara an Hanna zur Sicherung eines Darlehens. Nach zwei Monaten übersiedelt die Si-cherungsgeberin nach Österreich und nimmt ihr Auto mit. Sie zahlt das Darlehen nicht zurück. Ist das Sicherungseigentum wirksam entstanden? Was für eine Änderung ergibt sich durch den Lagewechsel. Die Sache befindet sich zunächst in Deutschland. Besitzlose Sicherungsübereignungen sind nach dem BGB wirksam. Der Lageortwechsel ändert grundsätzlich nichts bei dinglichen Rechten. Bei dinglichen Sicherungsrechten bestimmt sich jedoch auch der Bestand nach dem jeweiligen Belegenheitsrecht. Mit Eintritt nach Österreich erlischt das Sicherungseigentum daher (Publizität, durch analoge Pfand-rechtsanwendung). Die Begründung ist, dass die österreichischen Publizitätsvorschriften Eingriffsnormcharakter zukommt.

Fall: A hat eine Niederlassung in der Schweiz. Er verkauf ein Sportflugzeug an B und be-hält sich das Eigentum vor. Der Käufer fliegt nach Wien. Das schweizerische Recht ver-langt für einen wirksamen Eigentumsvorbehalt eine Registereintragung. Nachdem die Sache nach Österreich gekommen beurteilt sich der Bestand nach dem österreichischen Recht. Nach dem österreichischen Recht benötigt man keine Registereintragung. Es ge-nügt eine schlichte Vereinbarung. Mit Eintreffen des Flugzeugs in den österreichischen Luftraum wird der Eigentum daher wirksam. Beim Rückflug in die Schweiz würde er er-löschen.

10.3. DeliktsrechtFall: In Österreich sind sich ein Italiener und ein Deutscher beim Skifahren in die Quere gekommen (Körperverletzung). Nach welchem Recht beurteilt sich das? Erfolgt das Gan-ze vor 1.11.2009, dann gilt § 48 IPRG. Ab dem 1.11.2009 gilt Art 4 der Rom II-VO. Nach § 48 IPRG Abs 1 S 1 ist das Recht des Staates maßgeblich, wo die Handlung gesetzt wur-de. Somit gilt österreichisches Recht. Haben Schädiger und Geschädigter einen gemein-samen gewöhnlichen Aufenthalt so gilt nach Abs 2 dieses Recht. Abs 1 stellt aber auf den Erfolgsort ab. Bei einer Rauferei macht es keinen Unterschied ob man anknüoft an den Ort des schädigenden Verhaltens (Handlung) oder dort wo der Erfolg eingetreten ist. Bei Distanzdelikten ist es jedoch relevant. Der häufigste Anwendungsfall für die Rom II-VO ist eine Anspruchskonkurrenz ex contractu und ex delicto? Man spricht von einer akzes-sorischen Anküpfung.

Fall: Hier gilt das Haager Straßenverkehrsübereinkommen. Dabei gilt das Recht des Un-fallortes. Sind beide Autos im gleichen Staat zugelassen, so gilt dieses Recht. Bei Ver-kehrsunfällen muss man daher immer in das Haager Straßenverkehrsübereinkommen schauen.

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Riss: Donnerstag: 18. Juni 2009

11. Erbrecht

11.1. AllgemeinesDas Erbrecht ist eine der fünf Pandekten. Es geht darum, dass eine natürliche Person stirbt. Rechtlich verliert sie dadurch ihre Rechtsfähigkeit. Das Erbrecht sagt also, was pas-siert, wenn ein Mensch seine Rechtsfähigkeit verliert. Wer ist danach Träger von Rechten und Pflichten? Die allermeisten Rechten und Pflichten gehen auf ein neues Rechtssubjekt über. Auf wen die Rechte übergehen sagt das Erbrecht.

Das Erbrecht im objektiven Sinn ist die Summe aller Normen, die das rechtliche Schicksal des Nachlasses regeln. Der Nachlass ist die Summe der Rechten und Pflichten. Das Erbrecht im subjektiven Sinn ist die Befugnis den Nachlass ganz oder zu einem nach Quo-ten bestimmten Teil in Besitz zu nehmen. In Besitz zu nehmen heißt nicht, dass der Erbe das Recht hat einzelne Nachlassgegenstände in Besitz zu nehmen. Nachlass ist zu verste-hen als Vermögensgesamtheit. Er hat daher nur das Recht in die Position des Erblassers einzutreten. Vor der Einantwortung setzt er sich bei einer eigenmächtigen Inbesitznahme einer Besitzstörungsklage aus.

Die Einantwortung ist der formale Akt, der den Erben die Rechtsposition, die ihnen nach dem Erbrecht zusteht. Genauer geht es um die Rechtskraft des Einantworungsbe-schlusses. Dies gilt für alle Rechtspositionen und insb auch für die Nachlassliegenschaft. Auch unbewegliches Vermögen geht über. Dies ist nicht selbstverständlich, da es bei ding-lichen eines besonderen Modus bedarf. Eine Ausnahme ist der Eigentumserwerb durch Einantwortung. Nach dem Gesetz muss sich auch der Erbe ins Grundbuch eintragen las-sen. Das ist falsch! Der Erbe ist daher außerbücherlicher Eigentümer.

Ist das Erbrecht ein dingliches Recht? Das Gesetz sagt hier wieder eine Unwahrheit. Nach heute hA ist das Erbrecht kein dingliches Recht. Ein dingliches Recht hängt an einer körperlichen Sachen und ist ein Herrschaftsrecht. Man darf daher auf die Sache einwirken und andere davon ausschließen. Das Erbrecht ist aber die Befugnis den Nachlass (alle Rechte und Pflichten) in Besitz zu nehmen. Das Erbrecht bezieht sich daher nicht nur auf körperliche Sachen und ist somit kein dingliches Recht. Früher hat man unter dem dingli-chen Recht etwas anderes verstanden. Bei dinglichen Rechten gibt es eine numerus clau-sus, dh eine beschränkte Anzahl. Man kann daher keine neuen dinglichen Rechte erfinden, da sie gegenüber allen Wirkungen entfalten. Das würde den Verkehr erheblich beeinträch-tigen.

11.1.1. Zäsuren des ErbschaftserwerbsEs gibt vier Begriffe, die man Zäsuren des Erbschaftserwerbs nennt. Diese vier Sta-tionen sind prozessuale Stationen im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens. Prozessuale Stationen sind idR für das materielle Recht nicht von Bedeutung. Hier ist dies anders.

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Erbfall

Erbanfall

Erbantrittserklärung Einantwortung


1. Der Erbfall ist der Tod des Erblassers, dh der Zeitpunkt in dem der Erblasser seine Rechten und Pflichten verliert. Der Erbfall tritt ein durch den ärztlichen Toten-schein. Darin wird festgehalten, dass ein Mensch zu einem bestimmten Zeitpunkt gestorben ist. Wenn man keinen Leichnam hat gibt es die Möglichkeit einer Todes-erklärung von Amts wegen oder auf Antrag. Dies erfolgt mit Beschluss. Mit diesem (uU rückwirkenden) Zeitpunkt kommt es zu den gleichen Folgen wie beim Toten-schein. Voraussetzung ist Verschollenheit bedeuten unbekannter Aufenthalt für einen längeren Zeitraum. Das Gesetz unterscheidet zwischen allgemeiner Verschol-lenheit und Gefahrenverschollenheit.

2. Der Erbanfall ist der Zeitpunkt in dem das Erbrecht im subjektiven Sinn entsteht (anfällt). IdR fallt es gem § 545 mit dem Erbfall zusammen. Eine Ausnahme besteht bei einer aufschiebenden Bedingung des Erbrechts. Das Erbrecht fällt dann erst mit Eintritt der Bedingung an. Eine Bedingung macht eine Rechtsfolge von einem zu-künftigen, ungewissen Ereignis abhängig. Bei einer Befristung ist der Eintritt des zukünftige Ereignisses gewiss. Bei einer Befristung entsteht das Erbrecht sofort, wird aber erst mit eintritt der Befristung fällig. Nur wenn das Erbrecht entstanden ist, kann es verschenkt, verkauft und vererbt werden. Vorher kann man das nicht. In diesem Zeitpunkt muss man die vier Voraussetzungen des Erbanfalls prüfen.

1. Erbe muss leben.

2. Erbe muss gültig berufen sein (Titel = Vertrag, Testament, Gesetz).

3. Kein Verzicht.

4. Erbfähigkeit.

Liegt eine Voraussetzung nicht vor, so fällt das Erbe nicht an. Zwischen Erbfall und Einantwortung hat man den ruhenden Nachlass. Für diesen Zeitraum muss ein Rechtssubjekt da sein. Der ruhende Nachlass ist daher ein Lückenbüßer. Den ru-henden Nachlass gibt es aber auch nur in diesem Zeitraum. Für die Prüfung muss man daher schauen ob bereits eingeantwortet wurde. Es gibt dann keine Ansprüche gegen den ruhenden Nachlass oder des ruhenden Nachlasses. Es wird auch das Ver-lassenschaftsverfahren eröffnet. Darin wird erhoben, wer Rechtsnachfolger sein soll.

3. Das Gericht fordert die Erben auf Erbantrittserklärungen abzugeben. Darin sa-gen die Erben ob sie ihr Erbe antreten wollen. Man nennt dies positive (Ja ich will antreten) oder negative Antrittserklärungen (=Entschlagung, Ausschlagung). Die Ausschlagung wirkt rückwirkend auf den Erbanfall. Der Erbanfall wird so behan-delt, als wäre er nie vorhanden gewesen. Verfügungen über das Erbrecht können daher nicht wirksam werden, da sein Vermögen so behandelt wird als wäre das Erbrecht nie existent gewesen.

Macht man eine positive Antrittserklärung, so muss man angeben ob man die Erb-schaft bedingt oder unbedingt annimmt. Der Unterschied liegt in der Haftung (Be-schränkung mit den Erblassaktiven, oder persönliche, unbeschränkte Haftung). Die unbedingte Antrittserklärung ist teurer, da ein Inventar errichtet werden muss und dauert länger. Man muss die Erbquote und den erbschaftsrechtlichen Titel angeben. Die positive Erbantrittserklärung ist unwiderruflich. Man kann nur eine bedingte Erbantrittserklärung unter Vorbehalt abgeben.

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Die positive Erbantrittserklärung beseitigt die eventuelle Ersatzerbschaft. Der Er-satzerbe steht in der Hierarchie an einer bestimmten Stelle. Die Hierarchie merkt man sich mit ISTAGLS.

1. Institut (Erbe)

2. Substituten (gemeine, fideikommissarische)

3. Transmissare (Erben des Erben)

4. Anwachsungsberechtigte

5. Gesetzliche Erben

6. Außerordentliches Erbrecht der Legatare

7. Staat

4. Die Einantwortung (Rechtskraft der Einantwortung) bewirkt, dass die Erben in sämtliche Positionen des Erblassers eintreten. Werden für zwei Erben zwei Liegen-schaften eingeantwortet entsteht Miteigentum jeweils zur Hälfte. Die Teilung ist einvernehmlich mit einem Erbteilungsübereinkommen möglich. Ansonsten kommt es zum Miteigentum an allen Rechten und zur Rechtszuständigkeit für alle Forde-rungen.

