© Copyright: Deutscher Landkreistag 2006 „ Interkommunale Kooperation im Zeichen des Binnenmarktes – Mehr Rechtssicherheit für kommunale

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„ Interkommunale Kooperation im Zeichen des Binnenmarktes – Mehr Rechtssicherheit für kommunale Gebietskörperschaften

und lokale öffentliche Unternehmen schaffen! “

Deutscher LandkreistagEuropabüroAvenue des Nerviens 9 - 31B - 1040 Brüssel

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Rechtsanwältin Tanja Struve, DLT-Europabüro

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Deutscher Landkreistag vor Ort in Brüssel • 1991 Gründung der Vertretung der Europabüros der deutschen

kommunalen Selbstverwaltung „Eurocommunalle“ in Brüssel

• Zusammenarbeit mit DST, DStGB, VKU und DSGV auf einer Büroetage („jour fixe“)

• personelle Besetzung: insgesamt drei Mitarbeiter (Büroleitung, Referent, Sekretärin)

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I. Aufgaben des DLT-Europabüros

• Monitoring- Horchposten: Informationsbeschaffung und Erstbewertung

- Frühwarnsystem: frühzeitige Weiterleitung kreisrelevanter Informationen und Handlungsempfehlungen an die Landesverbände und Gremien des DLT

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• Lobbying: Vertreter der Zivilgesellschaft / InteressenvertreterEinflussnahme auf Entscheidungsprozesse der Institutionen und Einspeisung bei Arbeits- und Entscheidungsgremien durch Unterbreitung von Vorschlägen für Aktionen (Stellungnahmen, Positionspapiere/Änderungsanträge)

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• „Türöffner“: Vermittlung von Gesprächen für/mit Kollegen der DLT-Hauptgeschäftsstelle/Mitgliedsverbände mit Entscheidungsträgern in den Institutionen

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• Betreuung der DLT-Mitglieder bei der Arbeit im Ausschuss der Regionen (AdR)

• Mitarbeit in verschiedenen Arbeitsgruppen

- Rat der Gemeinden und Regionen Europas (RGRE)- European Centre of Enterprises with Public Participation and of Enterprises of General Economic Interest (CEEP)- European Local Authorities Network (ELAN)

• Betreuung der DLT-Mitglieder im KGRE (Kongress der Gemeinden und Regionen des Europarates in Straßburg)

• Organisation und Programmgestaltung von Seminaren für Landesverbände sowie Betreuung während des Brüssel-Aufenthalts

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Welche Themen sind für den DLT relevant? • europäische Binnenmarktspolitik (Dienstleistungsrichtlinie, interpretative

Mitteilung IÖPP, Ausschreibungspolitik, Mitteilung Vergabe unterhalb der Schwellenwerte)

• europäische Wettbewerbspolitik (Grünbuch/Weißbuch/Mitteilung Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Beihilfenpolitik)

• Beschäftigung und Soziales/Gesundheit/Kultur und Bildung (Arbeitszeitrichtlinie, soziale Dienstleistungen von allgemeinem Interesse, Mitteilung zur sozialen Eingliederung arbeitsmarktferner Menschen, Richtlinie zu Gesundheitsdienstleistungen, Offene Methode der Koordinierung)

• Verkehrs- und Umweltpolitik (Verordnung über öffentliche Personenverkehrsdienste auf Schiene und Straße, Bodenschutzstrategie)

• Struktur- und Kohäsionspolitik (EU-Förderprogramme, ländlicher Raum, Grünbuch territoriale Kohäsion)

• einzelne Vorhaben (Lissabon-Vertrag, eGovernment)

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Gesprächspartner

• Abgeordnete des Europäischen Parlaments (EP)

• Beamte der Europäischen Kommission

• Mitarbeiter der Ständigen Vertretung Deutschlands bei der EU

• Networking: Kontakt zu europäischen und anderen nationalen Verbänden sowie Vertretungen; insbesondere:

• nationale Vertretungen der Kommunen anderer Mitgliedstaaten (ELAN)

• europäische Organisationen und Netzwerke: RGRE, CEEP • Vertretungen und Verbindungsbüros der deutschen Länder• Europabüros der Bayerischen, Baden-Württembergischen und