11.1.2. FälleFall 1: Der Erbanfall ist wichtig für die vier Voraussetzungen und die Verfügungsmög-lichkeit. Es handelt sich um eine Nacherbschaft (fideikommissarische Substitution). Der Vorerbe wird sofort Erbe. Ab einem bestimmten Zeitpunkt (Nacherbfall) soll der Nacher-be Gesamtrechtsnachfolger sein. Der Vorerbe ist bis zum Nacherbfall Erbe. Das Substitu-tionsgut wird dann wieder zum Verlassenschaftsverfahren zurückversetzt. Das Verfahren wird dann erneut abgewickelt und nun dem Nacherben eingeantwortet. Nacherbfall kann jeder Zeitpunkt sein (25. Geburtstag, Datum, Tod des Vorerben). Die Grundregel für den Erbanfall ist der Erbfall (§ 545). Die Ausnahme besteht bei einer Bedingung. Das Erbrecht soll für A ist der Erbfall. Für B gibt es eine Befristung (keine Bedingung! Er→ -eignis ist nicht ungewiss), dh der Erbanfall ist auch sofort der Erbfall. Das Erbrecht wird erst „fällig“ bzw kann erst mit Eintritt der Befristung ausgeübt werden. B kann aber schon darüber verfügen.

Variante A: A ist Vorerbe uns stirbt aber vor dem Erblasser und hinterlässt seinen Sohn S. Der Erbe muss für den Erbanfall leben (+ die drei Voraussetzungen). A ist aber im Zeitpunkt des Erbfalls schon tot. A scheidet daher aus. Daher schaut man nach dem Institut zum Substitut (I STAGLS). Es handelt sich um eine Nacherbschaft (fideikom→ -missarische Substitution). Nacherbe kann man nur werden, wenn es einen Vorerben gibt. Es gibt aber nach § 608 auch eine Ersatzerbschaft, da eine fideikommissarische die gemeine Substitution stillschweigend in sich begreift. Der Nacherbe ist daher iZw auch ein Ersatzerbe. Dieser kommt dann zum Zug, wenn der ersteingesetzte Erbe die Erb-schaft nicht antreten kann oder nicht antreten will. Der ersteingesetzte Erbe ist vorver-storben und kann die Erbschaft daher nicht antreten. Der Ersatzerbe kommt daher zum Zug. B ist daher als Ersatzerbe berufen. Der Sohn bekommt nichts von diesem Erblasser, sondern nur von seinen Eltern. Das Erbrecht ist ja nicht bei A entstanden. Die gemeine Substitution ersetzt in der testamentarischen Erbfolge die Repräsentation bei der ge-setzlichen Erbfolge.

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Variante B: A stirbt nach dem Erbfall aber vor der Erbantrittserklärung und hinterlässt seinen Sohn S. A erlebt den Erbanfall, dh sein Erbrecht entsteht in seinem Vermögen. Vor der Erbantrittserklärung stirbt er jedoch. Hier kann der Vorerbe wieder die Erb-schaft nicht antreten. Hier gibt es wieder eine Nacherbschaft, die iZw auch eine Ersat-zerbschaft gem § 608 ist. Daher kommt B zum Zug, da A die Erbschaft nicht antreten kann. Der Ersatzerbe schließt die Transmission aus (IS TAGLS).→Variante C: A stirbt zwischen Erbantrittserklärung und Einantwortung. Er hinterlässt wieder seinen Sohn S. A erlebt den Erbfall und daher auch den Erbanfall. Er gibt eine po-sitive Erbantrittserklärung ab. Diese beseitigt die Ersatzerbschaft auch wenn sie ange-ordnet wird. Sie beseitigt nur die Ersatzerbschaft, nicht aber die Nacherbschaft. Der Nacherbfall ist der Zeitpunkt des Todes des Vorerben. B ist hier als Nacherbe berufen. Die Ersatzerbschaft ist nicht mehr wirksam. Der Sohn steigt wieder leer aus (IS TAGLS).→Variante D: A schlägt die Erbschaft aus. Man ist daher bei der Erbantrittserklärung. Der Erbanfall wird dadurch rückwirkend vernichtet. Das Erbrecht ist daher nie angefal-len. Der ersteingesetzte Erbe kommt nicht zum Zug. Hier ist eine Nacherbschaft (= auch Ersatzerbschaft) angeordnet. Diese kommt zur Anwendung, wenn der ersteingesetzte Erbe die Erbschaft nicht antreten kann oder nicht antreten will. Hier schlägt er sie aus, dh er will sie nicht antreten. Der Nacherbe kommt daher zum Zug. Repräsentation ist nur bei gesetzlicher Erbfolge möglich.

Fall 2: Der Erblasser stirbt und hinterlässt seine Frau, seinen Sohn und die Enkelin. Der Erblasser hat eine letztwillige Verfügung errichtet. Diese ist durch die Enkelin ver-schwunden und der Inhalt ist nicht mehr eruierbar. Es gibt drei Titel: Vertrag, Testa-ment, Gesetz. Es gibt keinen Vertrag. Ein Testament verliert nicht die Kraft aber man kann seinen Inhalt nicht feststellen. Das schriftliche Testament verliert gem § 722 seine Wirkung nicht durch die Vernichtung, außer der Erblasser will es (stillschweigender Wi-derruf). Das Testament ist auf einen Zufall zurückzuführen (kein Vernichtungswille des Erblassers). Das Testament ist daher weiterhin wirksam. Man kennt jedoch den Inhalt nicht. Man muss daher eine Vermutung treffen. Dabei greift man auf die gesetzliche Erb-folge zurück. Diese ist nur der vermutete gesetzliche Erblasserwille. Die Ehegattin hat einen Erbanfall von 1/3, der Sohn von 2/3. Nun stirbt A vor der Einantwortung. Wem ist nun das Erbrecht vom Sohn A einzuantworten. Eine Repräsentation kommt nicht in Fra-ge, da das Testament wirksam ist. Bei testamentarischen Erbfolge gibt es keine Reprä-sentation, sondern nur bei einer gesetzlichen Erbfolge. Alles was sich im Vermögen des A befindet erbt die Enkelin B. In diesem Vermögen befindet sich auch das Vermögen des Nachlasses nach dem Erblasser E. Dies nennt man Transmission. Das Erbrecht befindet sich nun im Vermögen der B. Zwischen der Enkelin B und dem Erblasser A besteht Erb-unfähigkeit gem § 542. Man ist dadurch von jedem Erbrecht ausgeschlossen (Vertrag, Testament, Gesetz, Legat, Pflichtteil). Die Frage ob die Enkelin B erben kann ist nun umstritten. Nach der Mindermeinung benötigt man doppelte Erbfähigkeit (E A, A B).→ → Nach der hA benötigt man dreifache Erbfähigkeit (+E B). Nach der Mindermeinung→ würde daher die Enkelin erben, nach der hA hingegen die Frau.

Fall 3: Abgrenzung von Transmission und Repräsentation. Der Erblasser E hin-terlässt einen verheirateten Sohn. Vor Einantwortung stirbt der Sohn und hinterlässt sei-ne Kinder A und B, sowie seine Gattin G. Es gibt keine letztwillige Verfügung. Erbe nach

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dem Erblasser ist gesetzlich S. S erhält daher das Ganze. Im Vermögen des S befindet sich das ganze Erbrecht. Die Gattin erhält 1/3, die Kinder auch je 1/3 nach E und S.

Variante: Der Sohn S ist vorverstorben. Im Vermögen des S entsteht kein Erbrecht. Es kommt nun wieder zur gesetzlichen Erbfolge. Es kommt zur Repräsentation. Die Stamm-halter werden durch die Nachkommen repräsentiert. Nun bekommen die Kinder je ½ nach E und 1/3 nach S.

Fall 4: Der Ersatzerbschaft ist eine Nacherbschaft nachgeordnet. Der Erblasser ist ge-storben. Hier gibt es eine letztwillige Verfügung. Nach der testamentarischen Erbfolge ist S zum Alleinerben berufen. S stirbt aber vor Erbantrittserklärung. Substitut ist die Frau des Sohnes F. F ist Gesamtrechtsnachfolgerin nach E. Stirbt die Frau S so tritt das Sub-stitutionsgut wieder in das Stadion des Verlassenschaftsverfahrens. Die Nacherben sind nun B. Für die Nacherbschaft gibt es eine Einschränkung für Nicht-Zeitgenossen des Erblassers (§§ 611 f). Sie beschränkt sich bei Nicht-Zeitgenossen auf den ersten (unbe-wegliche Sache) bzw zweiten Grad (bewegliche Sachen). Eine Nacherbschaft hat sehr starke Wirkungen. Der Vorerbe hat bei einer vollen Substitution nur die Stellung eins Fruchtnießers. Diese Stellung hat absolute Wirkung. Über das Substitutionsgut kann nicht verfügt werden. Dies ist eine sehr starke Belastung des Verkehrs. Von der letztwilli-gen Verfügung sind alle Nachkommen des Bruders, dh auch Nicht-Zeitgenossen erfasst.

Variante: S stirbt erst nach der unbedingten Erbantrittserklärung. Die Erbantrittserklä-rung beseitigt die Ersatzerbschaft. Nach der Ersatzerbschaft kommt die Transmission. Das Erbrecht richtet sich nach der Erbfolge nach S (gesetzlich mangels Verfügung). S be-kommt daher 2/3 und 1/3 die Gattin. Der Erblasser hat seine Gattin auf den Pflichtteil gesetzt. Der Pflichtteil der Gattin beträgt 1/6. Sie würde nach S 1/3, dh mehr bekommen. Gem § 809 kommt es zu keiner Transmission an G, weil sie auf den Pflichtteil gesetzt wurde (Erblasser hat sie ausgeschlossen). Der Rest wird nach dem Parantelensystem aufgeteilt. In der zweiten Parantele gibt es niemanden. Man geht daher auf die dritte Ebene. Diese wird durch den Bruder B repräsentiert. In der dritten Parantele gibt es kei-ne Repräsentation mehr, wenn die Ehegattin ein gesetzliches Erbrecht hat (vorverlagerte Erbrechtsgrenze).

Nur wenn das zweite Verlassenschaftsverfahren vor dem ersten endet kommt es zur Transmission im eigentlichen Sinn (Weitervererbung des Erbrechts). Wenn das erste Verlassenschaftsverfahren endet erlischt das Erbrecht des Erben. Es gibt damit keinen Nachlass mehr und somit auch kein Recht mehr ihn in Besitz zu nehmen. Wenn das erste Verlassenschaftsverfahren zuerst beendet wird, dass nennt man dies uneigentliche Trans-mission (Vererbung von Nachlassgegenständen). Man sagt, dass die Regeln der eigentliche Transmission auf die uneigentliche analog angewandt werden. Sie werden daher grund-sätzlich gleich behandelt. Wird das erste Verfahren beendet, bevor das zweite begonnen hat, so ist es nicht einmal eine uneigentliche Transmission. Auswirkungen hat dies bei der Erbunfähigkeit?

Erbverzicht und Erbsausschlagung sind unterschiedlich. Erbsausschlagung ist die ne-gative Erbantrittserklärung, dh die Erklärung im Verlassenschaftsverfahren an das Ge-richt. Diese beseitigt den Erbanfall rückwirkend, dh man tut so als wäre das Erbrecht nie-mals angefallen. Der Erbverzicht ist ein Vertrag zwischen dem zukünftigen Erblasser und dem zukünftigen Erbberechtigten. Der zukünftige Erbberechtigte verzichtet auf sein ge-setzliches Erbrecht, seinen Pflichtteil oder auf beides (umfassender Erbverzicht). Beide Rechtsgeschäfte sind einseitig nicht widerruflich. Der Erbverzicht ist ein Vertrag und als

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zweiseitiges Rechtsgeschäft nicht einseitig widerrufbar. Der Erbverzicht ist zu Lebzeiten des Erblassers, die Erbsausschlagung nach dem Tod des Erblassers.

Der Erbverzicht ist das einzige Rechtsgeschäft mit dem man über ein zukünftiges Erbrecht verfügen kann (normalerweise § 879 Abs 2 Z 3). Er ist in § 551 geregelt. Er muss besondere Formvorschriften erfüllen: gerichtliches Protokoll oder Notariatsakt. Der Erb-verzicht wirkt iZw auch gegen die Nachkommen. Welchen Sinn kann es machen:

• Warum sollte jemand einen Erbverzicht abgeben? Weil er eine Abfindung be-kommt. Dies erfolgt idR im Weg der antizipierten Erbfolge. Antizipierte Erbfol-ge bedeutet, dass der Erblasser schon zu Lebzeiten sein Vermögen aufteilen will. Der Erblasser will etwa verhindern, dass sein Unternehmen nach seinem Tod zer-stückelt werden muss.

• Wichtig ist nur der Verzicht auf den Pflichtteil, da jemand vom Erbrecht bis auf dem Pflichtteil von alleine ausgeschlossen werden kann. Der Verzicht auf den Erbteil ist aber iZw aber auch ein Verzicht auf den Pflichtteil. Der Pflichtteil ist eine Quote vom gesetzlichen Erbteil. Wenn man auf das gesetzlichen Erbteil verzichtet ist die-ser Null und eine Quote daher auch Null.

• Bei einem Verzicht zugunsten Dritter will der Pflichtteilsberechtigte seinen Pflichtteil einem Dritten zuwenden. Der Pflichtteil soll also diesem Dritten zukom-men. Der Verzichtsvertrag kann keine Verpflichtung des Erblassers enthalten. Wenn sich der Erblasser verpflichten würde, dann würde das der Testierfreiheit wi-dersprechen. Niemand kann sich für den Todesfall zu einer unentgeltlichen Leis-tung verpflichten. Man löst dies daher durch einen bedingten Verzicht.

Riss: Freitag: 19. Juni 2009Der Erbverzicht wirkt iZw auch gegen die Nachkommen nach dem Gesetz. Die Nach-kommen können ihn dann nicht repräsentieren. Der Erbverzicht kommt in der Praxis nur als Pflichtteilsverzicht zur Anwendung, da über den Rest sowieso frei verfügt werden kann. Der Sinn ist die Freiheit der Verfügung über das Erbe. Der Erblasser möchte ja gerade dar-über verzichten. Ansonsten hätte sich die Testierfreiheit nur verlagert. Das würde dem Verzicht widersprechen. Der Verzicht erfolgt typischerweise entgeltlich. Der Stamm des Verzichteten wird daher sowieso bereichert. Der Stamm wäre daher doppelt bereichert.

Fall 5: E hinterlässt seine Gattin G. Der Ehe entstammt die Tochter T. Diese hat den Sohn S in die Welt gesetzt. Die Tochter ist erbunwürdig. In allen Varianten erbt die Tochter nichts. Es stellt sich die Frage ob der Sohn an die Stelle der Tochter tritt. Gem § 541 tritt repräsentiert der Nachkomme die Erbunwürdige. Der Sohn bekommt daher 2/3, die Gattin 1/3.

Variante A: Die Tochter wurde wirksam enterbt. Die Abstämmlinge der Enterbten können gem § 780 nur den Pflichtteil fordern. Es kommt daher nicht zur Repräsentation. § 780 wird einschränkend ausgelegt.. Die Beschränkung greift nur dann, wenn es zur tes-tamentatrischen Erbfolge kommt. Ansonsten wendet man § 541 analog an. Es kommt da-her wie bei sonstiger gesetzlicher Erbfolge zur Repräsentation. Hier gibt es nur eine Enterbung und keine Einsetzung. Dies nennt man ein negatives Testament. Es handelt sich aber um kein Testament. (kein Erbseinsetzung). Dies ist der Unterschied zum Kodi-zill, bei der es keine Einsetzung gibt. Daher ist das negative Testament eigentlich ein Ko-dizill. Die Gattin bekommt daher 1/3, der Sohn 2/3.

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Variante B: Verzicht auf das Erbrecht Gem § 541 erfasst der Verzicht iZw auch die Nachkommen. Ansonsten würde es zu einer doppelten Bereicherung kommen und die Testierfreiheit würde sich nicht vergrößern. Der Sohn erhält somit nichts und die Gattin alles.

Variante C: Die Tochter hat ausgeschlagen (negative Erbantrittserklärung). Dadurch wird der Erbanfall rückwirkend vernichtet. Repräsentation setzt keinen Erbanfall voraus. Das Gesetz sagt hier keine Lösung, dh es liegt eine planwidrige Lücke vor. Man muss die-se Lücke durch Analogie schließen. Es gibt drei Analogiemethoden Gesetzesanalogie → Rechtsanalogie allgemeine Rechtsgrundsätze. Man muss einen ähnlichen Fall suchen.→ Der Verzicht ist hier am nächsten. In beiden Fällen verzichtet ein Erbberechtigter auf eine erbrechtliche Position, die ihm an sich zustehen würde. Der Unterschied liegt nur im zeitlichen Moment. Man könnte daher die Wirkung auf die Nachkommen übertragen. In Wahrheit ist die Wertung des § 541 nicht die selbe (Abfindung, Erhöhung der Testier-freiheit). Die Ausschlagung erfolgt nicht gegen Abfindung (Erklärung gegenüber dem Verlassenschaftsgericht; Testierfreiheit wird nicht erhöht). Nach der hA geht man daher weiter zur Rechtsanalogie. Man leitet dabei aus mehreren Prinzipien ein gemeinsames Prinzip ab: § 541 (Erbunwürdigkeit) Hinderungsgrund schlägt nicht auf die Nachkom-men durch. Enterbung schlägt nicht auf Nachkommen durch. Verzicht schlägt schon auf die Nachkommen durch, aber nur wegen zwei besonderen Momenten (Entgeltlichkeit, Erhöhung der Testierfreiheit). Ein Hinderungsgrund schlägt daher generell nicht (Prin-zip der formellen Repräsentation). Bei der materiellen Repräsentation leitet der Nach-komme sein Erbrecht auch materiell vom Vorfahren ab. Nach der hA wird daher § 541 analog vertreten. Die Erbsausschlagung wirkt sich daher nicht auf die Nachkommen aus. Der Sohn bekommt daher 2/3, die Gattin 1/3.

Was passiert, wenn jemand vier Kinder ( Pflichtteil = 1/8 gesamt 1/2) hat und von ei→ → -nem den Pflichtteilsverzicht bekommt? Gem § 767 wird derjenige so betrachtet, als wäre er nicht vorhanden. Daher hätten die anderen drei Kinder einen Pflichtteil von je 1/6 ( gesamt wieder ½). Dies würde keinen Sinn machen. Die hA reduziert daher §→ 767. Wenn nur auf den Pflichtteil verzichtet wird, greift § 767 nicht. Beim umfassenden Erbver-zicht greift § 767 schon.

Die gesetzliche Erbfolge tritt ein, wenn keine letztwillige Verfügung vorliegt. Sie hat den gleichen Gedanken wie das dispositive Recht im Schuldrecht: Wie hätte der redliche und vernünftige Erblasser es geregelt? Der Gesetzgeber geht davon aus, dass er am ehesten sei-ne nächsten Verwandten bedacht hätte (Familienerbfolge). Der hypothetische Wille ist nicht die einzige Überlegung. Der Erblasser hätte vermutlich auch den Lebensgefährten eher als ein uneheliches Kind eingesetzt. Der Lebensgefährte kommt aber in der gesetzli-chen Erbfolge nicht vor. Der Grund ist in der schweren Feststellung. Hier gibt es keine planwidrige Lücke, sondern der Gesetzgeber hat den Lebensgefährten daher absichtlich nicht bedacht.

Im Wohnrecht ist der Lebensgefährte jedoch nach § 14 MRG relevant. Im Todesfall des Mieters könnte allgemein nach § 1116 ABGB der Vermieter kündigen. Nach dem MRG be-steht das Kündigungsrecht nicht, wenn es eintrittsberechtigte Personen nach § 14 MRG gibt. Eintrittsberechtigt in den Hauptmietvertrag sind der Ehegatte, der Lebensgefährte, Verwandte in gerader Linie und die Geschwister. Dies gilt mittlerweile auch für gleichge-schlechtliche Lebensgefährten.

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Wenn sich zwei Personen einen Mindestanteil teilen und eine Person (Eigentümerpartner) stirbt wächst der Teil gem § 14 WEG automatisch an den anderen an. Es kommt ex lege zu einer Übertragung des halben Mindesteigentümers. Wohnungseigentum besteht aus zwei rechtlichen Komponenten: Miteigentümer der gesamten Liegenschaft; ausschließli-ches Verfügungs- und Benutzungsrecht an einem bestimmten Objekt. Dieser ideelle Mitei-gentumsanteil ist der Mindestanteil. Diesen Mindestanteil können sich höchstens zwei Personen teilen. Diese Grenzen wird problematisch, wenn eine Person stirbt. Nach der normalen Erbfolge würden uU mehrere Erben eintreten. Es kommt zu einem automati-schen Anwachsung. Der Partner wird dadurch außerbücherlicher Eigentümer. Vorher war der Erblaser bzw sein Nachlass Eigentümer. Dem Nachlass fehlt daher eine halbe Eigen-tumswohnung. Der Wert des Pflichtteils richtet sich nach dem reinen Nachlass. Daher würde das die Pflichtteilsberechtigten,die Erben und die Gläubiger nicht freuen. Der über-lebende Partner muss daher einen Übernahmspreis zahlen. Dies ist der Verkehrswert der halben Wohnung. Unter bestimmten Voraussetzungen muss man keinen Übernahmspreis zahlen: Wenn der überlebende Partner selbst pflichtteilsberechtigt ist und ein dringendes Wohnbedürfnis hat. Dabei gibt es wieder eine Gegenausnahme, bei Überschuldung oder (Abs 3).

11.2. Gesetzliches Erbrecht

11.2.1. Gesetzliches Erbrecht zwischen VerwandtenBeim gesetzlichen Erbrecht zwischen Verwandten gilt das Parantelensystem. Alle Ver-wandten werden in vier Parantelen eingeteilt:

1. Kinder + Nachkommen

2. Eltern + Nachkommen

3. Großeltern + Nachkommen

4. Urgroßeltern (keine Nachkommen Erbrechtsgrenze)→Zwischen den Parantelen gilt „Jung vor Alt“, dh die niedere Parantele geht der höheren vor. Innerhalb der Parantele sagt man „Alt vor Jung“ (Repräsentation).

6. Fall: Hier gibt es keinen Vertrag oder ein Testament. In der ersten Parantele gibt es keine Kinder. In der zweiten Parantele gibt es noch den Vater A. In der zweiten Parantele gibt es zwei Stammhäupter. Die Mutter und der Vater bekommen je die Hälfte. Die Mut-ter ist aber schon tot. Sie wird durch ihre Nachkommen repräsentiert (B, C Erblasser→ ist ja schon tot und wird nicht berücksichtigt). B und C bekommen je ¼. C ist aber auch schon tot und wird daher repräsentiert. Die Nichten M und N bekommen daher je 1/8.

Variante: Auch A ist bereits vorverstorben. Man bleibt wieder in der zweiten Parantele, da es Nachkommen gibt. Alle werden von ihren nachkommen repräsentatiert. Die Mut-ter wird von B, C repräsentiert. Diese bekommen daher je ¼. Der Vater wird durch den vorverstorben C, B und I repräsentiert. Diese bekommen daher je 1/6 (1/3 von ½). Da C vorverstoben ist repräsentieren ihn M und N und erhalten daher je 1/12. (1/6 von C durch 2).

Fall 7: Der Nachlass ist auf die beiden Großelternpaare aufzuteilen. Die Großeltern wür-den daher je ¼ bekommen. Das ¼ des vorverstorbenen Großvaters wächst seiner Mut-

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ter zu. Bei Nachkommen kommt es zur Repräsentation. O repräsentiert daher seine vor-verstorbene Großmutter.