Sächsischen Kommunen• Vertretung des Deutschen Bundestages

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II. EU-Vergaberecht

Aktuelle Probleme in den Bereichen:

1. Interkommunale Zusammenarbeit

2. In-house-Geschäfte/Institutionalisierte Öffentlich-private Partnerschaften (IÖPP)

3. Dienstleistungskonzessionen

4. Vergabe unterhalb der Schwellenwerte

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II. EU-Vergaberecht1. Interkommunale Zusammenarbeit

- Bedeutungszunahme wegen Finanznot der Kommunen, Demografie, Vorhaltung eines effizienten Dienstleistungsangebots zugunsten der Bürger

- bewusste Entscheidung der Kommunen, Aufgaben nicht zu privatisieren, sondern – wie etwa im Bereich der Abfallentsorgung oder auch der Wasserversorgung – in rein öffentlicher Verantwortung zu belassen

- innerstaatlicher Organisationsakt (kommunale Selbstverwaltung) und wegen öffentlicher Aufgabenerfüllung gerade keine externe Beschaffung auf dem Markt

Forderung: Grds. Klarstellung in Vergaberichtlinien, dass keine Anwendung des EU-Vergaberechts

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Europäischer Gerichtshof (Urteile)

a) EuGH-Urteil „Königreich Spanien“ vom 13.01.2005 (C-84/03)Die komplette Herausnahme der Kooperationsvereinbarungen zwischen öffentlichen Verwaltungen (= interkommunale Zusammenarbeit) aus dem Anwendungsbereich des spanischen Umsetzungsgesetzes der Vergaberichtlinie 93/36 ist in der Richtlinie nicht vorgesehen.

b) EuGH-Urteil „irische Rettungsdienste“ vom 18.12.2007 (C-532/03)Die allgemeinen Grundsätze des EG-Vertrages (Transparenz, Nichtdiskriminie-rung, Verhältnismäßigkeit) sind für interkommunale Kooperationen dann nicht anwendbar, wenn Dienste durch die agierende öffentliche Stelle in Wahrnehmung eigener, unmittelbar durch Gesetz verliehener Zuständigkeiten erbracht werden.

c) EuGH-Urteil „Coditel Braband“ vom 13.11.2008 (C-324/07)Vergabe von Dienstleistungskonzessionen im Wege der ausschreibungsfreien In-House-Vergabe: Auch mehrere kommunale Gebietskörperschaften können gemeinsam die Kontrolle über die konzessionsnehmende Einrichtung ausüben (1. Teckal-Kriterium).

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Europäischer Gerichtshof (anhängige Verfahren)

d) Klageerhebung im Fall „Stadtreinigung Hamburg“ (C-480/06) am 24.11.2006Die Kommission hat beschlossen, vor EuGH Klage zu erheben gegen Deutschland wegen der Übertragung der Abfallbeseitigung 4 nordniedersächsischer Landkreise an die Stadtreinigung Hamburg (öffentliche Einrichtung). Abfallbeseitigung wird entgeltlich bis 2019 erbracht. = Fall der horizontalen interkommunalen Zusammenarbeit

e) Aufforderung zur Stellungnahme wegen Abschluss öffentlicher Dienstleistungsverträge über die Instandhaltung von Kreisstraßen durch die Landkreise mit den für Bundesstraßen zuständigen staatlichen Behörden in acht Bundesländern (Landesstraßenbauorganisationen) ohne europaweite Ausschreibung. Z.B. Land übernimmt die laufenden Betriebs- und Unterhaltsaufgaben einschließlich Winterdienst und erhält dafür ein Entgelt vom LK. LK stellt Sachmittel und Personal zur Verfügung. Straßenbaulast verbleibt ausdrücklich bei den jeweiligen LKen. Somit liegt nach Ansicht der Kommission keine vollständige, delegierende Aufgabenübertragung vor.= Fall der vertikalen interkommunalen Zusammenarbeit

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• 20. April 2006 Anhörung im Binnenmarktausschuss des EP zu den kommunalen „Problemen“, deutsche Kommunen vertreten durch Präsident des DLT Landrat Hans Jörg Duppré