Variante: Das Kind der Großmutter O stammt aus einer früheren Ehe. Es kommt trotz-dem zur Repräsentation, da O trotzdem ein Nachkomme ist. Repräsentation findet bei allen Stammhäuptern statt. Bis zum Erbrechtsänderungsgesetz 1998 waren außereheli-che Kinder nicht erbfähig.

11.2.2. Gesetzliches Erbrecht des EhegattenDas gesetzliches Erbrecht des Ehegatten hat drei Facetten:

1. § 757: gesetzlicher Erbteil (gesetzliche Gesamtrechtsnachfolge)

2. § 758: gesetzliches Vorausvermächtnis (Einzelrechtsnachfolge)

3. § 796: Anspruch auf angemessenen Unterhalt.

Die Voraussetzung ist die aufrechte Ehe im Zeitpunkt des Erbfalls. Vor Eheschließung hat man daher genauso wie nach Auflösung keine gesetzlichen Ansprüche. Die Grundvor-aussetzung ist daher eine aufrechte Ehe bei Erbfall.

§ 759 sagt, dass man kein gesetzliches Erbrecht hat, wenn man aus Verschulden geschie-den ist. Man hat aber kein gesetzliches Erbrecht, wenn man aus irgendeinem Grund ge-schieden ist. § 759 gilt daher nur für alte Ehescheidungen (vor Inkrafttreten des EheG 1938: Scheidungen von Tisch und Bett).

Wenn erst das Scheidungsverfahren eingeleitet wurde, wird dieses beendet. Im Rahmen des Verlassenschaftsverfahrens wird das Scheidungsverfahren hypothetisch fort-gesetzt. Wäre die Erbe aufzulösen gewesen, dann erlischt das gesetzliche Erbrecht.

Das Verschulden ist daher grundsätzlich egal. Einen Unterschied gibt es beim Erbver-trag. Der schuldlos geschiedene Teil behält gem § 1266 seine Rechte aus dem Erbvertrag.

Die gesetzliche Erbquote hängt davon ab, mit wem der Ehegatte zusammentrifft: Aszen-denten (=Nachkommen 1/3), Deszendenten (2,3: 2/3). Der Ehegatte bewirkt eine sog vor-verlagerte Erbrechtsgrenze. Die Erbrechtsgrenze ist vorverlagert gegenüber der allgemei-nen Erbrechtsgrenze (4. Parantele). Durch den Ehegatten sind bereits die Nachkommen der dritten Parantele ausgeschlossen. Seit 1.1.2005 sind auch Nachkommen von Geschwis-tern ausgeschlossen. Die Erbportion geht zusätzlich an den Ehegatten.

Fall 8: Wenn man einen Ehegatten hat ermittelt man immer zuerst die Erbquote des Ehegatten. Er trifft hier mit Adzendenten zusammen, dh seine Erbquote beträgt 2/3. In der ersten Parantele gibt es nichts, in der zweiten auch niemanden mehr. In der dritten Parantele gibt es nur mehr einen Großvater und eine Tante T. Das eine übrige Drittel verteilt man nach dem Paranetelensystem. Jedes Großelternpaar erteil die Hälfte. Je 1/6 geht daher an die Großelternpaare. Nachdem ein Großelternpaar schon vorverstorben ist kommt es zu einer Anwachsung im untechnischen Sinn an das andere Großelternpaar. Anwachsung gibt es nur bei gewillkürter Erbfolge. Es liegt hier eine Anwachsung im un-technischen Sinn vor. Die vorverstorbene Großmutter wird durch ihre Tante repräsen-tiert. Die Ehegattin bewirkt eine vorverlagterte Erbrechtsgrenze, dh sie bekommt das 1/6 von der Tante. Der Großvater bekommt auch 1/6. Die Ehegattin erhält im Ergebnis 5/6.

Variante: Die Gattin erhält zunächst wieder 2/3. Es gibt Nachkommen in der zweiten Parantele. Die Eltern werden durch Bruder und Schwester repräsentiert. Der Bruder er-

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hält daher 1/6. Die Schwester wird durch ihre Tochter repräsentiert (1/6). Erbportionen von Geschwisternachkommen wandern an den Ehegatten. Die Gattin bekommt daher 5/6.

Das gesetzliche Vorausvermächtnis ist etwas anderes als der gesetzliche Erbrecht, ex definitione ein Vermächtnis und gebührt im Voraus. Es gebührt daher bevor der Erbteil berechnet wird. Das Gegenstück zum Vorausvermächtnis ist das Hineinvermächtnis. Es geht um Einzelrechtsnachfolge und Gesamtrechtsnachfolge. Ist das Vermächtnis in den Erbteil einzurechnen ist es ein Hineinvermächtnis, sonst ein Vorausvermächtnis. Beim Vorausvermächtnis verschwindet das Vermächtnis aus dem reinen Nachlass. Das Problem stellt sich immer wenn jemand gleichzeitig Legatar und Erbe ist. Das Vorausvermächtnis dient jedenfalls der Deckung des Pflichtteils. IZw liegt ein Hineinvermächtnis vor (nicht bei gesetzlicher Normierung für Ehegatten oder Erblasserbestimmung).

Das gesetzliche Vorausvermächtnis ist ex lege in § 758 angeordnet und kann nur bei Enterbung, etc beseitigt werden.

Das Vorausvermächtnis hat zwei Komponenten:

• unentgeltliche Wohnrecht in der gemeinsamen Ehewohnung/-haus. Der Anspruch richtet sich gegen denjenigen, der Verfügungsbefugter über die Wohnung geworden ist. Es gibt keinen Mietzins und das Wohnrecht erlischt auch nicht durch Wiederverehelichung. Einen ähnlichen Anspruch gibt es bei aufrechter Ehe in § 97. Dieser Anspruch wirkt sozusagen weiter. Bei mehreren Ehewohnungen besteht der Anspruch für die am meistgenutzte Wohnung, bei gleicher Nutzung bei beiden Wohnungen.

• der Anspruch auf die beweglichen Sachen des gemeinsamen Haushalts, so-fern sie zur Fortführung dieses Haushalts nach den bisherigen Verhältnissen erfoer-derlich sind. Darunter fallen zB Bilder, Schränke, uU Bargeld (wenn zur Führung des Haushalts). Bei Fahrzeugen gibt es keine klare Judikaturlinie. Der Vermächtnis-anspruch richtet sich gegen den Nachlass oder die eingeantworteten Erben.

Die Ratio ist, dass der Ehegatte in der gewohnten Umgebung weiterleben können soll.

Das Vorausvermächtnis hat pflichtteilsähnlichen Charakter und ist daher genauso zwingend (außer Enterbungsgründe).

Fall: Die Ehewohnung wurde mit Kredit gekauft. Alleinerbe ist ein Dritter. Die Frau möchte das Wohnrecht geltend machen. Der Dritte möchte aber das, was ihn die Woh-nung kostet: Betriebskosten und Raten für Hypothekarkredit. Das Vorausvermächtnis ist ein Vermächtnis. Daher ist auch § 662 anwendbar. Die vermachte Sache ist nicht die Wohnung an sich, sondern nur das Gebrauchsrecht. Nur die Lasten, welche am Ge-brauchsrecht hängen muss der Legatar übernehmen. Das sind die Betriebskosten. Die Hypothek hängt nicht mit dem Gebrauchsrecht zusammen. Die Hypothek hängt nur an der Substanz der Wohnung. Bei einer Mietwohnung hängt die Miete mit dem Gebrauchs-recht zusammen.

Daneben hat der Ehegatte gem 796 einen Anspruch auf angemessenen Unterhalt. Die-ser ist wie in § 94 zu berechnen. Wenn nur ein Ehegatte verdient hat ist es 33% vom Ge-halt, sonst 50% vom gemeinsamen abzüglich des eigenen Einkommens. In der Praxis ist er durch die Anrechnungen immer Null.

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11.2.3. Gesetzliches Erbrecht der LegatareDas gesetzliche Erbrecht der Legatare ist in § 726 geregelt.

Fall 9: H und F sind zur Hälfte eingesetzt. F ist vorverstorben, G soll Ersatzerbe sein. Auch G ist vorverstorben. K bekommt ein Legat. Was passiert mit der anderen Nachlass-hälfte. Man wendet wieder ISTAGLS an. IST AGLS. Die Anwachsung ist in den §§→ 560 ff geregelt. Die Erbportion des F(G) würde grundsätzlich gem § 560 H anwachsen. Gem § 562 gebührt einem bestimmt eingesetzten Erben in keinem Fall das Zuwachsrecht. Ein bestimmt eingesetzter Erbe hat eine Erbquote (Quotenerbe). Bsp: „A und B sind zur Hälfte Erben“ (Quoten keine Anwachsung), „A und B erben zu gleichen Teilen“ (keine→ Quoten Anwachsung). Das Gesetz vermutet, dass ein bestimmt eingesetzter Erbe nicht→ mehr bekommen soll. Ein Quotenerbe erhält daher keine Anwachsung. Ein durchschnitt-licher Erblasser wird dies nicht wissen. Diese Regelung des Gesetzes wird daher sehr ein-geschränkt ausgelegt. Die Regelung wird daher nur als Auslegungsregel verstanden, dh nur wenn man keine anderen Anhaltspunkte hat. F ist ein Quotenerbe, da er die Hälfte bekommen soll. G ist Ersatzerbe des F und daher auch Quotenerbe. Beide können daher nicht durch die Anwachsung begünstigt werden. ISTA GLS: Es gibt keine gesetzliche Er→ -ben. ISTAG LS. Die Legatare sollen noch besser behandelt werden als der Staat.→

Es gibt hier einen Interessenswiderspruch, da auch der Legatar beschränkt werden soll. Für die Lösung wurden zwei Möglichkeiten angeboten:

• Der Legatar kann dem Quotenerben nicht völlig vorgehen (schon hingegen nach dem Gesetzeswortlaut). Der Legatar und der Quotenerbe teilen sich das Freigewor-dene daher im Verhältnis ihrer Anteile.

• Der Quotenerbe wurde zum Gesamtrechtsnachfolger bestellt, den Legat hingegen zum Einzelrechtsnachfolger. Daher geht der Quotenerbe vor.

Riss: Montag: 22. Juni 2009

11.3. Rechtsgeschäfte von Todes wegen

11.3.1. Abgrenzung Schuldrecht Erbrecht↔Fall 10: Die Erblasserin E gibt der Tochter L eine Schatulle, die sie für Ls Nichte M auf-bewahren soll. Die Schwester wurde auf den Pflichtteil gesetzt, L als Alleinerbin einge-setzt. Die Erblasserin hat dies gemacht um die Schatulle aus dem Nachlass zu bekommen und hat daher kein Legat gewählt. In den Nachlass gehört alles, was Eigentum des Erb-lassers bei Erbfall war. Es stellt sich daher die Frage ob die Erblasserin Eigentum über-tragen konnte. Dazu bedarf es Titel, Modus und Verfügungsbefugnis. Die Verfügungsbe-fugnis ist unproblematisch, da die Erblasserin Eigentümerin war. Die Schatulle wurde tatsächlich übergeben, wodurch auch der Modus gesetzt wurde. Problematisch ist der Ti-tel. L soll die Schatulle zu treuen Handen verwahren und sie M bei ihrem 19. Geburtstag geben. Es liegt daher keine Schenkung vor. Es gibt auch keine Annahme, da M die Schen-kung annehmen müsste. Die L ist auch nicht Stellvertreterin der M. Es kommt daher zu keinem Schenkungsvertrag. Die nächste Möglichkeit ist die echte Schenkung auf den To-desfall (§ 956). S 1 regelt das Legat. Es bedarf der Formvorschriften für letztwillige Verfü-gungen. Die Schenkung nach Schuldrecht ist ein Vertrag, die Schenkung nach Erbrecht ist ein Legat und daher einseitig widerrufbar. S 2 regelt die echte Schenkung auf den To-desfall. Es bedarf der Annahme des Beschenkten, eines Widerrufsverzichts und eines No-

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tariatsakts. Unentgeltliche Zuwendungen, die an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpfen sind grundsätzlich unwirksam. Es gibt zwei Ausnahmen: Legat und echte Schenkung auf den Todesfall. Der Grenzposten zum Schuldrecht ist die unentgeltliche Zuwendung die an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpft. Im Schuldrecht gibt es fast keine Formvor-schriften (Erbrecht: strenge Formvorschriften), es gibt die Stellvertretung (Erbrecht ver-tretungsfeindlich), Vertragsfreiheit (Erbrecht zB Inkapazität). Die Grenze zwischen Schuldrecht und Erbrecht ist daher wichtig. Man kann das Legat nicht dadurch umge-hen, dass man eine Schenkung an den Todeszeitpunkt anknüpft. Nach dem Wortlaut knüpft die unentgeltliche Zuwendung nicht an den eigenen Todeszeitpunkt an. Der OGH hat den Sachverhalt nach erbrechtlichen Regeln gelöst, da eine starke zeitliche Nähe zwi-schen Übergabe und Tod gegeben war. Nach S 1 wurden für das Legat die Formvorschrif-ten für eine letztwillige Verfügung nicht eingehalten. Daher ist es kein Legat. Für die Schenkung auf den Todesfall nach S 2 benötigt man drei Voraussetzungen, die alle nicht vorliegen. Man hat daher keinen Titel. Die Schatulle ist daher im Zeitpunkt des Todes im Eigentum des Erblassers. Sie ist daher im Nachlass der Erblasserin zu aktivieren. Es gibt keinen Anspruch der M. Dies ist unbefriedigend, da dies eindeutig nicht dem Willen der Erblasserin entsprach. Es wurden mehrere Institute konstruiert:

Bei der Übergabe auf den Todesfall übergibt der Erblasser eine Sache und sagt, dass die Sache nach dem Tod behalten werden kann. Hier ist man im Erbrecht, da die unent-geltliche Zuwendung auf den Todeszeitpunkt abstellt. Weder ein Legat, noch die echte Schenkung auf den Todesfall ist erfüllt.

Gem § 1432 heilt die tatsächliche Erfüllung ein formungültiges Geschäft. Die Überga-be könnte daher das formungültige Legat heilen. Dadurch würde man aber wieder die Grenze zwischen Erb- und Schuldrecht aushebeln.

Der Auftrag auf den Todesfall ist in § 1022 geregelt. Der Auftrag ist im Todesfall auszu-führen. Der Auftrag erstreckt sich selbst auf den Sterbefall des Auftragsgebers. Dies würde für das Funktionieren sprechen. § 1022 ist teleologisch zu reduzieren, wenn Gegenstand des Auftrags eine unentgeltliche Zuwendung ist, die an den eigenen Todeszeitpunkt an-knüpft. Die Begründung ist wieder, dass § 956 keine Funktion mehr hätte. Über den Auf-trag könnte man alle zwingenden erbrechtlichen Formvorschriften umgehen.

Das Dreiecksverhältnis könnte man auch mit einem Vertrag zugunsten Dritter oder ei-ner Anweisung auflösen. Das Valutaverhältnis muss die Leistung rechtfertigen. Es ist aber ungültig, da man sich im Erbrecht bewegt und daher ein Legat oder eine echte Schen-kung auf den Todesfall benötigt. Dies würde zu einer Rückabwicklung zwischen Nachlass und der Begünstigten führen. Auch bei der Anweisung wäre das Valutaverhältnis ungültig, da kein Legat oder eine echte Schenkung auf den Todesfall erfüllt ist.

Die Schatulle bleibt daher im Eigentum der Erblasserin und ist im Nachlass zu aktivie-ren. M bekommt keinen Anspruch auf die Schatulle.

Die echte Schenkung auf den Todesfall wird von § 956 als Vertrag, der zu Lebzeiten geschlossen wird und an den eigenen Todeszeitpunkt anknüpft gesehen. Daher hat die echte Schenkung auf den Todesfall eine Zwitterstellung. Man sieht sie vor dem Tod wie ein Vertrag und nach dem Tod wie ein Vermächtnis behandelt.

Eine Auflage bedeutet, dass man eine Zuwendung von weiteren Pflichten abhängig macht. Man könnte sagen, L sei Alleinerbin wenn sie an M die Schatulle gibt. Die Auflage

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knüpft aber auch an den Tod an und daher müssten die Formvorschriften eingehalten wer-den.

11.3.2. WillensmängelFall 11: Ein Österreicher liegt in Bayern im Sterben. Er will den unehelichen Sohn zum Alleinerben einsetzen. Der Notar sagt irrenderweise, dass dies nicht erlaubt sei. Daher macht der Erblasser ein Testament, in dem er seinem Bruder bittet die Hälfte des Ver-mögen seinem unehelichen Sohn zu geben. Hier hat man einen Sachverhalt mit Aus-landsberührung. Für das materielle Erbrecht (Erbfähigkeit, Pflichtteilsrecht, etc) ist gem § 28 Abs 1 IPRG das Personalstatut (Staatsbürgerschaft) des Erblassers maßgeblich. Die Formvorschriften haben eine eigene Anknüpfung in § 30 IPRG. Maßgeblich ist dabei das Personalstatut im Zeitpunkt der Rechtshandlung. Internationale Abkommen gehen dem IPRG vor: Haager Testamentsabkommen. Dieses ist äußerst großzügig und lässt viele Formen zu (Ort: Wohnsitz, Rechtshandlung, etc). Es stellt sich die Frage, welche letztwil-lige Verfügung gültig ist. Diese Frage regeln die §§ 713-715. Ein früheres Testament wird durch ein späteres völlig aufgehoben, wenn nicht auf das alte Bezug genommen wird. Da-her wäre der Bruder Erbe. Der Sohn wird nun sagen, dass das zweite Testament ungültig ist, da es auf einem Irrtum beruht und es somit anfechten. Im Erbrecht funktioniert die Irrtumsanfechtung simpler: Irrtum, der kausal für die Verfügung war. Im Schuldrecht benötigt man; Beachtlichkeit (Art), Wesentlichkeit (kausal), eine der drei Voraussetzun-gen. Wenn der Irrtum kausal für die Verfügung war, berechtigt dies zur Anfechtung. Im Schuldrecht sind nur der Geschäfts- und Erklärungs- nicht aber der Motivirrtum beacht-lich. Im Erbrecht berechtigt auch der Motivirrtum zur Anfechtung. Der Erblasser hat ge-dacht, dass er seinen Sohn nicht einsetzen kann und hat somit geirrt. Dieser Irrtum war kausal, was man aus der zweiten Verfügung sieht. Das zweite Testament existierte daher niemals. Man hat daher nur mehr das mündliche Testament. Mündliche Testamente le-ben gem § 723 nicht wieder auf. Dies gilt aber nur, wenn ein späteres, schriftliches Testa-ment widerrufen wird. Hier gab es das zweite Testament aber nie.

Im Schuldrecht gibt es die Irrtumsanfechtung (ganzer Vertrag beseitigt) und – anpas-sung (Vertrag inhaltlich modifiziert). Im Erbrecht gibt es grundsätzlich nur die Irrtumsan-fechtung. Man kann nur die ganze Verfügung oder Teile davon beseitigen, nicht aber Zeile hinzufügen.

List und Zwang berechtigen im Schuldrecht zur Anfechtung. Im Erbrecht gilt dies auch. Im Schuldrecht gibt es nur eine Anfechtung bei List und Zwang durch Dritte, wenn der Er-klärungsempfänger (Anfechtungsgegner) an List und Zwang teilgenommen hat oder davon wissen musste. Im Erbrecht ist dies irrelevant und man kann trotzdem anfechten.

Erbvertrag und Erbverzicht kommen unter Lebenden zustande und sind nicht einseitig wi-derrufbar. Es gelten die Regeln des Schuldrechts (§§ 871 ff).

Daneben gibt es zwei Sondertatbestände:

• 616, 617: Der Erblasser setzt jemanden zum Erben ein, der testierunfähig ist oder kinderlos ist. In diesen Fällen setzt man häufig eine Nacherbschaft aus. Wenn sich die Verhältnisse ändern, verliert die Nacherbschaft ihre Kraft. Die Nach-erbschaft beruht auf einem Irrtum über Zukünftiges (Fortbestehen der Testierunfä-higkeit oder der Kinderlosigkeit). Nach der hA handelt es sich jedoch um keinen Irrtum sondern um eine stillschweigend beigesetzte Bedingung. Bedingung heißt,

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dass die Rechtsfolgen von einem zukünftigen Ereignis (Fortbestehen) abhängig ge-macht werden, deren Eintritt ungewiss ist. Der Unterschied liegt in der Geltendma-chung. Beim Irrtum müsste man die Irrtumsanfechtung ausdrücklich geltend ma-chen. Bei der Bedingung muss es das Gericht von Amts wegen wahrnehmen.

• Die §§ 777, 778 regeln den Fall, dass der Erblasser ein eigenes Kind übergeht.

Fall 12: Der Erblasser hinterlässt eine letztwillige Verfügung, seine Gattin, den Sohn und die Tochter, wobei die Tochter für tot erklärt worden ist. Nach der letztwilligen Ver-fügung wurde ein Freund zu 2/3 und der Sohn zu 1/3 eingesetzt. Wenn der Erblasser einen von mehreren Noterben übergeht, dann kann der Übergangene so viel fordern, wie der am mindesten Begünstigte deszendente Noterbe erhalten würde.

Übergehen bedeutet, dass der Noterbe im Testament nicht nur nicht bedacht, sondern überhaupt nicht erwähnt wurde. Das Übergehen kann absichtlich erfolgen (Entziehung des Erbrechts bis auf den Pflichtteil oder bei Enterbung die Entziehung des Pflichtteils, bzw strittig bei 773a die Kürzung des Pflichtteils). Das Übergehen kann auch irrtümlich erfol-gen. Dafür gibt es Sonderregeln in den §§ 777, 778. Das übergangene Kind, kann den Teil fordern, den der am mindesten begünstigte Noterbe erhalten würde. Man setzt dazu die Erbportionen in ein Verhältnis. Sohn:Tochter:Freund ist 2/5:2/5:1/5. Die Verfügung wird daher inhaltlich modifiziert. Nun wurde auch die Ehefrau übergangen. Diese kann gem § 781 nur den Pflichtteil fordern. Die Ehefrau kann jedoch die Irrtumsanfechtung nach all-gemeinen Regeln durchführen (Irren über Existenz + Sie hätte etwas bekommen). Sie könnte dadurch das Testament komplett beseitigen und durch den gesetzlichen Erbteil 1/3 bekommen. Die Ehefrau bekommt dann einen Anspruch 1/6. Diesen müssen die Erben auszahlen.

§ 778 regelt auch den Fall des Übergehens, aber es geht um die Übergehung des einzi-gen deszendenten Noterbens. Dies nennt man testamentum ruptum. Das ganze Tes-tament fällt daher weg bis auf die privilegierten Legate (Abgeltung für Dienste, etc) bis zu der Höhe von ¼.

11.3.3. FormvorschriftenDie Formvorschriften haben im Zivilrecht Warnfunktion und/oder Beweissicherungs-funktion. Beide treffen im Erbrecht zu. Der Erblasser soll gewarnt sein, dass er hier über sein Vermögen von Todes wegen verfügt. Daneben dient die letztwillige Verfügung zur Be-weissicherung.

Es gibt zwei verschiedene Arten von Testamenten: private und öffentliche Testamente.

Private Testamente sind:

• Das eigenhändige (holographe) Testament ist selbst geschrieben und selbst unterschrieben. Dies geht nicht bei einem wechselseitigen Testament (gegenseitige Einsetzung), da nur einer auf ein Erblasser schreiben kann.