• 18. Oktober 2006 gemeinsame Veranstaltung der kommunalen Spitzenverbände mit der Vertretung des Freistaats Bayern „Gefährdet das europäische Vergaberecht die kommunale Selbstverwaltung?“

Forderung der Bundesvereinigung der kommunalen Spitzenverbände:Die Übertragung von Zuständigkeiten oder Aufgaben im Liefer-, Bau- oder Dienstleistungsbereich zwischen rein kommunalen Einrichtungen oder die Bildung kommunal getragener Einrichtungen auf der Grundlage von Gesetzen, Verordnungen oder öffentlich-rechtlichen Vereinbarungen beinhaltet keinen öffentlichen Auftrag i. S. d. Vergaberechts, wenn

- die Einrichtungen diese Zuständigkeiten und Aufgaben ausschließlich mit eigenen personellen und sachlichen Mitteln erfüllen,

- ihrerseits im Wesentlichen für den oder die öffentlichen Auftraggeber tätig sind, der oder die ihnen die Aufgabe bzw. Zuständigkeit übertragen hat bzw. übertragen haben

- private Dritte nicht beteiligt sind.



II. EU-Vergaberecht2. In-house-Geschäfte/institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften (IÖPP) EuGH-Urteil vom 18.11.1999 „Teckal“ (C 107/98):

Bei einem entgeltlichen Vertrag zwischen einer Kommune und einem von ihr gegründeten Unternehmen über Beschaffungsleistungen ein vergaberechtsfreies In-House-Geschäft liegt nur dann vor, wenn

- die Kommune über die von ihr gegründete Einrichtung eine Kontrolle ausübt wie über ihre eigenen Dienststellen (Kontrollkriterium) und

- diese Einrichtung ihre Tätigkeit im Wesentlichen für die Kommune/die Kommunen verrichtet, die ihre Anteile inne hat/inne haben (Wesentlichkeitskriterium).

EuGH-Urteil vom 11.01.2005 „Stadt Halle“ (C 26/03):

Jede minderheitliche Gesellschaftsbeteiligung eines Privaten an einer kommunalbeherrschten Gesellschaft schließt das Kontrollkriterium aus. Daher ist bei entsprechender Beauftragung einer ÖPP mit Beschaffungsleistungen eine Ausschreibung erforderlich.



II. EU-Vergaberecht2. In-house-Geschäfte/institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften (IÖPP)

Interpretative Mitteilung zu institutionalisierten öffentlich-privaten Partnerschaften, 18.2.2008 („soft law“)

Definition einer IÖPPZusammenarbeit zwischen öffentlichen und privaten Beteiligten zur Gründung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmen, das öffentliche Aufträge oder Konzessionen durchführt (auch nachträgliche Beteiligung von Privaten an 100 % öffentlicher Gesellschaft). Reine Kapitalbeteiligung eines Privaten an einem öffentlichen Unternehmen gilt nicht als IÖPP, sondern es ist die aktive Teilnahme erforderlich (= Aufweichung von „Stadt Halle“-Rechtsprechung).

Keine doppelte AusschreibungsverpflichtungDie Auswahl des privaten Partners soll einhergehen mit der Gründung der IÖPP, deren öffentlicher Auftrag oder Konzession bereits Gegenstand des Verfahrens sein muss.

Anwendung der allgemeinen Grundsätze des EG-VertragesBei Dienstleistungskonzessionen und bei öffentlichen Aufträgen, die unterhalb der Schwellenwerte liegen, sind Transparenz, Nichtdiskriminierung und Verhältnismäßigkeit anzuwenden.

Phase nach der Gründung einer IÖPPWesentliche Veränderungen der ursprünglichen Verträge erfordern ein komplett neues Vergabeverfahren. Problematisch, weil in der Praxis oftmals Anpassungsbedarf aus wirtschaftlichen, rechtlichen oder technischen Gründen wegen langer Laufzeit der IÖPP (= Wiedereinführung der abgelehnten doppelten Ausschreibungsverpflichtung durch die Hintertür).