• Das fremdhändige (alographe) Testament wird von einem Dritten, oder auf einer Maschine geschrieben. Dazu kommt die Unterschrift des Erblassers, Unter-schrift von drei Zeugen mit Hinweis auf die Zeugeneigenschaft und die nuncupatio (Bekräftigung des Erblasserwillens) gegenüber zumindest zwei gleichzeitig anwe-senden Testamentszeugen. Die Zeugen müssen die Inhalt nicht kennen. Sie dürfen aber nicht auf einem separaten Stück unterschreiben!.

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• Das mündliche Testament ist nur mehr als Nottestament möglich. Unmittelbare Gefahr droht, dass der Erblasser stirbt oder die Testierfähigkeit verliert. Dabei sind zwei fähige Zeugen beizuziehen. Das Nottestament verliert drei Monate nach Weg-fall der Gefahr seine Kraft. Testamente vor 2004 behalten jedoch ihre Gültigkeit.

Es gibt absolut und relativ unfähige Zeugen. Absolut unfähig sind zB Blinde, da sie nicht sehen, was sie unterschreiben. Relativ unfähig sind fremdsprachige Zeugen, diejeni-gen, die selbst bedacht wurden oder mit einem Bedachten in einem Naheverhältnis stehen. Der relativ unfähige Zeuge, kann nur bezüglich seiner Unfähigkeit nicht bezeugen. Bei ei-nem Nottestament reichen daher drei Zeugen.

Es gibt zwei Arten von öffentlichen Testamente:

• Das gerichtliche Testament verlangt die Mitwirkung eines Richters und einer Gerichtsperson oder eines Richters und zweier Zeugen.

• Das notarielle Testament verlangt die Mitwirkung von zwei Notaren oder von ei-nem Notar und zwei Zeugen.

Konversion bedeutet, dass man ein Rechtsgeschäft, dessen Voraussetzungen nicht erfüllt sind in ein Rechtsgeschäft, dessen Voraussetzungen sehr wohl erfüllt sind um. Der Zweck ist dem Parteiwillen/Testator möglichst zum Durchbruch zu helfen. Dies entspricht auch dem favor testamenti.

• Typisch sind die Fälle, in denen ein fremdhändiges Testament beabsichtigt wird, aber der Zeugenzusatz fehlt. Man kann es aber oft in ein mündliches Testament umdeuten.

• Ein anderen Fall ist die Umdeutung des Testiergebots („A soll an B testieren“) in eine Nacherbschaft. Das Testiergebot würde in die Testierfreiheit eingreifen.

• Wenn jemand seine Katze zum Erben einsetzt, so ist die Katze nicht rechtsfähig. Dies deutet man in eine Auflage um. Auflagebelastet sind die jeweiligen Erben.

• Die echte Schenkung auf den Todesfall ohne Voraussetzungen können uU in ein Le-gat umgedeutet werden.

• Die Konversion ist beim Erbvertrag ausdrücklich verboten!. Der Erbvertrag ist ein Rechtsgeschäft unter Lebenden in dem sich (zukünftige) Ehegatten (wechselseitig) zum Erben einsetzen können. Diese Einsetzung ist nicht einseitig widerrufbar. Man muss dabei das reine Viertel freilassen. Wenn über das ganze Vermögen verfügt wird, könnte man an Konversion denken. Nach dem Gesetz kommt es jedoch gem § 1253 aE für das reine Viertel zur gesetzlichen Erbfolge. Nach der hA ist das reine Viertel vom reinen Nachlass abzüglich Pflichtteile zu berechnen. Das reine Viertel ist auf die Schenkung auf den Todesfall analog anzuwenden, weil beides unwider-ruflich ist.

11.3.4. Widerruf und AufhebungIm Erbrecht gilt das Prinzip der Testierfreiheit. Man kann jederzeit eine letztwillige Ver-fügung errichten und wieder beseitigen. Es gibt drei Fallgruppen für den Widerruf:

1. Errichtung einer neuen Urkunde.

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2. Einwirkung auf die Urkunde (Stillschweigender Widerruf), Zerstörung der Ur-kunde. Dies hebt den letzten Willen nur dann auf, wenn die vernichtete Urkunde auf einen Testierwillen des Erblassers zurückgeht. Die Zerstörung durch Zufall hebt den letzten Willen nicht auf.

3. Ausdrücklicher Widerruf.

Wenn man seinen letzten Willen widerruft ist man grundsätzlich niemanden zur Verant-wortung verpflichtet. Es gilt grundsätzlich die Testierfreiheit. Von Zankl wurde aber die culpa in testando entwickelt. UU muss vom Widerruf informiert werden. Dies ist dann der Fall, wenn die Zuwendung als sicher hingestellt wurde und eine Leistung erbracht wur-de, die darauf schließen lässt, dass sie nur wegen der Einsetzung erbracht wurde. Der ur-sprünglich Begünstigte hat dann einen verschuldensabhängigen Schadenersatzanspruch auf den Vertrauensschaden gegen den Nachlass oder Erben.

Fall 13: Der Erblasser hat handschriftlich etwas zu Papier gebracht. Man muss die erste Verfügung einordnen. Ist man im Erbrecht oder im Schuldrecht? „Im Falle meines Todes … Schenkung von 600“. Es handelt sich um eine unentgeltliche Zuwendung, die an den Todeszeitpunkt anknüpft. Daher ist man im Erbrecht. Möglich ist eine eigenhändige Ver-fügung, dh ein alographes Testament (Kodizil, da Verfügung ohne Erbseinsetzung). Da-nach kommt es zu einem weiteren Testament. Im Gesetz gibt es die §§ 713-715, welche den Widerruf regeln. § 713 betrifft zwei Testamente. Hier liegt aber ein zunächst ein Ko-dizil und danach ein Testament vor. Diese Regelungen sind die einzigen im Erbrecht, die zwischen Testamenten und Kodizilen unterscheiden. § 713 behandelt zwei Kodizile. § 715 behandelt den Fall, dass man nicht sagen kann, welches Kodizil oder Testament früher war, ist also auch nicht anwendbar. Hier liegt daher eine Lücke vor, die man schließen muss. Dabei gibt es Gesetzesanalogie (Regelung für wertungsmäßig gleichgelagerten Fall wird übertragen), Rechtsanalogie oder den Rekurs auf allgemeine Rechtsgrundsätze. Die Frage ist strittig. Die Wertung sieht man an den Rechtsfolgen. Die §§ 713, 714 unterschei-den ob es sich um ein Testament oder bloß ein Kodizil handelt. Durch ein Testament will jemand iZw alles neu regeln. Daher will er iZw alles Vorige widerrufen. Wenn jemand bloß ein Kodizil errichtet ist dies keine Gesamtregelung, sondern bloß eine punktuelle Regelung. Daher wird das Kodizil aufgehoben. Der OGH hat diesen Fall jedoch anders entschieden. Nach Ansicht des OGH stehen diese beiden Bestimmungen nicht im Wider-spruch. Eine Erbseinsetzung steht aber nie mit einem Legat im Widerspruch (Einzel- und Gesamtrechtsnachfolge). Außerdem sollten nach dem ersten Schriftstück jedenfalls 600 Gulden bezahlt werden, auch wenn keine spätere Erwähnung erfolgen sollte. Dies ist aber eine Einschränkung der Testierfreiheit. Es kann nicht auf den Erblasserwillen im Zeitpunkt der ersten, sondern nur auf den im Zeitpunkt der zweiten Verfügung ankom-men.

§ 715 behandelt den Fall, wenn man zwei Testamente hat und nicht weiß, welche früher war. Bsp: Testament A: 100% an A; Testament B: 100% an B. Beide bekommen je 50%. Der Gedanke ist dem Willen des Erblassers möglichst gerecht zu werden. Der Wille des Erblassers ist hier jedenfalls zu 50% verwirklicht.

Werden A und B jeweils nacheinander zur Hälfte eingesetzt, so ist der Wille des Erblassers zu 50% auf gesetzliche Erbfolge gerichtet. A und B bekommen daher jeweils ¼.

Die negative letztwillige Verfügung hat die gleichen Formvorschriften (insb Testierfä-higkeit und Formvorschriften, jedoch nicht die gleiche Testamentsform kein contrarius→ actus).

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Der stillschweigende Widerruf ist der Widerruf durch die Vernichtung der Urkunde. Die Vernichtung darf nicht durch Zufall oder einen Dritten erfolgen, sondern dem Erblas-ser zurechenbar sein.

Für den Widerruf eines Vermächtnisses gibt es eine Zweifelsregeln:

• Das Forderungsvermächtnis gilt als widerrufen, wenn der Erblasser die Forderung eingetrieben hat. Erblasser vermacht ein Sparbuch, hat es aber vorher aufgelöst.

• Das Legat gilt als widerrufen, wenn er die Sache veräußert oder umgewandelt (ver-arbeitet: Form und Zweckbestimmung ändert § 414)hat.

Riss: Dienstag: 23. Juni 2009

11.4. PflichtteilsrechtDas österreichische Erbrecht ist von der Testierfreiheit dominiert (Privatautonomie). Da-neben gab es die zwingende Familienerbfolge. Damals konnte man nicht testieren. Das ös-terreichische Erbrecht hat einen Mittelweg zwischen diesen Polen genommen. Grund-sätzlich herrscht daher Testierfreiheit, für eine bestimmte Quote ist jedoch eine zwingende Zuwendung vorzunehmen.

Es stellt sich die Frage ob das Pflichtteilsrecht noch zeitgemäß ist.

Gegen das Pflichtteilsrecht spricht:

• Es ist nicht einzusehen, warum Noterben an einem Kuchen mitnaschen sollen, den sie nicht gebacken haben.

• Eine wesentliche Funktion des Pflichtteilsrechts war die Unterhaltssicherung. Die durchschnittliche Lebenserwartung war etwa 45 Jahre. Die Kinder im Jahre von ca 25 Jahren hatten daher ein großes Bedürfnis. Dies ist heute nicht mehr so.

• Das Pflichtteilsrecht bewirkt oft, dass es zu Notverkäufen von Unternehmen kommt. Der Alleinerbe ist den Pflichtteilsansprüchen der anderen Kinder ausge-setzt. Das Unternehmen muss daher veräußert werden um liquide Mittel zu bekom-men.

Für das Pflichtteilsrecht spricht:

• Das Pflichtteilsrecht übt auch eine Verteilungsfunktion aus.

• Der Erbfall kommt oft mit 80 Jahren plus zustande. In diesem Alter ist man abhän-gig und hat uU im Altersheim gegenüber den Pflegern, etc eine verdünnte Willens-freiheit. Das Pflichtteilsrecht garantiert, dass wenigstens eine Quote den gesetzli-chen Erben zukommt.

• Das Pflichtteilsrecht könnte man auch abschärfen, zB die Enterbungsgründe erwei-tern oder die Pflichtteilsquoten reduzieren.

Formelles Pflichtteilsrecht bedeutet, dass der Erblasser sie erwähnen muss, das materielle, dass er sie bedenken muss. In Österreich ist das Pflichtteilsrecht daher materiell. Der Pflichtteil kann nur gekürzt werden durch:

• Erbunwürdigkeit

• Enterbungsgründe

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• § 773a (Fehlen einer Nahebeziehung)

• Pflichtteilsverzicht (§ 551)

• im Rahmen der Anrechnung auf den Pflichtteil.

Der Pflichtteil gibt einen Anspruch auf eine Quote vom Nachlass. Es stellt sich die Frage, in welcher Form der Teil verlangt werden kann. Denkbar ist eine gesetzliche Zwangserb-schaft oder eine sonstige Einzelrechtsnachfolge. Das ABGB beantwortet diese Frage nicht. In Österreich gebührte durch ein Hofdekret des Kaisers der Pflichtteil in Geld. Die Schweiz geht hingegen von der Gesamtrechtsnachfolge aus. Das Bundesrechtsbereinigungsgesetz hat dieses Hofdekret beseitigt (alles vor 1.1.1946 mit Ausnahmen). Das Hofdekret ist zwar formell nicht mehr in Kraft, wird aber durch die teleologische Reduktion des Bundes-rechtsbereinigungsgesetz noch weiter angewandt. Der Pflichtteil gebührt daher in Geld, soweit der Erblasser nicht eine andere Zuwendung angeordnet hat. Der Noterbe muss die-se Zuwendung annehmen. Nur wenn diese Zuwendung nicht reicht oder nicht geeignet ist, besteht ein Pflichtteilsanspruch, der sich auf Geld richtet. Der Pflichtteil ist eine wertmäßi-ge Beteiligung am reinen Nachlass, der Pflichtteilsanspruch ist immer ein Geldanspruch. Der Erblasser kann den Pflichtteil etwa durch Erbvertrag, Testament, Gesetzliches Erbrecht oder Legat erfüllen. Er Wert muss aber ganz frei verfügbar sein. Der Pflichtteils-berechtigte muss sofort mit Erbfall darüber verfügen können. Nur wenn keine Zuwendung vorgesehen ist, besteht ein Pflichtteils(ergänzungs)anspruch. Der Pflichtteilsanspruch ist daher ein Wertanspruch mit Erblasserwahl. Man sagt auch, dass dies eine Nähe zur facul-tas alternativa hat.

Fall 15: Die Ehegatten sterben bei einem Autounfall, wobei nicht festgestellt werden kann welche zuerst gestorben ist. Der Erblasser E hatte eine Liegenschaft, aber keine letztwillige Verfügung hinterlassen, die Frau F schon. F hatte ein Bild, dass sie an A ver-machte. A sollte seinen Bruder B das Bild vermachen. Das Bild hat sich bereits bei A be-funden. Vor Einantwortung verkauft der Erbe das Bild (Wert 100) um 120 an den Käufer K.

Es gibt hier zwei Erbfälle, dh man muss zwei Erbfolgen prüfen. Die Erbfolge nach dem Ehegatten E hat keine letztwillige Verfügung und E ist Eigentümer einer Liegenschaft. Gesetzliche Erbfolgen sind grundsätzlich die Frau und die beiden Söhne. Es kann nicht festgestellt werden, wer zuerst gestorben ist. Es kommt daher zur Kommorientenprä-sumption. E und F können sich daher nicht beerben (zu behandeln, als wäre der andere vorverstorben). Die vier Voraussetzungen des Erbanfalls sind: Erbe muss leben, gültig berufen sein, darf nicht verzichtet haben und muss erbfähig sein. Die Kinder A und B be-kommen daher je ½.

Bei F gibt es nur ein Bild. Vermachen bedeutet, idR Einzelrechtsnachfolge. Das gesamte Vermögen wird hier vermacht. Dies deutet man um in eine Erbseinsetzung. A ist daher als Erbe eingesetzt. A soll B zum Erben einsetzen. Dies ist ein Testiergebot. Dies wider-spricht der Testierfreiheit nach § 716. Man muss es in eine Nacherbschaft (fideikom-missarische Substitution) umdeuten.

Für die Substitution gibt es vier Zweifelsregeln:

1. Die Nacherbschaft ist iZw auch eine Ersatzerbschaft (§ 608).

2. IZw ist überhaupt keine Substitution anzunehmen (§ 614).

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3. Wenn man eine Substitution annimmt, ist dies iZw nur eine gemeine Substitution (§ 614).

4. Wenn es eine fideikommissarische Substitution ist es nur eine Nacherbschaft auf den Überrest und nicht auf das Gesamte (§ 614).

Die letzten drei Zweifelsregeln ergeben sich alle aus § 614, da der Erbe iZw minder belastet werden soll.

Der Vorerbe hat entweder die vollen Rechte eines Eigentümers (befreite Nacherb-schaft) oder nur die Rechte eines Fruchtnießers (nur Nutzungen und Früchte ziehen, nicht aber in die Substanz oder Veräußern = volle Substitution). Je nach Rechtsstellung des Vorerben verändert sich die Position des Nacherben.

Hier haben wir das Testiergebot in eine Nacherbschaft umgedeutet. 1) Die erste Zweifels-regel (Nacherbschaft Ersatzerbschaft) ist hier nicht anwendbar. 2) IZw ist die Substitu→ -tion als nicht beigesetzt zu betrachten. Hier gibt es keinen Zweifel (Umdeutung des Tes-tiergebotes). 3) Die Substitution ist iZw nur eine gemeine Substitution. Hier gibt es aber auch keine Zweifel und es muss sich um eine Nacherbschaft handeln. 4) Die Nacherb-schaft ist iZw eine befreite und keine volle Substitution. Das Bild soll in der Familie blei-ben. Der Vorerbe soll daher nicht frei verfügen können. A ist daher Alleinerbe als Vorer-be, B Nacherbe mit einer vollen Substitution. Nacherbfall ist der Tod des Vorerben. Sind die Pflichtteile nicht gedeckt, so muss man sie ergänzen. Der Pflichtteil ist die Hälfte des gesetzlichen Erbrechts, dh ¼. Dieses Viertel muss sofort frei verfügbar sein. Es stellt sich die Frage ob A und B dieses Viertel zukommt. Jeder der beiden Noterben hat eine Zu-wendung erhalten, die aber wertmäßig nicht ausreicht. Der Erblasser kann die Form be-stimmen, die Zuwendung muss aber sofort frei verfügbar sein. As Erbe ist durch die Sub-stitution belastet. B wird Universalerbe, aber aufschiebend befristet. Beide Zuwendungen reichen daher nicht zur Deckung des Pflichtteils aus. Maßgeblich ist hier § 774. „Ganz frei“ bedeutet, dass der Berechtigte sofort frei verfügen können muss. Die Belastung kann nur auf den, den Pflichtteil übersteigenden Betrag, bezogen werden. Das Bild kann man sich wegdenken, da es sich um Gesamtrechtsnachfolge handelt und die Quoten dann nur auf die Gegenstände projiziert werden. A und B bekommen daher je ¼ unbe-lastet als Pflichtteil und A zusätzlich noch ½ belastet mit der Substitution (Inhalt der Einantwortung).

Das Bild wurde von der Erblasserin schon an A gegeben. Dies war jedoch nicht auf Ei-gentum gerichtet (kein Titel). A hat nun dieses Bild verkauft. B wird daher gem § 366 auf Herausgabe des Bildes gegen den Käufer K klagen. Auch der bloße Miteigentümer ist ak-tiv legitimiert zu § 366. Nun ist zu prüfen ob K bereits Eigentümer geworden ist. Primär ist derivativer, subsidiär originärer Erwerb zu prüfen. Ein derivativer Erwerb bedarf Titel (Kaufvertrag), Modus (Übergabe), Recht des Vormannes. Das Recht des Vormannes ist problematisch. Der Verkauf war noch vor Einantwortung. Daher kann A gem§ 442 das Eigentum nicht übertragen. Später erwirbt A jedoch Eigentum an ¼. Dies nennt man Konvaleszenz (=Heilung) gem § 366 S 2. Der Käufer erwirbt hinsichtlich des ¼ Ei-gentum.

Hinsichtlich der restlichen ¾ ist gutgläubiger Erwerb zu prüfen: §§ 367, 824 (Erbrecht). § 824 benötigt kein entgeltiches Geschäft und keine der Alternativen des § 367. § 824 schützt das Vertrauen auf die Einantwortung, dh derjenige, dem eingeant-wortet wurde auch tatsächlich Erbe ist. Daher muss eine Einantwortung bereits stattge-funden haben. Dies lag hier nicht vor. Es kann daher keinen Erwerb vom Scheinerben

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geben, da dieser noch nicht da war. Daher ist nun § 367 zu prüfen. Voraussetzungen sind Entgeltlichkeit, Redlichkeit (IZw gem § 328 zu bejahen), körperliche, bewegliche Sa-che, eine der drei Voraussetzungen (öffentliche Versteigerung, Unternehmer im gewöhn-lichen Betrieb seines Unternehmens, Vertrauensmann). Es gibt keine öffentliche Verstei-gerung oder einen Unternehmer. Vertrauensmann ist der mit Wissen und Willen Allein-gewahrsam an der Sache hat. Der gemeinsame Kühlschrank begründet etwa keine Allein-gewahrsame. A hatte das Bild mit Wissen und Willens der F im Alleingewahrsam, aber nicht mit Willen des Nachlasses. Der Nachlass ist aber der Gesamtrechtsnachfolger der F, dh dies ist ok. Der Käufer erwirbt daher originär Eigentum hinsichtlich der letzten ¾. Die Herausgabeklage scheitert daher, da A Eigentum erworben hat.

Hat man einen originären Eigentumserwerb bejaht, so muss man noch einen Bereiche-rungsanspruch prüfen. Der Tatbestand des Verwendungsanspruchs ist grundsätzlich erfüllt, man muss den Tatbestand jedoch für den gutgläubigen Erwerb einschränken, da man sonst den gutgläubigen Erwerb zerstören würde.

Nun kann man noch Schadenersatzansprüche geltend machen. In der Prüfung un-terscheidet man vertraglicher und deliktischen Schadenersatz auf der Ebene der Rechts-widrigkeit (Verletzung der Pflicht: Pflicht aus rechtliche Sonderbeziehung oder Pflicht gegenüber jedermann). Man muss eine Vertragspflicht des A finden, in dem Zeitpunkt, in dem er gehandelt hat. Es wird eine Leihe (unentgeltlicher Gebrauch) vorliegen. In den Vertrag ist der Nachlass eingetreten. Die Hauptpflicht des Leihnehmers ist dir Rückstel-lung. Diese Rückstellungspflicht wurde durch die Übergabe mit Eigentumserwerb des Dritten verletzt. Diese Pflichtverletzung war kausal für einen Schaden, den Eigentums-verlust des Nachlasses. Der Schaden entsteht daher im Vermögen des Nachlasses. Ver-schulden muss man im vertraglichen Bereich nicht extra prüfen (§ 1298). Der Nachlass nach F hat daher einen Anspruch gegen A auf 100 (Verkehrswert). Alle Rechtspositionen des Nachlasses gehen auf die eingeantworteten Erben durch die Einantwortung über. Der Schadenersatzanspruch geht daher zu je ¼ an A und B über. A schuldet sich selbst ½, die mit der Substitution belastet ist. Dies erlischt grundsätzlich gem § 1445 (Konfusi-on) „außer wenn es dem Gläubiger noch frei steht eine Absonderung seiner Rechte zu verlangen“. B kann noch Nachlassseparation verlangen, sobald ein Sicherungsinteresse gegeben ist (iZw bei Geldforderungen). Dies ist aus den Bestimmungen über den Frucht-genuss abzuleiten. Der Vorerbe hat nur die Rechte eines Fruchtnießers. Wenn man die Regelungen analog anwendet, hat der Nacherbe gem § 612 analog einen Sicherstellungs-anspruch. B ht daher einen Schadenersatzanspruch auf ¼ gegen A. A schuldet sich wei-ters noch selbst die ½. Diese Hälfte kann B geltend machen, sobald der Nacherbfall ein-tritt (Tod des A).

Für den deliktischen Schadenersatzanspruch benötigt man eine verletzte Verhal-tenspflicht, die gegenüber jedermann besteht. Die Verhaltenspflicht kann sich aus dem absolut geschützten Erbrecht des B ergeben. Dieses Erbrecht entsteht dem B mit Erbfall, dh mit dem Tod der F. Dieses Recht hat A verletzt, da er Gegenstände aus dem Nachlass, auf die sich das Erbrecht bezieht, veräußert hat. Dieser Schadenersatzanspruch entsteht nun unmittelbar im Vermögen des B.