II. EU-Vergaberecht2. In-house-Geschäfte/institutionalisierte öffentlich-private Partnerschaften (IÖPP)

Position des DLT

- begrüßt Gründung und Beauftragung eines gemischtwirtschaftlichen Unternehmens durch ein einmaliges, nichtdiskriminierendes und transparentes Verfahren und Vermeidung der doppelten Ausschreibungspflicht

- begrüßt vor dem Hintergrund der zu restriktiven Rechtsprechung des EuGH in der Rechtssache „Stadt Halle“ zu „in-house“-Vergaben die Auslegung der Kommission, dass reine Kapitalbeteiligungen privater Investoren an dem öffentlichen Unternehmen nicht als IÖPP qualifiziert werden sollen

- lehnt im Hinblick auf die Praktikabilität von IÖPP die Forderung der Kommission ab, dass teilweise über lange Laufzeiten von IÖPP erforderlich werdende Modifikationen der Vertragsbedingungen regelmäßig neue Vergabeverfahren auslösen

- fordert mit Blick auf die durch die Rechtsprechung des EuGH im Bereich von IÖPP ausgelösten Rechtsunsicherheiten konkrete und klare, einfache und praxisnahe legislative Regelungen auf europäischer Ebene im Rahmen des Mitentscheidungsverfahrens



II. EU-Vergaberecht3. Dienstleistungskonzessionen

Kommission:

- Folgenabschätzung, Vorlage eines Richtlinienvorschlages unter neuer Kommission beabsichtigt

- Anwendung der zentralen Grundsätze des EU-Primärrechts (Transparenz, Nichtdiskriminierung, Verhältnismäßigkeit) nach EuGH-Rechtsprechung

- Gleichstellung der Regelungen für Dienstleistungskonzessionen und öffentliche Aufträge

Position der kommunalen Spitzenverbände:

- Keine Notwendigkeit für Gesetzgebung auf europäischer Ebene, um unangemessene Einschränkung kommunaler Handlungsspielräume zu vermeiden.

- Klare Unterscheidung zwischen Regelungen für Dienstleistungskonzessionen und öffentlichem Auftragswesen erforderlich, weil es bei Konzessionen nicht um reines Austauschverhältnis von Leistungen geht, sondern um die Übertragung kommunaler Zuständigkeiten, die eine Risikoübernahme durch den Konzessionsnehmer impliziert.

- Nötige Flexibilität bei Konzessionen muss beibehalten werden.



II. EU-Vergaberecht4. Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte Position der Kommunen:

• Ablehnung eigenständiger Regelungen zu Auftragsvergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte

• EU-Gesetzgeber selbst hat mit der Schaffung der EU-Schwellenwerte eine klare Trennung zwischen EU-relevanten und nicht EU-relevanten Aufträgen vorgenommen. Diese Aufteilung entspricht dem Subsidiaritätsprinzip, für volumenmäßig geringere Aufträge besteht keine Binnenmarktrelevanz und damit keine europäische Betroffenheit.

• Unterhalb der EU-Schwellenwerte außerdem kein rechtsfreier Raum, sondern nationales Vergaberecht findet Anwendung.

• Unterstützung der kommunalen Ebene durch die Bundesregierung, die Regierungen Österreichs und Frankreichs.

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II. EU-Vergaberecht4. Vergaben unterhalb der EU-Schwellenwerte • Juni 2006: Mitteilung der Kommission zu Verträgen, die nicht oder nur teilweise den

Vergaberichtlinien unterfallen: Vergaben unterhalb der Schwellenwerte• Seit September 2006 anhängig: Klage der Bundesregierung gegen die Kommission

wegen Nichtigerklärung der Mitteilung (Österreich als Streithelferin beigetreten)

Argumentation der Bundesregierung:

• Kommission schafft in der Mitteilung neue, eigenständige Verpflichtungen.• Kommission ist unzuständig und umgeht mit der de facto-Gesetzgebung in der

Mitteilung die im EG-Vertrag vorgesehenen Bestimmungen über die Gemeinschaftsgesetzgebung.

• Zugleich Verstoß gegen das institutionelle Gleichgewicht zwischen Rat und EP und Kommission.

• Kommission verletzt das Gebot der Rechtssicherheit.

Entscheidung des EuGH steht aus

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