A hat das Bild um 120 verkauft. Diesen Vorteil kann man über das Bereicherungsan-spruch, nämlich mit dem Verwendungsanspruch abschöpfen. Bereichert ist A, die Sache gehört dem Nachlass. Der Anspruch geht auf Herausgabe des erlangten Vorteils nach § 1041. Grundsätzlich sind Bereicherungsansprüche immer auf Herausgabe der Sa-

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che gerichtet. Ist das nicht möglich, so ist der Wert herauszugeben. Der Bereicherte hat den erlangten Vorteil (redlicher höchstens, unredlicher mindestens den Verkehrswert) herauszugeben. Dieser Anspruch konkurriert mit dem Schadenersatzanspruch. Der Be-reicherungsanspruch entsteht auch im Nachlass der F. Er geht über, etc (wie oben beim Schadenersatzanspruch).

Wichtig für das Pflichtteilsrecht ist, dass der Pflichtteilsanspruch ein Wertanspruch mit Erblasserwahl ist. Wenn ein Erbteil zugedacht wird, der größer als ein Pflichtteil ist, dann muss die Belastung reduziert werden, auf den Teil, der den Pflichtteil übersteigt. Die Zu-wendung kann vertraglich, testamentarisch, gesetzlich und durch Legat erfolgen.

Man will sich das Pflichtteilsrecht gefügig machen. Eine Möglichkeit ist die sozinische Kautel. Der Erblasser kann zB nicht pauschal sagen, der Erbe soll etwas erst mit 25 Jah-ren bekommen. Das Pflichtteilsrecht besagt, dass der Pflichtteil ganz frei bleiben muss, dh sofort frei zur Verfügung stehen = verwertbar sein muss. Der Erblasser kann sagen, dass der Erbe mehr als den Pflichtteil unter einer Auflage bekommen soll, wobei er das über-steigende verlieren soll, wenn er den Pflichtteil sofort haben will.

Bsp: Der einzige, zwanzigjährige Sohn soll erst mit 25 Jahren das Erbe bekommen. Dies widerspricht dem Pflichtteilsrecht. Der reine Nachlass ist 12, der Pflichtteil daher 6. Der Erblasser sagt nun zB, dass der Erbe 10 mit 25 bekommen soll oder wenn er es sofort ha-ben will nur 6.

Wer Noterbe ist bestimmt man wie folgt:

• Abstrakt pflichtteilsberechtigt sind gem § 762 Nachkommen und der Ehegatte. In Ermangelung sind auch die Vorfahren (nicht die Nachkommen der Vorfahren: On-kel, Tankte, Bruder, Schwester).

• Nun muss man prüfen ob derjenige, der abstrakt pflichtteilsberechtigt ist auch konkret berechtigt ist: Hätte derjenige ohne gewillkürte Erbfolge ein gesetzliches Erbrecht. Der Pflichtteil ist immer eine Quote vom gesetzlichen Erbrecht. Gibt es kein gesetzliches Erbrecht, so gibt es auch keinen Pflichtteil.

Fall 17: Der Erblasser hat einen Bruder und einen Großvater. Er hat seinen Freund F testamentarisch zum Alleinerben eingesetzt. Die Vorfahren des Erblassers sind abstrakt pflichtteilsberechtigt, nicht aber die Nachkommen von Vorfahren. Der Bruder bekommt daher nichts. Der Großvater ist abstrakt pflichtteilsberechtigt. Er hätte aber kein gesetzli-ches Erbrecht, da es in der zweiten Parantele den Bruder gibt. Der Großvater ist daher nicht konkret pflichtteilsberechtigt. Der Freund bekommt daher alles.

Fall 18: E hinterlässt seine Gattin und einen Großvater, welchen er zu 2/3 testamenta-risch eingesetzt hat. Der reine Nachlass beträgt 180.000. Es kommt nicht gänzlich zur gesetzlichen Erbfolge. Man beginnt immer mit dem Pflichtteil der Gattin. Der gesetzliche Erbteil wäre 2/3. Sie hat daher einen Pflichtteilsanspruch von 1/3. Der Großvater würde nach dem Gesetz 1/3 bekommen.

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Der Pflichtteil des Großvaters ist daher jedenfalls gedeckt. Die Gattin müsste aus dem Nachlass 1/3 bekommen. Die gesetzliche Erbfolge greift hinsichtlich des 1/3, das von der Erbfolge nicht erfasst ist. 2/3 von dem übrigen 1/9 geht wieder an die Ehefrau? Der Groß-vater bekommt normalerweise 1/3. 1/3 von 1/3 = 1/9, dh der Großvater bekommt 1/9. Der

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Pflichtteil der Gattin ist aber nicht gedeckt 2/9 statt 1/3. Ihr fehlt daher 1/9. Dieses erhält sie als Pflichtteilsergänzungsanspruch gem § 775.

11.5. Anrechnung von Zuwendungen und SchenkungenMan unterscheidet die Anrechnung von der Einrechnung. Anrechnung ist die Berück-sichtigung von Zuwendungen zu Lebzeiten des Erblassers, Einrechnung jene von Todes wegen.

Man unterscheidet die Anrechnung auf :

• den Erbteil.

◦ Gewillkürte: Der Erblasser kann bestimmen, was und wie anzurechnen ist.

◦ Gesetzliche: Daneben gibt es noch Vorempfänge und Vorschüsse.

• den Pflichtteil.

• die Schenkungsanrechnung.

11.5.1. Anrechnung auf den ErbteilEs gibt Anrechnungstatbestände (Vorempfänge). Nicht jede Zuwendung ist anzurech-nen: Heiratsgut, Ausstattung, Zuwendungen zum Antritt eines Gewerbes, Tilgung von Schulden. Vorschüsse sind Zuwendungen, die ohne Rechtspflicht gegeben werden, wobei die Zurechnung auf den Erbteil bedungen ist.

Man berechnet diese Zuwendungen nach der JP114-Methode, benannt nach der Fundstel-le der OGH-Entscheidung. Man nimmt den reinen Nachlass, schlägt ihm den Wert der an-rechnungsfähigen Zuwendungen zu. Von diesem fiktiven reinen Nachlass berechnet man die Erbportionen. Derjenige, der schon etwas erhalten hat muss sich das anrechen lassen.

Bsp: Es gibt die Kinder A und B. B hat 2 erhalten. Im reinen Nachlass befinden sich 10. Man rechnet daher von 12 (10+2) die Quoten = 6. B muss sich die 2 anrechnen lassen, dh er bekommt noch 4, B hingegen 6.

Fall 20: Der reine Nachlass beträgt 180. Der stärkste Berufungsgrund ist der Erbver-trag. Der Ehegatte würde daher 30 bekommen. Daneben besteht kein Testament. Nach dem Gesetz bekommt der Ehegatte weiters 1/3 vom Rest (Mindermeinung) oder vom rei-nen Nachlass ohne Abzug des Erbvertrags (hA). Der Ehegatte bekommt daher nach hA noch einmal 1/3 von 180 = 60. Die 30 muss man gem § 757 aber dem Ehegatten noch einrechnen. Die Einrechnung ist die Berücksichtigung von Zuwendungen von Todes we-gen. Vom gesetzlichen Erbteil zieht man den vertraglichen Anteil einfach ab. Vom gesetz-lichen Erbteil bleiben daher 30 über (60-30). Sie bekommt daher 30 vertraglich + 30 ge-setzlich. Übrig bleiben dann 120. Mit diesen 120 rechnet man nach der JP114-Methode. Nachkommen müssen sich die Vorempfänge ihrer Vorfahren anrechnen lassen. Man rechnet die 20 (15+5) zu den 120 dazu = 140. Die Quoten betragen ½, dh je 70. Nun müssen sie sich das was sie bekommen haben noch anrechnen lassen, dh A bekommt 55 (70-15) und B 65 (70-5).

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11.5.2. NachlasspflichtteilDie Anrechnung auf den Pflichtteil dient der Gleichbehandlung der Erben. Es gibt ein paralleles Problem wie bei der gesetzlichen Erbfolge. Die Anrechnung erfolgt wie bei der Anrechnung auf den Erbteil. Umfasst sind Heiratsgut, Ausstattung, das was zum Antritt ei-nes Amtes oder Gewerbes gegeben wurde und Vorschüsse. Man rechnet auch nach der JP114-Methode. Der Ehegatte spielt hier jedoch sehr wohl mit.

Bsp: Es gibt die Kinder A und B, B erhält wieder vorweg 2. Alleinerbe soll der Freund sein, der reine Nachlass beträgt 10. Man schlägt die anrechnungspflichigen Vorempfänge hinzu und kommt auf 12. Nach den Pflichtteilsquoten bekommen die Kinder je ¼ = 3. A bekommt 3. B muss sich die 2 anrechnen lassen und bekommt daher 1. Die Anrechnung auf den Pflichtteil hat noch eine zusätzliche Wirkung: Die Erhöhung der Testierfreiheit. Ohne die Anrechnung wären 5 blockiert gewesen (2 x ¼ von 10 = ½). Jetzt werden durch die Pflichtteile nur mehr 4 blockiert.

Bsp: Es gibt die Kinder A und B, sowie die Gattin G. B hat wieder 2 empfangen. Alleiner-be soll der Freund sein. Der reine Nachlass beträgt 10. Man schlägt die 2 dazu und be-rechnet die Quoten. Die Gattin bekommt 1/6 als Pflichtteil, dh 2. A bekommt auch 1/6, dh 2. B muss sich die 2 anrechnen lassen, dh er bekommt nichts mehr. Der Freund be-kommt die restlichen 6.

11.5.3. SchenkungsanrechnungPrimär sind immer Vorschüsse zu prüfen. Alles andere, was nicht unter den Pflichtteilsan-rechnung fällt, ist als Schenkung zu behandeln. Dabei gibt es Ausnahmen nach § 785 Abs 3: ohne Schmälerung des Stammvermögens, vor zwei Jahren an nicht pflichtteilsbe-rechtigte Personen, sittliche oder gemeinnützige Zwecke. Damit wird auch der Schutz der Noterben vor Dritten berücksichtigt. Der Erblasser soll nicht zu Lebzeiten sein Vermögen verschleudern.

Die Methode ist anders als bei der Anrechnung auf den Pflichtteil und Erbteil. Man zählt alle Schenkungen zusammen und ermittelt von diesem Wert den Schenkungspflichtteil. Dieser Pflichtteil ist eine eigene Portion.

Erhöhter Pflichtteil = Nachlasspflichtteil (JP-114) + Schenkungspflichtteil.

Fall 21: Zu Lebzeiten A Vorempfang von 110 erhalten, B auch in Höhe von 150. Der rei-ne Nachlass beträgt 1000. Die vier Tatbestände des Vorempfangs haben eine Gemein-samkeit: Wirtschaftliche Unabhängigkeit des Kindes herzustellen. Alles was darüber hin-ausgeht ist als Schenkung zu behandeln. Als Ausstattung darf man nur den Teil der Schenkung sehen, das zur Herstellung der wirtschaftlichen Zuwendung dient. Die über-schießenden 100 an B sind daher als Schenkung zu sehen. Man beginnt immer mit der Anrechnung auf den Pflichtteil nach der JP114-Methode. Man schlägt zum reinen Nach-lass von 1000 die 160 (110+50) und kommt auf 1160. Nach den Pflichtteilsquoten von 1/5 kommt man auf 290. Davon muss sich A 110 (=180), B 50 (=240) abziehen lassen.

Von der Schenkung von 100 muss man den Schenkungspflichtteil berechnen. Man nimmt von der Schenkung den Pflichtteil von ¼, dh 25. A muss sich nichts anrechnen lassen, B 100, dh er bekommt nichts weiter.

Die Summe nennt man den erhöhten Pflichtteil. A bekommt daher 180+25=205, B 240+0 = 240.

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